行政不作为与民事侵权共同致害的责任分担研究

姜战军,祝愉快

一、问题的提出

现代政府职责不再限于维护社会秩序的消极职能,而是包括了种类繁多的积极职能,伴随法治政府建设不断推进,行政机关法定作为义务不断增多。我国学界对行政不作为侵害公民个人权利应承担赔偿责任并无疑异(1)由于行政不作为侵害公民个人或法人、非法人组织的责任承担规则基本相同,为行文方便,本文“公民个人”涵盖法人、非法人组织。另外,行政协议、行政承诺等行为也可使行政机关负有作为义务,但本文的行政不作为指违反法定作为义务的不作为。,但是对行政不作为与民事侵权共同致害如何分担责任问题长期缺乏共识,相关研究也存在较大不足[1][2][3]。其一,既有研究多以行政法视角展开该问题的研究,而鲜有以民法视角观察该问题的成果;其二,既有研究多以公安机关不作为案件为研究样本,而对其他行政机关的不作为案件缺乏关注,对行政不作为的类型化研究有待深入;其三,既有研究成果对公民个人权益保障与限制政府赔偿责任的关系缺乏体系性思考,提出的责任分担规则有待完善。

目前,我国《国家赔偿法》《行政诉讼法》并未规定行政不作为与民事侵权共同致害的责任分担规则,最高人民法院出台的系列司法解释以及相关司法解释性文件是法院裁判此类案件的主要法律依据。不过,1999年至2022年,最高人民法院处理该问题的态度在按份责任与补充责任间反复纠结,虽然2022年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(法释〔2022〕10号,以下简称《行政赔偿司法解释》)第24条再次采用补充责任规则(2)该司法解释第24条规定:“由于第三人行为造成公民、法人或者其他组织损害的,应当由第三人依法承担侵权赔偿责任;第三人赔偿不足、无力承担赔偿责任或者下落不明,行政机关又未尽保护、监管、救助等法定义务的,人民法院应当根据行政机关未尽法定义务在损害发生和结果中的作用大小,确定其承担相应的行政赔偿责任。”,但是由于学界对此问题的研究薄弱,《行政赔偿司法解释》第24条在理论与实务中均面临较大挑战,行政不作为与民事侵权共同致害的责任分担问题亟待深入的研究。基于此,本文将尝试重新构建行政不作为与民事侵权共同致害责任分担的法理基础,并结合比较法上的有益经验,提出符合我国国情的责任分担规则。

二、行政不作为与民事侵权共同致害适用补充责任的法理缺陷与实践难题

(一)行政不作为与民事侵权共同致害适用补充责任的法理缺陷

1.《行政赔偿司法解释》第24条引发行政不作为赔偿责任规范体系性冲突

第一,行政不作为不仅可与民事侵权共同致害,还可以与受害人自身原因、自然原因(不可抗力)结合而致害[4],在后两种情形下,《行政赔偿司法解释》及我国司法实践认为行政不作为赔偿责任是按份责任,而非补充责任。例如,《行政赔偿司法解释》第25条规定,由于不可抗力等客观原因造成损害时,应根据行政机关未履行法定义务行为在损害发生和结果中的作用大小,确定其承担相应的赔偿责任。再例如,在2015年最高人民法院公报刊载的“姚友民与东台市城市管理局、东台市环境卫生管理处公共道路妨碍通行责任纠纷案”中(3)《最高人民法院公报》2015年第1期,法宝引证码:CLI.C.3988091。,受害人违章行为与环卫处未及时清理道路油污行为共同导致损害发生,法院认为环卫处应承担40%的责任。基于行政不作为赔偿责任规则体系的融贯性,行政不作为与第三人侵权共同致害的责任分担规则,应同行政不作为与不可抗力、受害人自身过错结合时的责任分担规则具有一致性,而《行政赔偿司法解释》第24条采用补充责任规则的做法,明显与其他行政不作为赔偿责任分担规则缺乏协调。

第二,行政不作为与民事侵权共同致害适用补充责任违背了民事权利保护的位阶原则。《行政赔偿司法解释》第23条规定,第三人提供虚假材料,行政机关未尽合理审查义务造成公民损害时,行政机关承担与其行为原因力相匹配的按份责任。《行政赔偿司法解释》第24条规定行政机关“未尽保护、监管、救助等法定义务”与民事侵权共同致害时,行政机关承担补充责任。由此可见,《行政赔偿司法解释》第23条与第24条分别适用于行政机关违反不同法定义务的案件,为表述方便,本文将第23条适用的案件称为“资料审查型行政不作为”案件,将第24条适用的案件称为“危险防止型行政不作为”案件(4)“资料审查型行政不作为”为笔者自行归纳的表述,“危险防止型行政不作为”则为笔者借鉴其他学者的表述。参见:汪厚冬.危险防止型行政不作为构成要件分析——以法院相关判决为重点分析[J].河南财经政法大学学报,2018(4):74-80.。通常而言,资料审查型行政不作为侵害的客体是民事主体的财产性权益,例如房屋登记机关未尽审核义务,致使他人所有权丧失;而危险防止型行政不作为侵害的客体则是民事主体的生命权、健康权等物质性人格权,例如公安机关接到暴力犯罪报警后未及时出警,导致受害人死亡。由于物质性人格权的保护强度应强于财产权益的保护[5],因此危险防止型行政不作为案件中行政机关的赔偿责任应重于资料审查型行政不作为案件中的赔偿责任。但是,《行政赔偿司法解释》第24条将危险防止型行政不作为案件中行政机关的赔偿责任定性为补充责任的做法,反而使得人格权益的保护弱于财产权益,违背了《民法典》有关权益保护的一般原理。

2.《行政赔偿司法解释》第24条缺乏参照《民法典》第1198条第2款的法理基础

《民法典》第1198条第2款规定,因第三人侵权造成损害时,未尽到安保义务的安全保障义务人承担相应的补充责任,其承担补充责任后可向第三人追偿。《行政赔偿司法解释》第24条的规则参照了《民法典》第1198条第2款进行设计[6],但参照立法技术不仅要求待解决案件事实与被参照规范调整的案件事实具有相似性,还需要考虑参照对象与被参照对象在“功能以及其构成要件意义”的相似性[7]。如果仔细推敲,笔者认为《行政赔偿司法解释》第24条不应参照《民法典》第1198条第2款进行设计,原因如下。

首先,行政机关不履行法定职责时,行政机关并非均具有安全保障义务人的地位。如果行政机关与民事侵权人存在共同故意,则行政机关应承担连带责任。即使不构成共同侵权,行政机关不作为若是损害发生的主要原因,其也应承担主要责任而非补充责任。其次,即使认为行政机关具有安全保障义务身份,行政机关公法上安全保障义务的内容也不同于私法上的安全保障义务[8]。合法行政是现代法治政府履行职责的基本要求,行政机关履行职责时具有比一般民事主体(如商场、机场)更低的注意义务标准。例如公安机关在调解民事纠纷时,如果未采取合理措施避免民事主体肢体冲突而导致损害,其需承担赔偿责任(5)四川省成都市中级人民法院(2004)成行终字第144号行政判决书。,但调解纠纷主体为民事主体时,民事主体则通常并不会因介入纠纷而承担赔偿责任。最后,我国民法学界对安全保障义务人承担补充责任的规定存在较大分歧,《行政赔偿司法解释》第24条采用补充责任规则有待商榷。《民法典》第1198条第2款将安全保障义务人赔偿责任定性为补充责任颇具中国特色,这不仅在我国侵权法理论和实践中存在广泛的争议,而且在比较法上也缺乏充分的依据[9]。“违反安保义务的侵权责任为自己责任,义务人应直接承担与其过错和原因力相应的侵权责任,即按份责任,而非补充责任”[10]。也可能正是因为补充责任具有无法克服的逻辑悖论,《行政赔偿司法解释》第24条并未明确规定行政机关承担补充责任后对民事侵权人的追偿权。基于此,笔者以为,在设计行政赔偿规则时,参照民法规范设计行政赔偿责任规则的思路值得肯定,但与此同时,制定者应对民法学界存在重大争议的规则保持谨慎态度,避免相应民法理论争议在行政法领域延续。

3.《行政赔偿司法解释》第24条有违责任分担的平等性原理

我国民法学界与行政法学界对行政赔偿与民事赔偿是否具有同一性存在争议[11],有观点认为,民事赔偿与行政赔偿是不同的责任形态,并在此基础上将行政赔偿解释为民事赔偿的补充责任[12]。笔者认为,行政赔偿与民事赔偿的关系应分别从责任成立与责任分担两个层面讨论。就责任成立而言,行政赔偿不仅具有填补受害人损害的功能,还具有民事赔偿所不具备的维护行政权自治、实现公共利益的功能,这种功能差异使得行政赔偿的成立具有特殊性,无法与民事赔偿责任的成立采用同一评价体系。

但当行政赔偿责任与民事侵权责任成立后,行政机关与民事主体在责任分担层面就享有平等地位,行政机关并不享有优待地位。从矫正正义的角度而言,不论造成损害的是行政机关还是民事主体,均以行为主体对损害发生的原因力或过错作为赔偿责任分担的依据。例如,当公共道路管理者的不作为与第三人妨碍通行行为结合时,道路管理者与第三人应按照原因力承担按份责任[13]。如果未履行法定职责的行政机关是损害发生的主要原因,行政机关应承担主要责任而非补充责任[14]。如果不考虑行政机关对损害发生的过错程度或原因力,简单地把行政机关不作为赔偿责任当作补充责任,既不利于对受害人进行救济,也不利于对行政机关违法行为进行合乎法理的负面评价[15]。

(二)行政不作为与民事侵权共同致害适用补充责任的实践难题

1.行政不作为承担补充责任的范围难以确定

现代政府通常负有广泛的法定作为义务,行政机关不履行法定作为义务会间接引发大规模侵权事件的发生。如果行政机关对未履行法定义务导致的损害一概承担损害赔偿责任,则可能导致行政赔偿责任泛滥,因此如何确定行政机关承担赔偿责任的合理范围是一个非常重要的问题。然而在共同致害时,行政不作为承担补充责任的规定将使得行政不作为赔偿责任范围更加难以确定。在限制行政不作为赔偿责任问题上,最高人民法院在“王展鹏诉阜新市公安局行政赔偿案”曾提出了相应意见(6)最高人民法院第二巡回法庭(2015)行监字第81号行政裁定书。。具体而言,最高人民法院认为,《批复》(7)《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》(法释〔2001〕23号),该批复采用了按份责任分担规则。中所称“法定职责”不是抽象、普遍意义上的法定职责、义务,否则任何遭受犯罪行为侵害的公民均可要求公安机关承担行政赔偿责任,只有公安机关不履职行为与遭受第三人侵害的受害人具有“特定的职责对应关系”时,才会引发行政赔偿责任。值得注意的是,最高人民法院以及当前司法实践在适用“特定的职责对应关系”限制行政赔偿责任时,是以行政不作为赔偿责任为按份责任为前提的(8)参见:辽宁省高级人民法院(2021)辽行赔申19号行政裁定书;黑龙江省高级人民法院(2019)黑行申133号行政裁定书;江苏省南通市中级人民法院(2017)苏06行终203号行政裁定书。。在《行政赔偿司法解释》第24条将行政不作为赔偿责任定性为补充责任后,行政赔偿责任属于民事责任无法实现的兜底性救济,一旦民事责任无法实现,行政机关便需要承担赔偿,“特定的职责对应关系”便因此缺乏适用空间,行政不作为赔偿责任的范围将更加难以界定。

2.行政不作为承担补充责任的数额难以确定

行政机关承担的补充责任并非全额补充责任,而是基于自由裁量由法院认定行政机关承担责任的比例。但是,即使确定了补充责任的比例,在确定行政机关补充责任的数额时,也存在难以消弭的困难。

首先,行政赔偿与民事侵权赔偿的赔偿项目并不统一。《国家赔偿法》将财产损害赔偿范围限于直接损失,《行政赔偿司法解释》第29条虽然扩大了直接损失的范围,但从目前法律规定看,民事赔偿中财产赔偿范围仍然大于行政赔偿财产赔偿的范围。其次,以何种标准计算行政机关补充责任的问题不甚清晰。目前,我国民事侵权赔偿的计算标准与国家赔偿的计算标准存在重大差别,例如国家赔偿中人身损害赔偿金的计算以“国家上年度职工年或日平均工资”为计算标准,而民事侵权赔偿则以“受诉法院所在地上一年度的年或日平均工资”为计算标准。最后,行政机关承担部分补充责任时,由于计算标准与赔偿范围不同,行政机关的补充责任与民事侵权赔偿责任之和可能大于或小于受害人的损害,进而出现受害人获利或救济不足的尴尬境况。

3.行政不作为承担补充责任与民事侵权责任缺乏衔接

首先,受害人请求行政赔偿的时效短于提起民事侵权赔偿诉讼的时效。《国家赔偿法》第39条规定,国家赔偿请求时效一般为两年,但在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的,需适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。与之不同,《民法典》第188条规定侵权赔偿诉讼时效通常为三年。将行政不作为赔偿责任定性为补充责任时,行政赔偿时效短于民事赔偿的诉讼时效的规定,使得受害人通常因超过时效而无法主张行政赔偿责任。

其次,行政赔偿的时效计算比民事赔偿诉讼时效计算更为复杂。我国行政赔偿因赔偿程序不同而存在三种时效规定,受害人选择不同的赔偿程序适用不同的时效规则,但不论采取何种程序,行政赔偿请求成立的前提是行政不作为被确认违法[16]。由于确认违法需经特定程序,将诉讼时效更短的行政赔偿作为补充责任的做法,使得受害人在行政赔偿诉讼中处于不利地位。例如,在“新海洋机械设备公司诉贵港市人民政府案”中(9)最高人民法院(2020)最高法行赔再8号行政裁定书。,原告获得行政诉讼胜诉判决后向市政府申请行政赔偿被拒,其再提起行政赔偿诉讼时,广西壮族自治区高级人民法院以行政赔偿诉讼超过起诉期限而驳回赔偿请求,但其实原告的行政赔偿诉讼并未超过起诉期限。

最后,《行政赔偿司法解释》第24条原则上并未赋予受害人自行选择民事赔偿程序或行政赔偿程序的权利,由于民事赔偿与行政赔偿的程序缺乏衔接,受害人通常无法先行主张行政赔偿或并行主张民事、行政赔偿。例如,在“河南粮油食品进出口集团有限责任公司等诉郑州市住房保障和房地产管理局行政赔偿案”中,法院认为,河南粮油公司虽然具有申请行政赔偿的权利,但应先向直接侵权人主张损失赔偿(10)河南省郑州市中级人民法院(2016)豫01行终788号行政判决书。,故而其主张在一审、二审中均未获得支持。笔者以为,将行政不作为赔偿责任定性为补充责任时,受害人实际上额外负担了民事侵权责任不能圆满实现的证明责任,并且承受了行政赔偿诉讼请求因时效经过而不能实现的风险,因此在民事审判、执行程序周期漫长的现实情况下,补充责任对受害人的限制极其明显。

4.行政不作为承担补充责任与既有司法实践主流意见冲突

对于行政不作为与民事侵权共同致害案件的责任分担,长期以来,我国司法实践的主流意见认为行政不作为赔偿责任属于按份责任。其一,对于危险防止型行政不作为案件,我国司法实践的主流意见是由未尽保护义务行政机关承担按份责任。即使2011年《最高人民法院关于公安机关不履行、拖延履行法定职责如何承担行政赔偿责任问题的答复》(〔2011〕行他字第24号)规定行政不作为赔偿责任为补充责任,我国司法实践也很少要求行政机关承担补充责任,按份责任在实务中仍占据主导性地位(11)例如,在2015年最高人民法院公布的行政不作为十大案例之“张美华等五人诉天水市公安局麦积分局行政不作为赔偿案”中,法院要求公安机关承担按份责任。法宝引证码:CLI.C.3977390.。例如,在2018年“张某诉天水市公安局秦州分局行政赔偿案”中,法院还依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第98条明确否定了将行政不作为赔偿责任作为补充责任的观点(12)甘肃省天水市中级人民法院(2018)甘05行赔终1号行政裁定书。。其二,在资料审查型行政不作为案件中,按份责任立场也占据主导地位。例如,在“李萍与云南省勐海县人民政府林业许可纠纷再审案”中,县林业局未尽到合理审慎审查义务,导致损害发生,最高人民法院认为应以林业局违法行为在损害过程和结果中所起作用承担相应的赔偿责任(13)详见最高人民法院(2018)最高法行赔申145号行政赔偿裁定书,该案被发回再审后,云南省高级人民法院最终判决县林业局承担40%赔偿责任。。另外,当房屋登记机关未尽审慎审查义务,与第三人提供虚假材料行为共同致害时,我国司法实践的大多数判决也认为行政登记机关的赔偿责任为按份责任[17]。

三、行政不作为与民事侵权共同致害责任分担的法理基础构建

(一)行政不作为可解释为同时违反公法义务与私法义务

既有研究在解释行政不作为赔偿责任成立时,通常仅强调行政不作为对公法义务的违反,而未意识到特定行政不作为可解释为同时违反了公法义务与私法义务。

首先,行政机关兼具公法、私法主体身份,这使得行政机关可能同时承担公法义务与私法义务。第一,《民法典》规定任何组织或个人均负有对绝对权的尊重义务,行政机关当然负有对民事权利的一般注意义务。《民法典》是行政机关依法行政的法依据,行政机关违反侵权法上的一般注意义务时,同时构成对公法义务的违反[18]。第二,行政机关因履职行为而负有民法上的特殊注意义务。例如,在行政强制执行中,由于行政机关“代履行”兼具行政管理与私人管理属性[19],行政机关便因“代履行”而负有私法上无因管理人的适当管理义务。再例如,行政机关因履行公法义务处理个人信息时,需符合法定权限、程序要求且不得超过职权范围与必要限度,否则承担赔偿责任。换言之,行政机关履行特殊公法义务时违反了保护民事权益的特殊注意义务时,需承担民事侵权责任[20]。第三,行政机关特定公法义务与其作为民事权利主体享有的私法义务存在重叠,不履行特定公法义务可同时构成对私法义务的违反。例如,行政机关对其享有所有权的公共道路、公共设施负有管理维护义务,该义务兼具公、私法属性,行政机关不履行维护道路安全的公法义务,可同时构成对民法安全保障义务的违反。

其次,区分行政机关的公法义务与私法义务,可有效协调行政赔偿领域中行政法理论与民法理论的关系。其一,在认定行政机关是否负有公法上的作为义务时,需要对特定法律、行政法规、部门规章进行推敲。该问题属于行政法领域内的法律问题,并非民法理论所能解决。其二,行政赔偿中行政不作为违法性的本质与判断框架,与民事侵权行为的违法性存在显著差异[21]。当行政机关负有公法上的作为义务时,其是否具有作为可能性的认定还需考虑行政资源的可及性、充足性等科层组织内部因素[22],而对民事侵权行为违法性的判断则并不存在此问题。另外,行政机关履行公法义务时通常享有如何作为、作为程度的自由裁量权,且自由裁量权会因受保护法益内容及法益保护紧迫程度而变化,这也使得行政赔偿领域内行政不作为的违法性认定具有特殊性[23]。其三,行政不作为的法效果存在私法责任与公法责任的区别,区分公法义务与私法义务存在必要。例如,《食品安全法》第36条规定食品监管部门对食品生产加工小作坊负有监督管理责任,若甲因购买某食品摊贩生产的不卫生产品而遭受人身损害,则甲可依据《食品安全法》第145条要求相应食品监管部门承担行政责任,但甲主张行政赔偿时,则需认定监管部门是否负有注意义务。

最后,行政机关兼顾公法义务与私法义务在比较法上具有理论基础。英国行政侵权赔偿责任通常适用普通法规则进行认定,而区分公法义务与私法义务是认定行政赔偿责任成立的关键。在“Stovin v Wise and Norfolk County Council”案中,英国高等法院的多数意见认为,公路管理局虽未违反1980年《公路法》第79条规定的法定义务,但却违反了普通法上的注意义务,因此判决公路管理局对事故承担30%的责任(14)[1994] 1 W.L.R. 1124.。但该案上诉后,上议院上诉委员会则认为,公路管理局的公法义务并不必然产生普通法上的注意义务,因此不能认为不履行特定公法义务将导致赔偿责任(15)[1996] 3 W.L.R. 388.与之类似,在2004年“Gorringe v Calderdale MBC”案中,上议院上诉委员会同样认为英国1988年《道路交通法》第39条并未使得公路管理局负担普通法义务。参见:[2004] 1 W.L.R. 1057.。德国法在认定行政不作为赔偿责任时,同样区分公法义务与私法义务。在1903年的“道路撒盐案”中,市政府未在雪后道路上撒盐除雪并提供照明进而导致行人摔伤,帝国法院认为,市政府不作为“不仅属于公法义务的违反,同时也构成民法上(即《德国民法典》第823条第1款)的侵权行为”(16)RGZ 54 ,53ff.转引自:周友军.从“枯树案”到“兽医案”——论德国侵权法上社会安全义务的产生[J].判解研究,2007(5):175-192.。在2022年“房屋被淹”案中,德国联邦法院进一步认为,行政机关虽然负有定期检查排水管道的法定义务,但检查管道的频率与时间属于行政机关自由裁量问题,只有当行政机关的检查维护公共设施的义务等同于《德国民法典》第823条第1款的安全保障义务时,行政机关不作为才产生赔偿责任,最终德国联邦法院否定了前两审法院要求行政机关承担赔偿责任的判决(17)BGH , Urt. v. 1.12.2022 - III ZR 54/21.。

(二)行政不作为违反的公法义务与私法义务具有牵连性

首先,公法义务的类型影响私法义务的内容。行政机关不履行法定义务赔偿责任的发展通常滞后于法定义务扩张的速度,这一方面是因为过重的赔偿负担会限制政府的自主性和主动性,另一方面是因为行政机关具有强烈的公共属性,过重的赔偿会成为全体公民的财政负担,因此比较法上通常会采用与其本土法律体系相适应的法律技术限制行政赔偿责任,而其中最为常见的限制方式便是依据公法义务的类型设置不同强度的注意义务。例如,德国保护规范理论认为,只有行政机关违反了同时保护公民个人的利益的公法规范时,“独特的公法上的权利”才等同于私权利[24],才可能引发国家赔偿责任。再例如,在法国法中,治安机构、监狱管理机构只有构成严重过失时才承担赔偿责任,而紧急援助机构、公共医疗机构则只需要简单过失即可成立赔偿责任[25],这种对不同行政机关适用不同“过失等级”的做法,本质是在对行政机关的注意义务进行区分。

其次,公法义务的具体程度影响私法义务的产生。公法义务存在政策性与操作性的区别,政策性公法义务通常较为抽象,而操作性公法义务较为具体,后者更容易使行政机关负有私法义务。例如,英国法通常认为公法义务越具有操作性,就越容易在其上附加普通法上的注意义务[26],而政策性公法义务则通常不可诉。我国行政机关的公法义务同样存在具体程度的差异,例如,《人民警察法》第20条要求人民警察必须秉公执法、办事公道、礼貌待人,同时该法第21条要求,人民警察对公民的报警案件应当及时查处。相较而言,《人民警察法》第21条的公法义务比第20条的义务具体且确定,因此公安机关收到报警后查处犯罪行为的法定义务通常产生保护特定公民的私法义务,而第20条并不产生私法义务。

最后,公法义务的履行程度影响私法义务的生成。政策性公法义务并非绝对不能产生私法上的注意义务,如果行政机关已经依据政策性公法义务采取相应的行动,则该履职行为使得政府机关与公民间存在特殊关系,行政机关同样负有私法义务。例如,在“HXA v Surrey County Council”案中,原告童年期间遭受母亲虐待及继父长达6年的侵害,当地政府虽采取调查、登记备案等措施,但由于担心原告继父的过激反应,并未进一步作出有效的保护性举措。英国高等法院多数意见认为,福利型公法义务未使地方当局具有普通法上的注意义务(18)[2021] 11 WLUK 89.,但2023年英国上诉法院民事审判庭多数意见则认为,公权力机关是否具有普通法上的注意义务是一个不断发展的法律领域,法官必须在个案中认定地方当局是否负有普通法上的注意义务,如果地方当局根据法规、条例规定的职责采取了具体步骤保障或促进儿童福利,则地方当局负有注意义务,最终法院判决地方当局承担赔偿责任(19)[2023] 1 WLR 116.。本案表明,如果行政机关已开始履行特定政策性公法义务,并使得行政机关与受害人有足够接近的关系,政策性公法义务同样可产生私法义务。此种观点与我国行政不作为赔偿司法实践要求行政不作为与受害人存在“特定的职责对应关系”高度相似。

(三)行政不作为赔偿责任应解释为违反私法义务的侵权赔偿责任

第一,现代法治国家的行政赔偿制度起源于民事侵权赔偿,违反私法义务是行政不作为赔偿责任成立的关键。在英国法中,行政机关不履行法定义务不一定产生赔偿责任,“因为行政机关的法定义务种类繁多,性质不同”[27]。但是,行政机关违反普通法上的义务时,均产生行政赔偿责任,这是因为私法不仅是调整公民间关系的规范,也是调整公民与政府关系的规范,公共行政人员受到的约束程度与私人主体受到的约束相同[28]。正是在“平等原则”理念下,英国法逐渐取消王权豁免,将侵权法的一般原则适用于公共机构和公职人员,因此目前在英国行政赔偿体系中,普通法上的过失责任之诉是英国行政机关赔偿的主要案件类型,不仅可适用于行政机关履职行为导致损害的案件,也可适用于行政机关不作为引发损害的案件。与之相似,德国法不仅区分行政机关的公法义务与私法义务,还明确将《德国民法典》第823条规定的预防侵权义务作为公法义务的来源,这一点在行政机关违反公共设施或公共道路安全维护义务而导致损害的案件中体现得极为明显,因为主管道路等公共设施的行政机关“安保义务的实质是将国家义务转化为民事义务”[10]。虽然《德国民法典》第839条与《德国基本法》第34条共同构成德国行政赔偿责任的基础规范,但是随着国家赔偿责任的发展,有学者主张将《德国民法典》第823条作为公权力机关承担赔偿责任的依据,进一步增强侵权法规范在国家赔偿责任认定中的功能,以此解决《德国民法典》第839条因承载日益多样化国家赔偿责任而形变的问题[29]。

第二,从我国行政赔偿制度的发展来看,行政不作为赔偿责任属于违反私法义务的侵权赔偿责任。在《国家赔偿法》出台之前,国家赔偿责任建基于民法规范之上[30],原《民法通则》第121条是行政赔偿责任的基础性规范依据,行政赔偿责任被民事责任所吸收[31],行政赔偿责任与民事侵权赔偿责任均为违反私法义务的侵权责任。《国家赔偿法》出台后,行政赔偿规范虽逐渐脱离民法规范而自成一体,但在处理公共设施因管理欠缺致害、行政登记错误致害、行政审批程序瑕疵致害等类案件时,原《侵权责任法》第十一章的物件致害责任规范以及原《物权法》第21条仍属于行政赔偿案件的裁判依据,国家赔偿本质上仍是一个侵权法问题。我国《民法典》实施后,其对行政机关保护民事主体权益提出了更高的要求[32],《民法典》有关侵权责任的规范继续影响行政赔偿责任的成立。由此可见,将我国行政赔偿责任解释为违反私法义务的侵权责任并不存在理论障碍。

四、行政不作为与民事侵权共同致害责任分担的制度设计

(一)行政不作为与民事侵权共同致害责任分担制度设计的价值基础

行政赔偿与民事赔偿的价值目标存在一定差异,在行政不作为与民事侵权共同致害时,如何分担责任本质上是在回答优先实现何种价值的问题。此问题在比较法上表现为英国行政赔偿制度重在保障个人权利,而法国行政赔偿制度重在维护社会团结。剑桥大学法学教授John Bell认为,法国行政赔偿制度重在社会团结,此价值理念可以追溯到《法国民法典》之前的《人权宣言》第13条——“公共负担由所有人分担”[33],正是基于全体公民负担行政机关履职过失或者履职风险的思想,法国行政赔偿责任更强调公共财政对损害的承担。此外,法国大革命后,为避免司法权对行政权过度干预,法国法建立了独立于民事赔偿的行政赔偿制度,法国各级行政法院系统因此隶属于行政系统而非司法系统[34]。相反,英国自光荣革命以来对权利、国家的理解是个人主义式的,而非法国那样的社团主义[35]。英国最高行政机构“源于”议会且接受议会监督的政治模式,也使得英国法不过于强调行政权独立,因此英国法处理行政赔偿主要以私法为依据,其行政赔偿责任更注重对民事主体权益的保护。德国法虽然介于英法两者之间,但整体上更接近英国法。

笔者认为,社会团结理念与我国的集体主义价值传统契合,但我国行政赔偿制度应以保障民事主体权益为首要价值目标。首先,伴随现代民主政治的发展以及权力制约模式的多元化,维护行政权独立在行政赔偿制度中的价值位阶不断降低。我国人民代表大会制度政体与西方“三权鼎立”的制度存在根本性差异,维护行政权独立在我国行政赔偿制度内在体系中应处于较低位阶。其次,我国行政赔偿制度的发展与民法尤其是侵权法紧密联系,保护民事主体权益的目标在我国行政赔偿制度的建立、发展与完善过程中发挥了重要作用。最后,在社会保险制度、社会慈善制度不断完善的背景下,社会团结的目标不必以加重公共财政负担的方式实现。因此,我国行政赔偿制度应以保护民事主体权益为首要价值目标,其次考虑维护行政权独立性与自治性,最后考虑社会团结的维系。

(二)行政不作为与第三人共同致害责任分担的具体设计

1.回归民事责任分担规则:按份责任为原则,连带责任为例外

对于行政不作为与民事侵权共同致害的责任分担,比较法上主要存在连带责任、按份责任、不真正连带责任三种模式(20)也有学者认为还存在行政主体承担保证责任、民事侵权人承担补充责任等责任分担形态,但这些责任分担形态并不常见。参见:章剑生,胡敏浩,查云飞.行政法判例百选[M].北京:法律出版社,2020:448.。其中,连带责任以德国法为代表,例如在“市政路灯未标识案”中,德国法院认为市政府的未标明路灯能否夜间停车的行为,与卡车车主夜间违规停车行为都是事故的必要条件,依据《德国民法典》第840条,两者应承担连带责任(21)BGH NJW 1962, 484f.。在英国法中,共同致害的行政不作为机关需承担按份责任,例如在前文提及的“Stovin v Wise and Norfolk County Council”案中,一审、二审法院均判决道路管理机构承担30%的责任。不真正连带责任主要以日本法[36]为代表。比较法上对行政不作为与民事侵权共同致害的责任分担模式并无定式,但均以民事责任分担规则为基础。

自《侵权责任法》实施以来,我国多数人侵权的最终责任分担原则是“以原因力比例为主、可责难性比例为辅”(22)具体论述参见:王竹.论数人侵权责任分担原则——对《侵权责任法》上“相应的”数人侵权责任立法技术的解读[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2014(2):69-79.,按份责任是责任分担的主要形态。当行政不作为与民事侵权共同致害时,我国既有行政赔偿司法实践的主流做法也是以按份责任进行责任分担,即依据过错程度或原因力认定行政不作为机关的责任比例。目前,我国民众对于政府的心理依赖普遍较强[37],加之行政不作为造成损害的现象较为普遍,按份责任不仅可以避免行政不作为赔偿引发过重的财政负担,还可以有效保护受害人的权益。不过,当民事侵权人下落不明或无力承担时,如果继续坚持按份责任,则会将损害不能充分救济的风险交由受害人承担,保障民事主体权益的价值遭受减损。因此,笔者以为,此时行政机关应对外承担连带责任,但在其与民事侵权人的内部关系中,仍以过错程度或原因力承担相应的责任,行政机关承担超出内部份额的赔偿责任后,可向民事侵权人追偿。当然,如果行政不作为机关与第三人构成共同侵权,行政机关则承担连带责任。综上所述,行政不作为与民事侵权竞合时的责任分担规则需回归民事责任分担规则,行政机关以承担按份责任为原则,以承担连带责任为例外。

2.区分行政不作为违反公法义务的具体类型

区分行政不作为违反的公法义务类型是维护行政机关独立性、自治性的“阀门”。目前学界对行政不作为违反的公法义务分类时,主要存在两种分类方式:一是将义务分为依申请的作为义务与依职权的作为义务;二是依据保护规范理论,将义务分为保护个人利益的作为义务和保护公共利益的作为义务。但是在服务型政府理念之下,依申请而作为的分类难以适应权利保护的现实需求(23)例如,在最高人民法院关于行政不作为十大案例之“钟华诉北京市工商行政管理局通州分局行政不作为案”中,法院认为,接收到属于其他行政机关管辖的举报事项时,积极移送案件是行政机关应当履行的未被法律明文规定的作为义务。法宝引证码:CLI.C.3976466。,保护规范理论也存在权利保护范围狭窄的缺陷[38]。笔者认为,对行政不作为违反的公法义务的分类应服务于民事权益的保护,即应以公法义务与民事权益的牵连程度作为分类依据。

与民事权益保护最为密切的义务可称为保护型义务,保护型义务通常直接或间接产生行政机关保护个人权益的私法义务,不履行保护型公法义务将会产生行政赔偿责任。保护型义务可细分为三类:一是在侵害发生前,行政机关预防个人权益遭受侵害的义务,如房屋建设质量监督管理义务、公共场所消防设施监督检查义务、公共道路及公共设施的维护管理义务、自然灾害监测预警义务、行政登记与许可资料审慎审查义务、食品与药品生产销售的监督管理义务等;二是侵害发生时,行政机关制止侵害或防止损害扩大的紧急救助义务,如公安机关、消防机关接到报警后应当及时出警救助;三是侵害发生后,行政机关负有对侵权人进行行政制裁的义务,行政责任具有弥补私法救济不足的优势[39],行政机关对侵权人的行政制裁兼具救济民事权益与预防侵害行为发生的功能,不履行行政制裁的行政机关间接侵害了民事主体的合法权益。

行政机关通常还负有增进、发展公民个人权益的义务,这些义务以提供兜底性救助或者实现特定政策目标为目的[40],可称为福利型义务。此类义务与民事权益保护存在一定关联,在特定情形下可产生私法上的注意义务。具体而言,不履行福利型义务通常由行政机关单独承担责任,确认行政不作为违法或判决行政机关履行即可实现对个人权益的救济,因此福利型义务通常不产生私法上的赔偿责任。但是,随着公私合作在行政给付领域的发展[37],不履行福利型义务也存在与民事侵权结合的可能。例如,在采用家庭寄养履行国家监护职责时,行政机关未对寄养家庭进行准确评估,进而导致未成年人在寄养家庭中遭受性侵害,则行政机关应承担赔偿责任(24)W v Essex CC ,[1998] 3 All ER 111.。概言之,当行政机关因履行福利型义务而负有特殊注意义务时,如果不完全履职行为违反了特殊注意义务且侵害了公民个人的固有利益,行政机关须承担赔偿责任。

宏观管理型义务是指政府机关在生态环境、宏观经济、社会治安、营商环境等领域负有的一般性、抽象管理义务。宏观管理型义务通常由特定法律中的概括性条款规定,目的在于保护社会整体秩序正常运转。由于行政机关在履行该义务时享有较大的自主性(25)例如,我国《银行业监督管理法》第24条规定了银行业监督管理机构对银行业金融机构业务风险的检查义务,但并未规定具体检查程序。,基于保障行政权自主性,此类义务产生私法义务的可能性最弱,除非行政机关与民事侵权人存在共同故意,否则原则上行政机关违反宏观管理型义务不产生赔偿责任。例如,我国《证券法》第204条规定了证券监督管理机构及其工作人员的行政责任,但并未规定民事赔偿责任(26)虽然有学者认为证券监管机构也可承担赔偿责任,但其理由并不充分。参见:殷洁.证券虚假陈述民事责任制度论[J].法学,2003(6):109-112.。英国法、法国法也对银行监管机构的行政赔偿责任持否定态度[41];环境行政公益诉讼属于监督行政权运作的机制,而非公民获取赔偿救济的方式[42],当行政机关不依法履行职责追究生态环境侵权人的生态环境修复责任时,除非行政机关具有主观故意,否则其不承担赔偿责任。

3.行政赔偿诉讼和民事侵权赔偿诉讼适用统一赔偿标准、管辖法院、诉讼时效

在保障公民个人权益的理念下,行政赔偿责任成立后,其与民事侵权赔偿责任应平等对待。基于此,未来我国处理行政不作为与民事侵权共同致害的责任分担问题时,应采用统一的赔偿计算标准、管辖规则、诉讼时效。具体而言:其一,不论是人身损害还是财产损害,民事赔偿与行政赔偿应适用统一的计算标准,以此保障受害人的损害得到充分救济;其二,行政赔偿诉讼与民事侵权赔偿诉讼均可由民事庭管辖,且适用统一的诉讼时效,如《德国基本法》第34条规定国家赔偿及补偿请求需向普通法院提起诉讼,《日本国家赔偿法》第4条规定国家赔偿案件的法律适用以民法规范为主要依据。

以德国法为代表的大陆法系对我国民法、行政法影响深远,未来我国行政赔偿诉讼与民事侵权赔偿诉讼在适用统一的赔偿标准、管辖法院、诉讼时效方面具有借鉴其相关经验的可能。2023年《行政赔偿司法解释》第20条规定了行政许可、行政登记等案件中的行政赔偿可与民事侵权诉讼一并审理,这也表明行政赔偿与民事赔偿在诉讼程序方面的差异更多是法律政策的结果,两者的统一并非空中楼阁。

五、结论

行政不作为与民事侵权共同致害的责任分担问题是行政法与民法在责任领域交汇的体现,需要由民法与行政法学者协力解决。《行政赔偿司法解释》第24条虽提出了解决方案,但其确立的补充责任规则不仅与我国司法实践既有经验存在较大偏差,而且在学理上也存在有待商榷之处。在“后民法典”时代,行政法与民法的一致性[43]在救济受害人问题上体现得更加明显。基于充分保障民事主体权益理念,我国行政不作为与民事侵权共同致害的责任分担规则应以充分救济受害人为首要目标;同时,应通过区分行政机关违反公法义务的类型,为行政赔偿责任成立的特殊性预留理论空间。在责任分担层面,行政不作为赔偿责任与民事侵权赔偿责任具有平等地位,应采用“按份责任为原则,连带责任为例外”的责任分担规则,而非采用赋予行政主体绝对优待地位的补充责任规则。