平台经济反垄断规制的困境与出路*

2023-02-20叶顺强

河南工学院学报 2023年6期

陈欢,叶顺强

(1.安徽三联学院经济管理学院,安徽合肥 230601;2.安徽大学管理学院,安徽合肥 230601)

0 引言

平台经济作为信息化时代的一种全新经济模式,在带动传统经济产业转型升级、提升经济活力、促进经济增长层面发挥着重要作用,且是中国经济提质“换挡”的重要引擎。然而,平台经济在为经济社会及消费者提供诸多福利的同时,也凭借强大的集聚效应、规模效应、锁定效应等使得资本呈现非理性聚拢态势,最终形成垄断格局。现阶段,常见的“二选一”行为、大数据杀熟行为及封禁行为等平台领域的垄断行为不仅容易造成平台经济创新性不足、市场竞争乏力、市场运行失灵,而且也在潜移默化中侵蚀着消费者的选择权,损害消费者合法权益。为实现对平台经济领域垄断行为的有效规制,中国不断完善反垄断法律及相关制度,且在实践层面开始加大对平台经济领域垄断行为的执法力度,但由于法律的滞后性及平台经济领域的不断创新,垄断行为难以得到有效根治。为有效解决平台经济领域的垄断问题,促进其健康有序发展,需要在分析平台经济垄断行为典型表现及反垄断规制必要性的基础上,洞悉当前平台经济反垄断规制面临的困境,以寻求相应的突破路径。

1 平台经济垄断行为的表现以及反垄断规制的必要性

1.1 平台经济垄断行为的典型表现

其一,“二选一”行为。该行为本质上属于一种独家交易(排他性交易)行为,通常是指平台经营者针对相同产品或者服务,要求交易对象不得与其他平台经营者进行交易的行为。“二选一”行为的主要特点在于具有技术、资源及流量优势的平台,基于自身所具有的优势,通过优惠、流量资源支持等激励性措施,或者屏蔽店铺、限制流量等惩罚性措施引导或强制交易对象只能选择在该平台开展经营活动。例如在2021年度中国法治实施十大事件中就包括某互联网巨头平台利用自身市场优势地位要求经营者只能在该平台内参加竞争活动,并以各类奖惩措施来保障经营者按照要求执行,以使平台自身市场力量得到进一步增强,但该行为对市场竞争秩序及消费者利益造成了严重的负面影响,因此国家市场监管总局对其作出行政处罚决定。

其二,大数据“杀熟”行为。该行为本质上是一种价格歧视行为[1],通常是指具有市场支配地位的平台经营者在无正当理由的情况下通过分析用户数据,基于信息不对称情形而实行差别化定价的行为。由于在实践中平台通常依据算法进行定价,但鉴于算法自身的“黑箱化”特征,使得依托算法的定价不透明,导致大数据“杀熟”行为具有一定隐蔽性,致使“杀熟”行为愈演愈烈。典型的大数据“杀熟”行为如旅游类平台在部分订房页面被多次浏览后房价便会自动上涨等。此外,针对不同手机设备的定价也不相同,如在开通某视频网站会员时,针对安卓用户与苹果用户的定价存在差异。

其三,平台封禁行为。该行为本质上是一种拒绝交易的行为,通常是指平台经营者利用相应技术手段禁止其他经营者的端口或链接接入自身平台的行为,旨在维持自身竞争优势地位。该种封禁行为典型的表现形式主要包括屏蔽链接分享、关闭API接口及增设接入限制等。以增设接入限制为例,其虽然并不直接体现为直接拦截或者拒绝接入行为,平台所采取的延长审核时限、增设审核环节等看似也不存在任何问题,但在实践中平台通常不展开正常审查,而是将外部链接的接入申请搁置一旁,使外部链接无法实现正常接入,或者即便能接入也无法正常运转。这种隐蔽的封禁行为既侵害了其他平台的公平竞争权,也损害了用户的自主选择权[2]。

1.2 平台经济反垄断规制的必要性

其一,互联网平台凭借自身集聚效应及数据、流量优势实施“二选一”、杀熟及封禁等垄断行为时,导致用户被提前锁定在一个平台,其他平台获取用户的难度大幅增加,最终消费者的选择权受到影响;甚至当平台形成垄断优势后,还会因为缺乏竞争而导致产品或服务价格上涨,损害消费者合法权益。因此,对平台经济进行反垄断规制有利于维护公平竞争的市场秩序。

其二,科技创新是支持平台经济不断优化发展的关键,平台垄断行为一方面使得资本、流量及用户都集中在自身平台内,在阻碍其他平台进入市场的同时,还会凭借自身强大优势恶意收购具有创新活力的中小企业,这会严重挫伤中小企业科技创新的主动性[3]。另一方面当平台积累大量数据、流量及技术等资源时,其市场份额大幅攀升,可形成较强的市场影响力和垄断势力,此时平台极有可能不再通过提升科技创新水平来提升竞争力,而是通过垄断势力来获得超额利润,从而严重削弱行业的创新动力。因此,对平台经济进行反垄断规制有利于提升科技创新水平。

其三,基于平台经济的共享特质,任何主体都可以在平台内部分享、获取信息资源,政府部门不再对信息资源具有绝对管控优势,但若此时政府监管不到位,垄断性平台基于自身的逐利性,在对内部经营者、同行业竞争者及消费者造成影响的同时,还会影响政府治理,甚至可能导致政府治理体系空转、治理决策部署无效。因此,对平台经济进行反垄断规制有利于减轻其对政府治理的负面影响。

2 平台经济反垄断规制面临的困境

垄断性平台在实践中极易实施垄断行为。现阶段,对平台经济进行反垄断规制面临诸多困境。

2.1 平台经济反垄断规制的立法滞后

基于平台经济的活跃程度,加之平台垄断问题愈发严重,为了强化对平台经济等垄断行为的治理,并防止资本的无序扩张,国家对《中国人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)进行了修改,并于2022年8月1日起正式施行。虽然该法在很大程度上体现了对平台经济的规制,也有效填补了法律适用的漏洞,但鉴于平台经济本身涉及范围的广泛性、商业模式及竞争生态的复杂性、垄断行为极强的专业性等特征,新修订的《反垄断法》难以及时有效地回应平台经济领域不断出现的新情况、新问题。例如新修订的《反垄断法》在认定“杀熟”行为时,要求“杀熟”行为主体是具备市场支配地位的经营者,但随着平台经济的不断发展,当前在实践中存在多重价格机制及群体定价行为,导致“杀熟”行为的实施主体不断扩大,并非只有在市场内占有支配地位的经营者才能实施。当不具备市场支配地位的经营者掌握大量消费者的数据信息时,其便可以在信息不对称背景下实施算法定价,而这将损害消费者及其他经营者的合法权益,破坏正常竞争的市场秩序[4]。因此,《反垄断法》对“杀熟”行为的规制缺乏整体布局,不能因应平台经济的快速发展。

2.2 平台经济反垄断规制的认定标准模糊

对平台经济反垄断进行规制的前提是对反垄断行为的认定,其关键在于对平台在市场经济活动中是否具有市场支配地位的认定。之前通常将价格垄断作为衡量市场支配地位的逻辑起点,即若某市场主体的价格提升行为不会导致需求减少则可以被认定其具有市场支配地位。但在平台经济下,数据成为具有基础性和关键性的生产要素,算法成为平台资源配置的一种重要方式,平台仅需一次数据收集便能实现零边际成本使用,并能通过数据资源的不断整合拓展新的业务与领域[5]。鉴于数据的难以估值性,导致传统以价格垄断作为衡量市场支配地位的认定方式难以全面评估平台经济中的各类垄断行为。在平台经济实践中,用户数量、活跃程度及用户粘性对平台经营具有重要影响,是衡量平台是否具有市场支配地位的重要标准。而当前,市场支配地位认定标准的模糊性一定程度上影响了对平台经济反垄断的规制,因此亟待在传统以价格垄断作为认定标准的基础上融入非价格因素。

2.3 平台经济反垄断司法规制较有限

其一,平台经济反垄断诉讼纠纷作为整个反垄断诉讼的高发领域,在司法规制实践中,虽然当前反垄断诉讼案件数量在持续上涨,且纠纷数额整体偏大,但真正进入司法审判程序的案件数量仍然较少,且案件分布区域不均衡,多数地区司法审判人员并不具备审判平台垄断行为案件的有效经验[6],这导致对平台经济反垄断的司法规制较为有限。其二,在进行平台反垄断诉讼时,需要遵循民事诉讼法的举证责任规则。但鉴于在平台反垄断案件中涉嫌实施垄断行为的被告通常具有较高的市场地位与强大的经济实力,平台经济领域垄断行为天然具有的隐蔽性、复杂性、广泛性等特征,加之当前实践领域对各类垄断行为的认定难度较大,在一定程度上加大了原告举证难度。因原告举证责任无法完成,导致被告行为的违法性难以被认定,最终使得司法层面难以实现对平台经济垄断行为的规制。其三,在司法规制实践中存在证据证明力问题,当前对平台垄断行为的证据证明力应达到何种程度尚未明确,例如以正当理由的豁免条款为例,反垄断法所规制的多项涉嫌滥用市场支配地位行为均以无正当理由为构成要件,但司法实践中如何认定是否具有正当理由存在不确定性,这对反垄断行为的司法规制造成一定影响。

2.4 平台经济反垄断监管的质量较低

平台经济的反垄断监管作为维护平台经济市场竞争秩序的重要途径,监管质量的高低直接决定着对平台经济反垄断规制的实效,但当前平台经济领域垄断乱象频发,证明当前监管质量水平相对较低。一方面,中国对反垄断监管执法制度的设计主要以事后监管为主,事前监管缺位。但鉴于平台经济本身所具有的动态创新及经营模式的不断变化,现有的事后监管模式不仅难以发挥遏制平台恶意竞争行为的重要作用,还可能增加《反垄断法》的实施成本,难以有效发挥当前维护自由公平竞争及激励科学技术创新的作用[7]。另一方面,反垄断监管人员能力有限也在一定程度上影响了平台经济反垄断的监管质量。相较于传统经济领域,平台经济具有市场跨越、动态创新及规模效应等特点,平台经济领域内的垄断行为也更具隐蔽性、复杂性、广泛性,使得对垄断行为案件的调查更为复杂、专业,难度也更大,这对监管队伍提出了更高要求。但鉴于当前中国对平台经济垄断行为的监管尚处于探索阶段,且监管队伍的技术能力相对有限,导致在监管平台经济领域的反垄断行为时,不仅难以检测平台各种经营行为是否涉嫌垄断,甚至还可能会在识别及收集证据层面陷入技术困境,最终影响反垄断监管质量水平。

3 平台经济反垄断规制的突破出路

当前,平台经济已形成庞大市场规模,但部分平台利用自身市场势力、技术手段及信息不对称实施垄断行为的现象愈演愈烈,既损害消费者合法权益,也扰乱平台经济领域公平竞争的市场秩序。在对平台经济进行反垄断规制时,具体可从以下四个方面入手。

3.1 构建完备的反垄断法律规则体系

虽然《反垄断法》已完成修订,且在一定程度上丰富了目标体系,但鉴于平台经济的不断更新性及法律天然具有的滞后性,导致难以实现对平台经济领域垄断行为的有效规制,新法依旧存在诸多亟待明确、完善之处。对此,政府部门应构建完善的反垄断法律规则体系。鉴于当前《反垄断法》修订的可能性较小,可通过司法解释的形式来详细说明平台经济领域不同垄断行为的具体构成要件,为市场主体提供更加清晰明确的裁判规则。与此同时,有必要实现对不同法律规则的协调[8]。基于平台经济的特殊性,平台经济领域内出现的垄断行为也可能属于《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国消费者权益保护法》及《中华人民共和国数据安全法》的规制领域,针对特定垄断行为的违法性认定也可能在不同法律规则之间出现冲突,因此应集中规范涉平台经济领域多部法律法规的内容,进一步明确违法垄断行为的判断基准,以缓解可能出现的法律竞合问题。

3.2 改进平台经济反垄断认定标准

在实践中,传统以价格垄断作为认定市场支配地位的标准已难以在平台经济领域获取准确结果,且在实践中平台所获取的市场及市场垄断力量往往通过产品业务的叠加性及应用场景的差异化得以实现,由此进一步模糊了《反垄断法》对平台经济中各类垄断行为的评估。因此,有必要改进平台经济垄断行为的认定标准,在个案中衡量平台是否具有市场支配地位时可以引入新的认定标准,例如以平台产品或服务的供应量、用户数量、市场流量、检索量作为分析市场份额的标准。在对平台是否实施垄断行为进行认定时,需要考虑平台的市场影响力、研发技术水平、资本结构及消费者转移成本的难易程度[9],以实现对平台经济垄断行为的科学认定。此外,还可以价格歧视作为判断平台是否具有市场垄断力量的指标。究其原因,主要是因为价格歧视本质上属于垄断定价行为,是具有市场支配地位的平台通过差别价格来获取利益的一种策略,只有在平台方具有市场垄断力量时,才可能出现价格歧视行为, 由此可通过是否具有价格歧视行为来反推平台是否实施垄断行为。

3.3 优化平台经济反垄断司法适用

在当前竞争日益激烈的平台经济环境影响下,各类垄断行为愈发复杂,对中国反垄断的司法适用提出新挑战。其一,为确保平台经济反垄断司法规制的有效性,需要强化对反垄断分析工具的运用,提升审判人员专业素养[10]。审判人员除了具备必要的法律素养外,还需具备相应的经济学素养及排除互联网技术障碍的能力。此外,应加强不同地区对平台经济垄断行为审判经验的学习与交流,归纳、总结审判经验,持续提升平台经济垄断行为案件的司法审判水平。其二,构建合理的举证责任制度,改变诉辩失衡的态势。基于平台经济反垄断诉讼中原被告双方在信息、技术及资源层面的差异而产生的地位不平等,应在平台经济反垄断诉讼中采取举证责任倒置的方式,即由被告证明自身在相关市场领域内不具有市场支配地位,适当转移举证风险。其三,针对实践中证据证明力较为模糊,给审判者留下较多自由裁量权的问题,需要通过司法解释的形式来细化“正当理由”条款,尤其是需要明确不确定概念,以避免歧义,尽量杜绝因审判者理解的不同而出现同案不同判的现象。

3.4 完善平台经济反垄断监管规则

随着平台经济的快速发展,中国对平台的监管进入“强监管时代”,针对当前平台经济反垄断的事后监管模式难以有效应对平台恶意竞争、甚至面临失效的困境,可以通过加强事前监管的形式来预防平台实施严重损害竞争的垄断行为。其一,确立反垄断事前监管目标,除了必要的经济目标外,还需包括数据信息安全目标、交易公平目标及市场可竞争性目标。同时明确事前监管的适用标准,即平台是否具有较高的市场准入门槛、平台市场结构是否利于市场有效竞争、事后补救措施是否能有效弥补平台所实施的策略性垄断行为、事前监管效果是否大于成本付出等[11]。其二,针对当前反垄断监管人员能力有限影响平台反垄断监管质量的问题,需要不断推动反垄断执法队伍建设。除加强对监管人员的政策培训,使其具备个案分析及差别化监管能力外,还应注重对监管人员经济学、数据、算法技术等的培训,使其能熟练运用计算机技术实现对平台的调查、分析与研判,进而提升平台经济反垄断有效性。此外,还应吸收研究平台经济反垄断领域的专业人才成立平台经济反垄断专家委员会,从而为平台经济反垄断监管工作提供有益指导。