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中外经营者集中审查制度评析

2023-03-09高可心

西部学刊 2023年3期
关键词:欧盟委员会反垄断法反垄断

高可心

随着现代市场经济的迅速发展,经营者集中①制度应运而生。我国于2008年制定《反垄断法》后一直沿用该法至今,法律的局限性、滞后性等问题逐渐显现,期间我国曾于2022年6月24日对该法律进行了一定修改,但仍存在不足之处。本文通过对美国、欧盟等国家或地区的经营者集中审查规则进行研究,以期为完善我国的经营者集中审查制度提供参考。

一、审查方式

以美国为例,该国对经营者集中的审查采取司法审查和事前申报制度相结合的方法。司法审查是指美国司法部或者联邦贸易委员会扮演控诉的角色,企业作为被告方,由法院做出最终裁决。事前申报制度则指企业集中在满足一定的条件后,应当向司法部或者联邦贸易委员会实施申报,从而由其决定是否准予集中。

欧盟的事前申报制度产生于1990年开始实施的《4064/89号条例》,而后随着社会、经济的发展,该条例演变发展为《欧盟理事会关于企业集中控制的条例》[1],新条例继续沿用了先前的事前申报制度,同时赋予欧盟委员会特别调查权,即被授权的工作人员有权要求经营集中者提供一切与调查事项有关的资料。但是特别调查权是基于审查程序而行使的,一旦脱离了审查程序(申报标准失灵),欧盟委员会很难利用司法审查进行事后救济。

在我国,对于经营者集中采取的是行政许可制度,即事前申报和事后追责相结合。事前申报即未经允许,禁止集中;事后追责即反垄断执法机构依据现行法律法规,对违法实施集中的企业施以相应的处罚,追究其相应的法律责任。但这一制度过度依赖于企业的主动性,导致行政机关往往处于被动地位。针对违规集中产生的排除、限制竞争的后果,政府监管主体也难以使之恢复到先前的状态。

二、审查程序

国内外反垄断审查程序主要有两种模式:一为行政管理模式,二为司法审查模式,典型的代表分别为欧盟和美国。在该两种模式下,反垄断审查程序的审查主体是行政部门,在明确责任主体的前提下,对申报环节事实和材料的审查构成审查程序的具体内容。

(一)审查主体

在美国,对经营者集中进行审查的国家机关是联邦贸易委员会(FTC),作为法定的联邦机构,FTC负责执行的任务主要包括反托拉斯和保护消费者权益,以及惩罚经营者侵害消费者权益的行为。当FTC认定某公司违反了有关法律法规,它需要同公司达成书面协议,该公司必须自愿接受FTC的调查。FTC在向法院投诉的同时必须提供证据,在所有证据经过充分质证的情况下,由委员会做出最终的裁判结果,这一判决充分体现出美国法院的意志。当联邦贸易委员会的判决结果得到大多数人的支持或者该公司出现曾经违反相关法律规定的情形时,可以向法院请求判决该公司给予一定数额的经济赔偿。

在欧盟,承担反垄断审查职责的机关是欧盟委员会(European Commission)。根据欧盟第17/62号条例的规定,欧盟委员会拥有经营者集中规制方面的立法权和执法权。随后出台的《欧共体条约第81条和第82条的实施条例》将成员国的执法机构纳入集中规制的反垄断执法,分散了欧盟委员会的部分权力。这实际上改变了以往“集权式”的反垄断执法审查机制,更有助于在市场合理竞争和无序竞争中达成平衡。

目前,我国负责进行经营者集中反垄断申报审查的机构为国家市场监督管理总局反垄断局,其权限并未下放至各省市的市场监督管理局,但根据2020年公布的《经营者集中审查暂行规定》,市场监管总局根据工作需要,可以委托省、自治区、直辖市市场监管部门实施经营者集中审查。因此,尽管我国尚未建立如同欧盟一样的立体式反垄断审查体系,但现有的执法体系在实践中发挥着重要作用。

(二)审查期限

在美国,集中方(等同于下文的“申辩方”)一般享有30天的和解期,和解期后仍坚持继续集中的,美国司法部和联邦贸易委员会便会对其发出临时禁令,对于经营者集中案件同意令的谈判一般在正式的诉讼被受理后开始。诉讼受理后至法院裁决前,集中方被给予60日的公告期,公告的内容包括集中影响评估、集中影响救济措施、集中影响声明、执法机构回函意见等。公告期过后,由法院对涉案事实进行司法审查并做出是否准予集中的决定[2]。对于集中影响救济措施的履行期限,美国司法部在2011年《合并救济指南》指出,对于结构性条件中的剥离,集中方应在“合理的时间”内实现剥离。通常,集中方有权在3个月内寻找买方,和买方就“剥离”事宜达成一致,如果未能就“剥离”事宜达成一致,则由司法部指定受托人完成剥离,剥离期限一般为6个月。而对于非结构性条件的剥离,则未规定“合理的时间”。

我国《反垄断法》第二十五条、第二十六条以及《经营者集中审查暂行规定》第十九条、第二十条规定了“初步审查(30日内)+深入审查(90日内)+特殊情形延长审查(60日内)”的经营者集中审查期限。然而,如果案件涉及复杂的竞争评估、限制性条件磋商等情形,申报方则很容易面临审查期限届满但又未获审批的问题,此时便会产生多次撤回、多次提交的问题。

美国、欧盟在其司法辖区对经营者集中审查设置了“停时”制度。美国曾在1976年的《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》规定,如果发现经营者集中申报方还需要补充信息的,应当停止计时。欧盟则在2004年颁布的《欧盟理事会关于经营者集中控制的第139/2004号条例》第十条规定,如果实行经营者集中,则欧盟委员会有权要求经营者集中主体提供资料进行检查,此时应当停止设定的期限②。我国于2022年6月在修订的《反垄断法》中新增经营者集中审查期限“停时”(stop-the-clock)制度,该“停时”制度借鉴了欧盟、美国等其他司法辖区的实践,为审查时限带来更多的灵活性。尽管“停时”制度的适用情形在不同国家或地区存在较大差异,但促使提升集中者提交材料的效率是该制度的本质目的。

(三)公众参与

美国国会于1974年议定的《唐尼法案》要求行政执法机构需要与经营者达成协议,该协议具有和解性质,即要么由企业消除或避免因合并造成的不利影响,要么禁止企业合并,并且将该协议通过公报或者报纸公之于众。在公告期间,案件的所有利益相关人和社会群众均有权参与案件审理和决策,包括事实调查、案件评议以及最后提出意见。在此过程中,执法机构的职责是对所有利益相关人和社会公众提出的意见作出回应,公告期结束后,利害关系人、社会公众的全部提问和执法部门的回复会在报纸和公报上予以发布。以上程序结束后,法院经过审查,在确定该协议内容不侵害社会公共利益的前提下,最终才确认“和解协议”的法律效力并根据该协议发布判决书。

欧盟委员会在《第802/2004号实施条例》中设立了听证制度。依据该条例,关于成员国的经营者集中案件,集调查权和决定权于一身的欧盟委员会有优先的管辖权,并设置了内部制衡机制,即接受听证程序和顾问委员会的监督。听证程序是前置程序,在涉及撤销许可决定、免除申报企业的暂停实施集中义务、实质审查后附加条件或义务批准已修改的集中等决定时,应当履行听证程序。参与听证会的主体一般为申辩方、听证官、有充分利益关系的第三方以及成员国的职能当局。其中,听证官通过组织听证会程序,可有效保护各方的“申辩权”得到正常行使。在欧盟委员会的执法程序中,申辩方在收到指控书后,应当在两个月内书面答复,也可以申请举行听证会进行口头“辩护”。如前述行动仍使得欧盟委员会认为存在不当竞争行为或经营者不能得到豁免,则裁决对该经营者施以罚款或者责令其停止不当竞争行为,但在做出裁决决定前,应向顾问委员会进行咨询,顾问委员会的意见稿应作为裁决决定书的附件,进而保障其意见得到最大程度的听从。对于欧盟委员会执法结果的救济,欧盟将其纳入司法审查的范围,即当事人可以向欧洲法院提出起诉并可以于一审裁判后提出上诉,欧盟法院拥有欧盟的司法权,诚如《欧共体理事会第1/2003条例:关于欧共体条约第81条和第82条规定的竞争规则的执行》的序言所指出的:“委员会根据该条例作出的所有裁决必须接受欧盟法院的监督,欧盟法院对委员会的裁决有着不受限制的审查权以及采取某些强制性措施的权力。”[3]据此,欧盟的反垄断执法体系构成地方司法监督的重要内容,司法监督有力保障了反垄断执法审查,促进政府反垄断执法工作的公开透明,减少执法不端行为。

在我国市场监管总局的审查过程中,参与集中的企业和市场监管总局是自始至终的程序参与人。期间,虽然市场监管总局会征求其他政府部门、协会和企业的意见,但是这些政府部门、协会和企业是在程序之外表达意见的,不能与行政相对人“面对面”交流、沟通,仅仅在形式上进行审查,提供参考意见,参与审查过程的深度不足。因此,只有建立与之相对应的决策监督机制才能真正保障上述有价值的意见落实到执法行动中,进而促进反垄断执法决策的科学性、有效性。

(四)公共利益抗辩考量规则

经营者集中审查中公共利益反垄断语境下的公共利益内涵可从立法目的中分析概括得出。从反垄断法的立法目的当中可以看出其保护的法益是包含公共利益的,而反垄断法是以维护竞争为己任的,故在一定程度上可以认为竞争是公共利益内涵的组成部分[4]。

1.奥地利的公共利益集中规则

“公共利益”在《欧盟运行条例》中表现为社会安全、多类媒体和审慎规则,根据《欧盟运行条例》的规定,组织成员国出于维护自身“合法权益”的需要,有权禁止欧盟委员会批准的集中或对集中附加条件。以成员国奥地利为例,该国合并立法中规定,媒体公司合并审查需要考虑对公共利益的影响,除了同一般案件合并一样不利于竞争外,媒体公司合并还会减少媒体的多元化。媒体公司合并后,会减少不同观点的发言方,那么最终公众接收到的信息公正性就会受到影响,也有可能会被有失公正的观点带偏。因此,奥地利才对相关合并设置了详细规定,来尽可能减少合并的实现。其竞争法将多元化定义为“各种独立的媒体公司”[5],其实指的是在所有权上没有关联并可以按照自己的意愿和想法进行报道的媒体公司。通过分析可以发现媒体公司的高度集中可以看作是对媒体市场上多元化的威胁,这也说明了对于竞争的保护和公共利益的实现在媒体合并的相关规定当中是一致的,所以对于相关媒体公司的合并,奥地利采取了禁止态度。在涉及媒体公司的相关合并时,奥地利就有权以“有利于自身合法权益”的情况进行例外处理。

2.德国的公共利益特殊实现规则

公共利益抗辩制度在德国反垄断审查程序中主要表现为部长特批制度。根据《德国反垄断竞争法》第四十二条,“在个案情形下,合并对国民经济的积极作用大于消极作用且符合某种重大的社会利益,则该项合并可经联邦经济及技术部长批准。”德国的部长特批制度既对反垄断程序有着严格的审查要求,也要求严格反垄断审查须履行审查环节中的信息公示义务。部长特批制度的中心环节是问询,问询的第一流程是反垄断委员会对经营者集中的公共利益豁免理由进行深入分析并出具专业报告,问询的第二流程是部长进行决策,该决策是在考量前述专业报告的基础上进行的。

部长特批制度的本质是为了保证当某些整体或者共同利益产生的好处或者利益巨大,超过了产生市场支配地位的弊端,那么对此类合并不应该简单加以禁止。针对类似情形,《法国商法典》规定,当某种合并在较大程度上削弱竞争或者强化该类市场经济支配地位时,政府主管部门应该禁止该类合并。政府做出决定后,在出于维持与竞争无关的公共利益时,可由政府经济部长撤销这一决定,而西班牙规定中不同的是由政府来行使撤销决定[6]。在对比研究的基础上可知,前述三个国家的合并控制中都存在对公共利益的特殊考察。“整体经济利益”和“重大共同利益”在内容上没有实质区别。

3.我国的公共利益控制规则

有学者认为,我国《反垄断法》中“公共利益”是在追求经济效率的存在,而《反垄断法》第二十条中的节约能源、保护环境、救灾救助是垄断协议豁免的情形,进而认为同一法律当中的“公共利益”用语产生不同的理解。但《反垄断法》的施行是为了还原有序的竞争秩序,促进市场经济的良性竞争。在经济基础决定上层建筑的规律下,《反垄断法》中的公共利益便涉及经济、政治、文化的共同发展,即三大功能实现良性互动。因此,在《反垄断法》整部法律中不存在“公共利益”的矛盾化理解。事实上,我国《反垄断法》第二十条中公共利益的含义与欧盟当下的发展不谋而合,《反垄断法》二十八条当中公共利益的理解亦是在维护竞争的基础上,包含着更广泛意义上公共利益的实现。

三、结语

我国经营者集中审查制度借鉴了欧盟、美国等其他司法辖区的实践,经过长期的发展,形成了宏观的制度框架,并将其规则运用到了实践立法与执法过程中。我国仍在制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,探索健全统一、竞争有序的市场体系。随着未来我国经济的不断发展,经营者集中反垄断制度也会不断地得到细化和量化。

注 释:

①经营者集中是指两个或者两个以上的企业相互合并,或者一个或多个个人或企业对其他企业全部或部分获得控制,从而导致相互关系上的持久变迁的行为。如果经营者结合后对竞争的秩序产生效果,如经济力量的过度集中,损害竞争的垄断结构出现,就应受到反垄断法的调整。经营者集中的后果是双重的。一方面,有利于发挥规模经济的作用,提高经营者的竞争能力;另一方面,过度集中又会产生或加强市场支配地位,限制竞争,损害效率。

②See Council Regulation (EC) No 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation),OJ L 24/1,29 January 2004.

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