论个人破产免责的模式展开与本土构建

李瑞存,周 益

(1.南京师范大学,江苏南京 210023;2.淮北师范大学,安徽淮北 235000;3.中国人民公安大学,北京 100038)

一、引言

随着我国经济结构的转型升级,个人消费在经济增长中的作用逐渐凸显,与此同时,个人金融债务也在快速增长,我国的信贷消费呈现出高速发展的态势。“今日消费,明日还款”的消费观念已经深入城市年轻人的内心,贷款消费或超前消费已然成为他们生活的一部分。据统计,中国家庭的债务比例已经超过50%,接近发达国家的水平,而且在新兴经济体中,中国的个人债务杠杆率几乎是最高的。2021年底,中国消费贷款总额达到了54.88万亿,加上近年来P2P平台和现金贷业务的快速发展,各类信贷产品的覆盖率已经高达将近90%。这表明,我国的信贷消费发展速度极快,冲动和盲目消费日益严重,这种无序的消费行为若得不到有效控制,将可能引发重大的金融风险。此外,自然人参与市场经济活动在近年来也日渐频繁,尤其是在《中华人民共和国公司法》修改后“一人公司”的合法化,使得个人破产免责制度又重回热门研究领域。在市场经济活动中,个人不同于企业法人在经营失败而无法偿还到期债务时,可以通过破产程序进行债务清算,他们需要对债务承担无限清偿责任。在这种情况下,自然人与企业法人同作为市场经济的参与者和竞争者,却得不到法律的平等保护,这违背了经济法维护“市场公平竞争”的初衷。在经济全球化深入发展的大背景下,我国个人破产及其免责制度的缺失[1],使得我国目前的破产法与国际立法脱轨,这不仅影响了国内外相关债权人和债务人的利益,也给我国的对外经济发展和国际竞争力造成了负面影响。可见,我国个人破产法的制定已经刻不容缓。根据现实状况评估,中国目前不完善的个人破产制度可能是阻碍解决居民个人债务问题的关键因素,而破产免责是破产法的核心精神,并且是破产法学界研究的主要焦点之一。

2006年,我国现行的《中华人民共和国企业破产法》正式发布,在该法的起草阶段曾有过针对自然人破产及其免责模式的制度讨论,但立法者认为当时建立个人破产制度的社会条件尚未成熟[2],因此在最终出台的法令中未有涉及个人破产及免责的条款。纵观破产制度的起源和发展,历史上初创阶段的破产制度仅适用于商业性的自然人破产,但随着企业法人逐步成为主要的经济主体后,关于企业破产制度讨论的呼声也随之日渐提高,其成果就是《企业破产法》的问世。有学者提出,我国的破产法排除了个人破产而仅有“企业破产”的内容,这使得破产法的完整性受到了挑战。企业破产制度毋庸置疑是重要的,但上文也提到个人破产免责制度急需得到确认的必要性——逐渐攀升的个人信贷消费以及自然人成为经济主体。作为个人破产制度的核心[3],破产免责模式的确立对解决我国当前面临的居高不下的个人债务风险具有不可替代的作用。因此设想我国未来个人破产立法中对个人破产免责的制度设计具有重要意义。

个人破产免责,也被称为债务豁免,指的是法律对于经过破产程序但仍无法偿还债务的个人债务人,免去其偿债责任的规定[4]。构建免责制度是现代个人破产法的一项重要制度设计,其目的是维护债权人利益和债务人利益的平衡,同时也维护社会经济秩序的稳定。为回应这一研究热点,2019年最高人民法院、国家发改委等多个部门分别发布了相关“纲要”(1)2019年2月,最高人民法院发布了《人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》,明确指出要研究并推进建立个人破产制度。“方案”(2)2019年6月,国家发改委等十三个部门联合发表了《加快完善市场主体退出制度改革方案》,提出要逐步建立个人破产制度。等为个人破产制度的建立提供宏观上的政策支持,也使得个人破产免责模式的制度设计再次成为热门话题。而深圳经济特区率先试行的个人破产更是将个人破产免责制度推向高潮[5]。破产免责制度解除了债务人的经济束缚,这个制度允许债务人在完成破产程序后得到经济上的“新生”,消除了他们部分或全部的债务,摆脱过去的财务困境重新开始他们的经济生活。然而,这并不意味着债务人可以轻易逃避所有责任,如刑事罚款以及因欺诈行为引发的债务等可能不会被免除。因此这个“免责模式”需要精心设计以防止其被滥用,以便在“为债务人提供再生机会”与“保护债权人利益”之间找到平衡。而谨慎地构建全国性的个人破产免责制度需要研究免责制度确定的前提动因,深入了解不同免责制度模式的关键环节,分析该制度设立的社会背景,并参考其发展趋势和优劣。

从理论角度看,当前学界对于个人破产制度的研究主要遵循阐述设立必要性、探索境外借鉴、探寻本土化机制的思路。就个人破产制度的理论必要性来看,胡玲(2014)指出应当从个人破产适用范围、自由财产制度、破产免责制度、失权与复权制度等方面对个人债务人的生存权益作出特殊安排,以保障债务人的生存权益[6]。殷慧芬(2019)提到,个人破产立法的首要目标是保障债务人的生存权和发展权,同时也不能忽视债权人的公平受偿以及更广泛的社会公共利益[7]。就个人破产制度的境外借鉴来看,Jason J.Kilborn(2007)提到,美国《破产法典》规定债务人可以选择就非豁免资产进行清算后的即时免责或者5年期的债务调整还款计划;而丹麦、斯洛伐克、波兰等欧洲国家也正在探索放宽免责准入限制的自由化进程[8]。孙宏友(2010)在对英国破产法制度历史进行分阶段研究的基础上指出,我国应当实行商人破产制度,注重人性关怀[9]。刘颖(2020)提出,在日本个人破产免责制度中,将破产清算程序与免责程序相分离,许可免责依申请、细致设定不许可免责事由、分类列明非免责债权等内容可以为我国提供有益镜鉴[10]。就个人破产制度的本土化构建来看,许德风(2011)从信用体系建设、限制制度滥用以及设置前置程序等方面论证了我国建立个人破产免责制度的可行性,基于此,应当采取从严向宽的渐进式规制路径[11]。赵万一、高达(2014)主张我国应当采取狭义的一般个人破产模式,将农村居民暂时排除在主体范围之外,同时,还应当完善社会福利体系以强化配套保障[12]。杨显滨、陈风润(2017)结合我国的社会基础和历史观念,建议以“渐进式”的方式推行个人破产制度,建构个人破产的前置和解程序,赋予债务人许可免责权和自有财产权,同时创立失权与复权制度[13]。郭靖祎(2022)指出,个人破产制度框架的搭建需要明确其与《企业破产法》之间的关系,还要注重其与非破产法规范之间的衔接[14]。此外。汤维建、胡守鑫(2022)还指出在我国现行的规范体系中,特殊的执行终结制度、债权人参与分配制度、限制消费令等制度和措施与个人破产制度有异曲同工之妙[15]。基于此,本文在厘清破产与免责关系的基础上明确了免责模式选择的逻辑前提,以中外对比的视角从历史、价值以及社会经济维度论证免责模式选择的理论基础,从而对免责模式、程序衔接、免责决定以及决定的法律效力等内容进行细致化构建,以期最大程度地发挥个人破产免责模式的制度效用,保护债务人的生存发展权益和社会公共利益。

二、基础框定:免责与破产的关系论纲

个人破产并不等于免责,破产只要符合“资不抵债”的法定条件即可申请,但是要免除债务还需符合“诚实而不幸”的条件,“诚实而不幸”的条件相当于又筛选掉了一部分破产申请人,如此设置的免责才符合个人破产制度的设立初衷。

(一)程序之维:免责与破产各自独立性证成

自个人破产制度在地方上先行先试以来,社会上出现了很多质疑“个人破产是否可能成为‘老赖’逃债的有力手段”的质疑[16]。在该类观点中,将个人破产等同于免责,认为自然人一旦申请破产,通过一定的程序之后即可免除自身债务,而这与我国传统文化当中“欠债还钱”的朴素理念相冲突,同时也与国家坚决解决“执行难”的司法改革实践产生了矛盾[17]。而事实上,将破产等同于免责的观点不仅是对个人破产制度的误解,同时也未看到个人破产的债务调整优势;申请破产并不必然带来免责的结果,同时,免责也并非免除所有类型的债务。破产与免责的区别体现在价值初衷、适用对象与法律效果三个方面。

第一,从价值初衷来看,破产与免责存在明显区别,个人破产旨在集体清偿与按比例分配,而免责旨在促进债务人经济再生。个人破产与企业破产的制度初衷相同,都是在债务人资不抵债时通过破产程序将其现有的财产在所有债权人之间进行公平分配。当债务人明知资不抵债或者某债权人知晓其可能有破产倾向时,为了保障自身利益最大化,都可能导致在申请破产前向单一债权人清偿的问题,而此做法实际上损及了其他债权人的利益。而申请破产,则可通过法院和破产管理人,以公告、通知等方式将所有债权人召集起来,查清债务人财产,并按照法律规定在各债权人之间进行清偿。如此可避免“谁先申请谁受益”的弊端。免责程序的制度初衷则有所不同,其是为了鼓励“诚实而不幸”的债务人能够在经济上“再生”,达到维护社会稳定之目的。因此,从制度初衷角度出发,破产是一种正常程序,免责是一种法律赋予债务人的“恩惠”[18]。

第二,从适用对象来看,个人破产适用于所有满足资不抵债条件的自然人,而免责仅针对“诚实而不幸”的债务人。二者的区别在于,“诚实而不幸”的条件更多蕴含了对于申请免责的自然人之道德评价,其中就“诚实”而言,是指债务人在申请免责之前不得有任何隐匿或者转移财产的行为,“不幸”则是指其因为正常的负债而导致破产,而非因奢侈消费、过度消费、赌博等导致破产。因此,免责的适用条件更为苛刻,其“诚实而不幸”条件的设置就是为了避免恶意负债、恶意讨债问题的出现。

第三,从法律效果来看,申请破产之后,倘若债务人未被免除债务,则其仍需继续清偿。其主要缘由在于,个人破产与企业破产在主体资格是否消灭上存在明显区别,企业是法律拟制之主体,在破产清算之后其法律拟制之资格自当消失,而法律无法强制性消除自然人的主体资格,因此在个人破产清算之后,在优先清偿破产费用和共益债务后按照法定顺序清偿。而免责则意味着免除破产申请人的部分债务,但是也并非所有债务都可免除,法律对于可免责债务进行了明确限定。

(二)实体之维:免责与破产相互关联性证成

免责相对独立于破产并不意味着其与破产程序绝对脱离,事实上,二者之间构成了逻辑递进关系,在正常的破产程序中,需要债务人首先申请破产,在破产财产分配之后再申请免责。

第一,破产以及财产分配是免责制度设计初衷之一。如前所述,免责制度旨在促进债务人“经济再生”,而“再生”意味着重新开始,同时也指其对以往债务关系的厘清,因此在免责之前,必须要通过破产以及清算程序将过去的债务进行“复盘”和“清算”,在一个新的基础之上,才能够通过免责程序“再生”。

第二,破产前置能够避免免责程序被部分“非诚实而不幸”的债务人滥用。破产程序的开启意味着公权力的介入,在破产程序当中对债务人的财产情况进行查清,并监督债务人按照法律规定清偿债务,这就避免了债务人在申请破产之后隐匿、转移财产。换言之,公权力的介入使得债权人能够更为容易地查清债务人财产,并通过监督避免其逃避债务,破产为审查免责“诚实而不幸”奠定了基础。

第三,破产前置也是维护债权人合法权益的必然要求。因现代社会投资的分散化、收入所得多元化等原因,自然人的财产范围愈发广泛,这也就为在破产程序中隐匿财产提供了便利。而破产即旨在通过公权力的介入,挖掘出可供执行的债务人所有财产,并按照法定程序在债权人之间进行集体清偿。因此,破产也是为了最大化保障债权人权益,在对其进行最大程度清偿的基础之上,通过审查债务人是否符合“诚实而不幸”的条件而为其免责。由此,从保护债权人权益的角度来看,也必须将破产前置于免责程序。

三、法理依据:免责与破产的融合之需

免责模式的建构和选择一定程度上遵循框架体系的发展脉络,往往在历史、价值和经济维度呈现出不同的发展特征。同时,在人类社会中,矛盾与冲突是规则得以产生的基本动因,但这并不会导致规则的直接形成,从本质上看,解决冲突的应然价值标准才是规则得以形成的理念来源[19]。在马克思主义法学的视点下,社会物质生活条件是法律得以产生的重要经济基础。基于此,若要探寻免责模式选择的理论基础,必然离不开历史、价值与社会经济因素的综合考量。

(一)历史解释:延绵迄今的经验总结

个人破产免责制度作为商法领域的重要制度安排,其产生和发展与社会的经济发展水平密切相关。也正是因为如此,现代个人破产免责制度最先在英国的土地上生根发芽[20]。英国作为老牌资本主义国家,其资本主义经济的发展历史最为悠久。众所周知,生产资料资本主义私人占有与生产社会化之间的矛盾是资本主义的基本矛盾,而这一基本矛盾又是爆发周期性经济危机的根本原因。伴随着经济危机、资产阶级革命以及伦敦大火、大风暴等灾难事件的发生,在经济、政治、社会、自然等多种因素综合作用下,破产人数呈指数级增长,此时,社会产生了保护诚实且不幸破产者的思潮,“破产有罪观”逐渐淡化,破产免责与豁免制度逐渐得以确立[21]。此外,美国有其独特的历史文化背景,其在倡导超前消费和信贷交易以刺激本国经济发展的同时,也促使了个人负债率的持续走高。基于此,美国出于救济债务人的目的出台了《1841年破产法》,首次确定了非商人申请破产的法定资格[22]。此后,伴随经济全球化进程的深入推进,各国政治、经济、文化联系日益密切[23],丹麦、日本、法国、德国逐渐接受破产免责主义并将其内嵌于法律规范的制度框架中。

当然,我国破产免责模式的选择和发展也深深根植于我国的历史文化土壤中。封建社会,“重农抑商”的法律政策一直为各个朝代所沿袭,在朝代更替中虽然其实施方式偶有缓和,但其一直是历朝统治者处理商事关系的基本准则。基于此,国家的商事保护制度必然无法得到充分发展。《唐律疏议》中记载,对于过期未能偿还的欠债,责以笞杖,并且随着拖欠时间的累加刑责会加重。而《宋刑统》中还创设了债务人无偿还能力可用家中男劳力抵债的偿还方式[24]。总之,“欠债还钱”的思想观念在中国封建社会根深蒂固,其影响范围甚至延续至今。直至晚清时期,在西方资本主义入侵和“西学东渐”的历史背景下,加之上海地区钱业倒骗风潮的迭起,出于“保商之责”,沈家本、伍廷芳等人上书请奏制定破产律,即《大清破产律》[25]。《大清破产律》规定采用商人破产主义,但也将非商人纳入了适用范围[26]。后因其4条规定,对于破产财产的分配采取公平受偿的方式,与“先洋款、后官款,华洋商按照比例分摊”的习惯相背离[27],引发了商部与京沪钱商的争执,致使《大清破产律》最终仍难逃被废止的命运。但是,由于民国时期特殊的社会经济状况,个人无力偿债问题呈指数级增长,在借鉴德国、日本破产制度的基础上,个人破产制度实现了短暂的突破。1935年的破产法对破产申请人实行非惩罚主义和免责主义,该法经局部修改后仍然自我国台湾地区施行[28]。现实情境一定程度上也是历史发展的延续,法律的发展与历史脉络纵向相连,因此,当下或未来的法律制度很难与历史长河中的法律思想完全决裂。受“负债应偿”的历史观念影响,无论是浙江、温州、江苏、山东还是深圳等地的个人破产免责模式探索,都对个人破产免责制度的适用范围进行了较为严格的规定,当然免责的制度范式无法契合我国的破产法发展的现实需要。

(二)规范解释:人文主义的商业关怀

个人破产制度中不同免责方式的选择深受民众价值观念的影响。尽管“债务免责”并非个人破产制度与生俱来的内容,但是在漫长的历史演变中,已经成为主流。“债务免责”思想的形成,在西方社会有其深厚的根基。在西方经济发展的历史中,“大航海”时代以英国为代表的海洋强国以海运的贸易方式在世界范围内攫取了巨量财富,完成国家资本原始积累。对于参与海洋贸易的个人来说,这种贸易方式本身就是一种风险和收益并存的项目,在高额的经营利润背后同样还面临着巨大的风险,天灾人祸往往会使海洋商人面临一夜暴富或一贫如洗的极端情况。因此,在传统的破产立法主义上,对破产主体的适用范围问题,并没有个人破产主义与法人破产主义之分,而只有商人破产主义与一般破产主义的区别。事实上,商人破产主义中商人就包括了商法人和商自然人。商自然人破产并不意味着其永久丧失偿债能力,反而通过制度保障在一定程度上选择相对宽松的免责模式更有利于其偿还债务。

而与上述情况恰恰相反的是,在我国的历史中,信用观念是经商为人的核心理念,其原因:一方面是中华优秀传统文化与观念对民众思想的教化;另一方面在商品经济长期不受重视的农耕国家,贸易行为缺乏成熟的交易规则与商业伦理,使道德约束下的贸易行为没有发挥最大效率。因此在法律层面,对民间债务则以“父债子还”之类的习惯法和伦理观念来调整。成文法中债务解决机制也以“刑罚”为主,对于不履行的债务人倾向于重责。免责作为一种立法政策上特许的利益,不应当无条件地给予债务人的。从国际立法经验来看,无论采取当然免责主义还是许可免责主义,世界各国的破产法都对破产免责规定积极或者消极的条件限制。因此,在我国价值观念的影响下,免责模式的选择不仅要符合市场经济的需要,同时也应当考虑到我国传统信用道德观念的要求,严格规定免责范围。

(三)现实审查:社会经济的发展需要

通过历史审视和比较研究,可以观察到,一个国家或地区在选择个人破产免责模式时,尽管会受到历史传统与价值理念等多种因素的影响,但社会经济状况往往起着最关键的决定作用[29]。以英国早期个人破产许可免责模式确立为例,1706年英国《安妮法案》的颁布,标志着从债务惩戒主义向债务救济主义的转变[30]。实际上,这种转变是由英国深刻的社会经济变革所驱动的。当时,新航路的开辟使得英国对外航海贸易得到了显著扩张,但航海贸易的风险成为人们难以抵抗的破产原因,人们在这个过程中对破产者的态度也发生了转变,从原本将其视为逃避债务的贬义形象,转变为需要同情的受难者[9]。重商主义的理念更是深入到社会各个阶层[31]。信贷成为商业交易的普遍特征,进而刺激了居民的消费需求增长。然而,在这一时期,大部分的商业交易都是在银行信贷体系尚未成熟的背景下进行的。这种“虚假繁荣”使得英国各参与商业交易的主体陷入了逐渐暴露的巨大信贷泡沫风险中。这种信贷泡沫可能因诸如农民因天气恶劣导致的收成下降等因素而破灭,进而在整个交易市场产生连锁反应[32]。

美国作为现代个人破产当然免责模式的典型国家,其破产立法演进同样与自身社会经济萧条的状况紧密联系[33]。美国1800年的破产立法是源于其独立战争后持续的经济过热与投资泛滥所导致的1797年金融大恐慌,但受早期英国移民影响,其第一次破产法基本延续了英国1732年破产法规定,坚持保护遭受不可抗力影响的诚实而不幸的债务人[34],也正是如此,滥用破产法逃废债务的情形频出,使得这部法律在实施三年便被废除。到1837年,美国再一次爆发了经济大危机,在一场前所未有的萧条时期,推动了联邦1841年的破产立法,将适用范围扩展到所有自愿破产的自然人债务人,以促进经济恢复[35]。事实上,在美国1978年之前的历次破产立法变革都是出于应对特定时期社会经济状况的产物,并最终成为稳定社会经济的重要工具。20世纪70年代,美国在第二次世界大战后迎来社会的稳定与繁荣后,经济再次进入滞胀时期。随着消费信贷规模的扩增,个人破产数量居高不下,金融消费者不断声张要求更加宽松的破产制度,最终在1978年国会决定对破产法进行全面修正,进一步完善公司破产重整、破产免责以及财产豁免等制度,破产法的救济属性得到增强,从而实现债权人、债务人与社会整体利益的平衡发展[23]。

随着市场经济在全球范围的快速扩张和信用经济的蓬勃发展,经济活动和商业交易愈加复杂,这也加剧了市场的不确定性和交易风险。从20世纪80年代开始,信贷消费逐渐在欧洲国家蔓延。1984年,丹麦率先颁布《消费者债务调整法》,此后芬兰、挪威、德国等国家也相继建立破产免责制度。但欧洲大陆国家受以往契约精神影响以及完善的社会保障体系,其破产免责制度均设置了较为严格的适用条件[36]。

从我国相关破产立法实践来看,同样是因社会经济状况而展开探索。新中国成立后,在计划经济体制中由于不存在自由市场和信贷消费,因而也就不具备相应的破产需求。随着改革开放,在有计划的商品经济时期,适用于全民所有制企业的《中华人民共和国企业破产法(试行)》在1986年正式通过。但由于过窄的限定范围,导致其他所有制企业游离于破产体系之外,直到1991年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》将破产案件的适用范围扩展到所有具有法人资格的企业[37]。真正体现建立个人破产免责立法的尝试是在社会主义市场经济体制确立之后。2004年6月全国人大常委会一审的《中华人民共和国企业破产法(草案)》中,就专门设置了自然人破产制度一节,但在当年10月的二审稿中删去了相关规定。最终在2006年通过的《中华人民共和国企业破产法》正式文本中只保留了合伙企业合伙人以及个人独资企业出资人的破产适用资格。对此,全国人大财政经济委员会给出的解释是当时我国并不具备完善的个人财产登记制度与社会信用体系,将个人破产纳入破产法调整的时机尚不成熟[38]。随着我国社会主义市场经济体制不断健全,营商环境得到进一步优化,尤其在“大众创业,万众创新”的浪潮中,个人在市场中的主体地位不断抬升,民营经济规模逐渐成为经济发展的重要力量。但市场作为一种竞争机制,创业创新必然伴随着失败和淘汰。2019年6月,国家发改委等部委联合印发《加快完善市场主体退出改革方案》(发改财金〔2019〕1104号),强调市场主体退出制度是现代化经济体系的重要组成部分,要逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责,最终建立全面的个人破产制度。事实上,在信贷繁荣的市场背景下,个人信贷消费已经成为一种日常的生活方式,但债务违约风险也随之提升[5]。由此所衍生的司法执行问题,已经促使广东深圳、山东东营、浙江法院等各地司法机关相继展开探索与个人制度功能相当的个人债务集中清理制度[1]。

综上,个人破产免责制度与社会经济状况息息相关,在市场的优胜劣汰竞争机制中应运而生,在保障债权人利益同时,又能够将债务人从沉重的负担中解脱出来,引导市场主体有序合理退出,调节经济资源分配,更好地促进经济发展,维护社会稳定。

四、模式构建:个人破产免责的实体要件与程序设计

当前,我国经济已经由高速增长阶段迈向高质量发展的新阶段,推进个人破产免责制度构建,完善破产立法,对构建高水平社会主义市场经济体制,完善市场经济基础制度,优化营商环境具有重要意义。因此,本文在借鉴国外个人破产制度经验的基础上,立足于我国国情,根据各地先行先试的宝贵实践基础,从以下方面探究设计我国个人破产免责制度。

(一)实体要件:许可免责

免责模式是个人破产免责制度的基础构件,也是个人破产立法的核心要素。因此,在免责模式的选择上存在诸多争议。主张适用当然免责模式的,主要认为破产免责应当作为债务人的一项权利去行使,不应过多受法官裁量限制,这也有利于债务人重新开始[39]。此外,债权人本身在利己动机的驱动下,能够比法院更加有效监督债务人[40],也更符合私法本旨[41]。而对于主张适用许可免责的:一是脱离法院监督的当然免责制度,容易被恶意的债务人利用实施破产欺诈、逃废债等行为,这不仅会加剧债权人与债务人之间的紧张关系,更易违背破产免责制度的本意[42]。二是交由法官则能更加专业且公正地监督债务人破产情况[43]。三是许可免责更加适合我国尚不完善的个人信用体系情况等[44]。

不管是许可免责还是当然免责,其实二者并无优劣之分,其根本目的是平衡债务双方权益,保障社会经济安全秩序,提高个人破产免责效益。从我国社会经济状况和司法来看,现阶段采取许可免责的个人破产免责模式更加合适,理由如下:

首先,我国公民破产免责接受程度较低。一方面,在我国民间债务清偿中,“欠债还钱、天经地义”的传统观念仍然根深蒂固,公众尚未在思想上完全接受余债免除的现代破产观念[45]。尽管直接推行当然免责,那么在破产法律的运行中,则会导致公众产生抵触心理,不利于法律与民意的良性互动。另一方面,在个人债务清理的试点运行中,也出现了债权人担忧自然人破产引发逃废债、个别清偿的社会公众意见,进而抵制自然人破产免责[46]。因此,适用许可免责模式,通过法院审查债务人破产免责申请,不仅能够防范债务人恶意逃废债务的同时,还能够提高债权人配合程度,推进个人破产免责制度建立。

其次,许可免责具备司法实践基础。在目前我国各地开展的个人债务清理试点,基本都采用了许可免责模式。2019年1月苏州市吴江区法院出台《关于个人债务清理的若干规定》,其中第四十六条至四十九条就明确规定,由法院来裁定债务人是否符合破产免责条件。2020年8月,深圳出台的《深圳经济特区个人破产条例》,同样要求由人民法院根据债务人申请和管理报告,来裁定是否免除债务人未清偿债务。

最后,破产免责制度现状要求许可免责。个人破产免责制度的实施和有效运转并不是孤立的,而是有赖于财产制度、信用制度等一系列配套设施协同。就实施当然免责模式而言,必须有良好的社会经济环境和信用体系支撑。尽管近年来我国不断推进营商环境法治化建设,但整体而言,个人信用评价体系、个人财产登记制度等配套体系还有待进一步健全完善,在司法实践中债务人隐匿财产、逃避执行的现象仍然屡禁不止。因此,我国目前宜采用许可免责模式来构建个人破产免责制度。

(二)程序要件:两阶段衔接

考虑到我国社会经济发展的现状,为了切实可行地推进个人破产制度落地,我国在进行个人破产立法试点之初就选择了以人民法院为主导的许可免责模式(3)《深圳经济特区个人破产条例》第21条、第32条、第56条、第86条、第106条和第128条均采用了人民法院“裁定免除”这一表述。。有别于自动免责模式(4)在当然免责模式下,清算分配后如债权人无异议,则债务人自动免责。参见:张红侠、柴丽:《程序与实体:我国个人破产免责制度构建的两个维度》,载《中国注册会计师》2023年第6期,第102页。,许可免责模式下个人破产程序的启动并不意味着债务人当然地获得免责,而是需要经过一系列破产申请、资格审查、免责考察工作,最后由决定主体决定债务人是否免责。根据拥有最终决定权的主体不同,许可免责模式又可以分为法院决定模式、行政机构决定模式和债权人决定模式[4]。

个人破产与个人破产免责是个人破产制度史上先后产生的两种不同制度,两者联系紧密又各自有独立的价值。个人破产的本质是在资产不足以清偿全部债务的情况下,为债权人和债务人提供一种通过集体清偿或按比例清偿的方式进行清算,其实质是一种债务清算程序。个人破产免责则是在前者的基础上,债务人经过考察期或者基于债权人的同意,对于未偿还的债务获得免于偿还的“恩惠”,其实质是一种债务免除。从个人破产制度发展的历史看,个人破产制度也是先于个人破产免责制度产生的。1542年,英国《破产法》的出台标志着现代意义上的个人破产制度建立。当时,个人破产制度根本目的主要在于通过集体清偿和按比例分配的方式,实现债权人之间公平地进行分配,同时防止债务人恶意逃避债务[1]。从两者的价值追求上看,个人破产制度追求的是在债务人财产无法足额清偿的情况下,最大限度地保障债权人债权的实现。个人破产免责制度追求的是让“诚实且不幸的人”获得重新开始的机会,进而增进整个社会的利益。不难看出,两者各自有其发挥的价值,自然人申请个人破产并不意味着当然地追求免责。免责并非是个人破产的必然结果,将个人破产等同于免责是一种非常片面的理解。从两者的逻辑关系上看,个人破产与个人破产免责是先后关系,破产是免责的逻辑前提。在《深圳经济特区个人破产条例》的制度框架下,个人破产免责要经历破产申请、财产申报、债权申报、破产清算、通过免责考察期、提出免责申请、法院裁定免责等程序。

免责申请是个人破产免责开始的标志。免责申请标志着个人破产从单纯的追求破产和解、重整、清算,走向了追求“免责”的阶段。从比较法上看,国际上更通行的做法是:允许在破产申请时同时提出免责申请。在这种模式下,当事人可以自由选择“仅破产不免责”或“破产+免责”的不同路径,最大程度上尊重了个人破产申请人的意愿,保障了申请人的人格尊严。我国的《深圳经济特区个人破产条例》则采用了一种较为严苛的模式,一方面将个人破产与免责制度捆绑,另一方面又只允许当事人在通过考察期以后才能提出免责申请,为学者诟病[47]。未来我国《个人破产法》立法时应当仿效德国、日本等国的经验,放开对债务人免责申请的时间限制。同时,应当允许当事人自由选择是否申请免责,尊重个人破产制度与个人破产免责制度各自的制度价值,以厘清两者的界限,锚定个人破产免责制度的体系坐标。

考察期制度是许可免责模式下个人破产免责制度的重要组成部分,旨在防止债务人通过欺诈的手段、利用制度逃废债,筛选出真正“诚实但不幸”的债务人。从比较法上看,以德国、日本为代表的、采取许可免责模式的国家,通常在破产申请提出时开始同时进入免责考察期。考虑到我国个人破产制度尚不成熟、社会信用体系尚未完全建立、“欠债还钱天经地义”观念深入人心等社会现实因素,《深圳经济特区个人破产条例》第100条第1款作出了“通过考察期后申请免责”的创新性立法。这一模式因并不符合国际上“申请即考察”的通行做法,其逻辑上的缺陷有二:一是个人破产并不当然地以免责为目的,个人破产还兼具债务清算、破产和解、重整等作用。二是如果债务人自愿地在考察期届满后仍愿意偿还剩余债务,仍有意愿在破产宣告后清偿剩余债务,自动启动的免责考察期便属于制度冗余。大部分学者认为,在未来制定《个破产法》应当进行调整[17]。

根据《深圳经济特区个人破产条例》第95条的规定,免除债务人未清偿债务的考察期限为三年,人民法院可以决定延长考察期,但延长期限不超过两年。从目前我国的司法实践看,个人破产清算申请免责的考察期通常为三年到五年[46],基本符合现有《深圳经济特区个人破产条例》规定的最长不超过五年的考察期年限。但从制度价值和个人破产的目的上看,考察期不宜过长。原因在于,考察期内债务人的借贷、任职和消费等生产生活活动都会受到较大的限制,过长的考验期不利于债务人积极地偿还债务反而容易诱发逃废债的社会风险,不利于个人破产制度效用的发挥。未来我国在制定《个人破产法》时应根据广东、江苏、浙江等省份试点城市的实践情况进行调整,适当缩短免责考察期。

(三)制度要求:法院主导与裁量核心

债务豁免是个人破产免责制度的最终目的。自然人经过个人破产清算程序后,经过考察期或债权人同意后可以免于偿还。与自动免责模式不同,许可免责模式下涉及考察期满以后,由谁决定债务人免责的问题。通常情况下,有三种解决方案:法院决定、行政机构决定和债权人决定,其中法院决定模式更符合我国目前的社会经济发展状况。原因主要有三点。首先,目前我国的个人破产实践尚在起步阶段,有关个人破产的配套体制机制还不健全,在相关法律法规的制定、个人破产行政机构的设置和个人破产制度与相邻制度的设计等方面都有待完善,需要人民法院在整个个人破产免责程序过程中发挥总规划、在实体结果上发挥总控制的作用。其次,从基础理论看,个人破产免责中许可免责模式的制度设计,也要求将免责的决定权赋予法院,而不是行政机构,甚至不以“债权人同意”作为免责的前提[48]。这有助于法院专业作用的有效发挥——从受理破产到免责决定作出,法院俨然成了最了解个案情况、当事人财产状况的人,有助于个人破产案件的实质解决。最后,现代个人破产制度的价值追求在于实现当事人利益与社会利益的平衡,个人破产免责制度本质上是追求社会普遍利益的结果。我国的司法实践具有浓厚的法院中心主义,由法院进行社会公共利益的决断裁量,更符合社会公众的心理预期。

历史上,无论是自动免责亦或是许可免责模式,“债权人同意”曾普遍作为债务人免责的条件之一[48]。19世纪40年代以来,受到人文主义思潮和社会公益理论的影响,欧美及大陆法系各国的立法逐渐取消了这一做法。但是,在现阶段我国制度供给、社会环境都不甚成熟的情况下,人民法院还是需要充分考虑债权人的意见。一方面,债权人是个人破产免责制度毫无疑问的、最直接损失的承担者;另一方面,目前已经处理完成的绝大多数个人破产案件是以完成部分分配、执行和破产清算为基础破产和解和债权人同意免责等“意思自治”的方式达成的,人民法院只是对免责结果予以形式上的确认[46]。但是,这种法院主导模式下的“司法能动主义”,只能是在《深圳经济特区个人破产条例》等地方性立法没有相关规定的情况下作出的变通处理,未来制定全国统一的《个人破产法》时应当明确予以规定。

(四)后果主义:个人破产免责法院认定的方法论

从历史发展的角度看,破产法的价值追求经历了从追求债权人利益(最大化)到追求债权人与债务人利益的价值平衡、再到追求双方当事人利益与社会利益平衡的转变。从企业破产制度到个人破产制度的发展脉络中表现得尤为明显,人的尊严和社会身份的再生被视为社会公益的一部分,破产法不再单纯地考虑如何通过破产使得债权人的利益最大化,而是对债务人给予同等程度的关注。法律必须明确规定个人破产免责的法律效果,否则个人破产制度将难以实现其设计之初的社会效益最大化的目的而成为摆设。

作为免责的制度基础,债务人应当秉持诚实全面地履行法律规定的义务。债务人应当做到从破产申请、资格审查、财产申报、破产清算、整体或部分偿还、免责考察期等阶段都应该秉持诚信、恪守承诺,符合“诚实但不幸”的特征,并尽最大努力偿还债务,遵守考察期内的各项义务。

作为“宽恕”和“福利”,债权人应当遵守法律规定和人民法院依照法律作出的生效判决。在债务人获得免责后即意味着原债权人享有的债权失去了法律上的强制执行力,债权人任何直接或间接地变相讨债的行为,构成对法律的违反。因此对债务人造成的损失,债务人有权通过司法途径进行救济。

个人破产免责立法应当坚持免责模式,这是我国从古代“重农抑商”思想中走出,并实现对当代社会主义市场经济起到重要作用的功能。然而,个人破产免责立法之构建仍然需要具有“中国特色”,至少实现三个层次的本土化构建:一是个人破产免责模式在破产和免责相对独立的情况下,完成了具体的衔接,既最大限度地不对当前立法产生不利影响,又为后续的制度完善和实践修正奠定了基础;二是个人破产免责模式以许可免责为核心,突出了我国市场经济的特殊性,在商业稳定和人文关怀中达到了本土平衡,更为符合我国的商业逻辑与习惯;三是个人破产免责模式强调法院中心主义,为司法权在我国的运行提供基础的同时,保障了个人破产免责的专业性。综上所述,我国应当在个人破产免责模式本土构建的基础上,进一步强化中国特色,针对实践需要,进一步展开和修正。