文书提出命令中秘密保护问题探究

李玉瑗

(北京航空航天大学 法学院,北京 100083)

我国《宪法》《民法典》不断加强对个人隐私和个人信息的保护,《律师法》《法官法》《公务员法》等各类有关职业性质的实体法也都明确要求文书持有人应当承担秘密保护的义务,并受《刑法》《侵权责任法》的制约。然而,从程序法规范等角度看,我国对涉密文书的保护力度远远不够。首先,我国文书提出命令制度中未规定文书提出的除外事由,文书提交与否甚至完全依赖于法官的自由裁量权,被申请人对法院责令提交文书的情形并不享有完全的保护效力。其次,在被申请人提交文书的情形下,由于我国民事立法中有关秘密保护规定过于浅陋,当事人所提交的证据在质证与审理环节都存在泄密的可能。最后,我国现行法律未规定文书提出命令案件的审理期限,法官过大的自由裁量权会使案件的审理周期被不当延长。当事人救济途径的缺失,同样需要引起立法工作者的重视。

一、我国文书提出命令中秘密保护存在的问题

我国实体法明确规定了对涉密文书的保护,但在司法实践中文书提出命令中秘密保护方面存在一些值得重视的问题,解决这些问题有利于完善我国文书提出命令秘密保护制度。

(一)持有人拒绝提交文书的理由不明

通过对获取的裁判文书进行筛选,笔者发现文书持有人能够在诉讼中清楚说明拒绝提交文书理由的仅有75例。大部分情况下,文书持有人拒绝提交文书的理由都没有得到明确表述。裁判文书中对此表述方式一般是“对方当事人经释明拒绝提交”(1)参见北京市第三中级人民法院民事判决书(2020)京03民终13286号。或是“逾期未能提交证据”(2)参见山西省高级人民法院再审民事判决书(2020)晋民再183号。。

文书持有人并未依文书提出命令的要求提交对案件审理结果有实质性作用的文书,未说明拒绝提交的理由,法院也未查明被申请人是否存在拒绝提交的正当理由,仅在裁判文书中写道“当事人拒绝提交”或用类似表述判定文书持有人承担诉讼的不利后果。这种做法减少了办案人员工作量,提升了诉讼效率,但文书持有人若为保护秘密权益而违背提交相关文书的要求,法官断定拒绝提交文书的当事人承担诉讼上不利后果,使之面临败诉风险,难免有失公允。

(二)秘密利益保护的力度不足

文书涉密,但持有人却不享有保守秘密的权利。我国现行《民事诉讼法》与《民事证据规定》规定,案件审理可通过不公开质证和不公开审理,以限缩证据公开范围的方式保护涉密证据。但从秘密权益人角度来看,这种保密方式的效力十分有限。

文书证据对查清案件事实真相有重要意义,但是文书持有人宁愿承受败诉风险也不愿将文书提交(3)参见北京市高级人民法院民事判决书(2010)高民提字第2605号;广东省广州市中级人民法院民事判决书(2015)穗中法审监民再字第11号。。究其原因,法院以不公开质证或者不公开审理方式达到保护秘密利益的效力是极其有限的。为了避免文书泄露的风险,文书持有人只能通过抗拒提交文书证据来保护自己的秘密,尽管可能承担诉讼上的不利后果。

(三)秘密保护救济的途径缺位

分析涉及文书提出命令的裁判文书,可以发现当事人若对文书提出命令的裁定结果不服时,各法院并未明确诉讼当事人的救济路径。最高人民法院和山东省高院认为对文书提出命令的裁定不服可以构成当事人申请二审或再审的理由,而北京高院和陕西省高院则认为一审法院对文书提出命令的处理情况不构成二审或再审的理由。民事诉讼的重要功能是通过诉讼权与审判权协同运行解决纠纷,保障当事人的民事权利得到及时救济。虽然部分法院允许当事人对文书提出命令裁定不服时,可以在判决结束后对全案提起上诉或者再审,但是此举容易造成司法资源耗散,若案件发回重审,更增加秘密泄露的危险性。从涉及文书提出命令案件的审判周期上看,一审案件数量为119件,二审案件数量为85件,再审数量为7件(4)该数据由中国裁判文书网相关资料整理分析所得。。

当事人若对文书提出命令的裁定不服,虽可以在案件审判结束后通过上诉或再审的途径对自己的诉讼利益进行保障,但本应当在诉讼程序中增加及时的救济路径以避免二审或再审,我国目前的程序立法对此呈现缺位状态。在司法资源紧张的大环境下,案件审理周期被延长,不仅增加了当事人诉累,违背文书提出命令提高诉讼效率的初衷,假如案件重新回归审判程序,更容易对当事人秘密权益造成实质性的影响。

二、秘密保护之绝对保护方式:除外事由

在文书提出命令适用过程中,有些文书涉及的秘密对权益人极为重要,法院应为其提供绝对的秘密保护。在绝对保护中持有人能够基于文书属于除外事由,而免除文书提交的义务。为避免引起除外事由的争议,法院需建立合理的除外事由判定机制与明晰文书持有人的证明责任。

(一)设定除外事由的类型

1.涉及专门职业秘密的文书

生活中存在大量知晓他人隐私、商业秘密甚至是国家秘密的职业。为了防止出现信任危机,我国有大量实体法规要求这些职业的从业者承担保密义务。为回应实体法要求,在诉讼中,这些职业人员所持有的文书,无论是基于执行公务持有,还是为自己利益所制作的都不能被任意申请提交。如果这些文书能被举证人轻松申请提交的话很可能损害公共利益,甚至危害国家安全。所以法院不能单方面为了实现当事人的证明权,不顾文书中的秘密利益强制文书持有人提交涉密文书。合理做法应当是将涉及专门职业秘密的文书界定为文书提出命令的除外事由,排除在文书提出命令的对象之外[1]。

2.涉及商业秘密的文书

民事诉讼往往需要兼顾发现案件真实和保护权益,涉及商业秘密的诉讼往往存在两种利益的冲突。一方面,查明案情与公正裁判离不开文书证据的开示;另一方面,企业为维持正常运转需要保证商业秘密不被泄露[2]。2020年9月,最高人民法院出台了首部针对商业秘密纠纷的司法解释《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》,其中第21条较全面规定了对商业秘密的保护(5)《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第21条规定,在案件审理中涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据等材料,若当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的,人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施,对于违反保密措施的要求,应当依法承担民事或刑事责任。。遗憾的是,该规定更多带有宣誓主义色彩,并未给出实操性建议。2020年6月,最高人民法院公布《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《知产证据若干规定》)征求意见稿,其中第31、32条规定了涉及商业秘密证据的具体保护措施(6)《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》征求意见稿第31条规定,交换和质证的证据涉及商业秘密的,当事人不得查阅、摘抄、复制、拍照,但经人民法院准许的代理律师、专利代理师、有专门知识的他人可以查阅。第32条规定,当事人申请人民法院作出秘密保持裁定的,申请书应当载明秘密裁定内容。。但最高人民法院在2020年11月9日通过的《知产证据若干规定》第26条中仅规定,法院要求诉讼参与人不得将涉密文书用于诉讼外目的,或者要求诉讼参与人签订保密协议、作出保密承诺。

3.专供文书持有人个人使用的文书

我国《民法典》的诞生适逢互联网技术蓬勃发展,民法学者和立法者与时俱进,将个人信息与隐私权保护融为一体。将专供文书持有人个人使用的文书设为文书提交的除外事由不仅是回应《民法典》的规定,更在于尊重持有人对文书的自由处分意思,保护个人隐私不受到侵害,这也是立法工作以人为本的体现。专供文书持有人个人使用的文书大致可分为两类:一类是专为个人利益而制作的,另一类是公司为内部管理运行而制作的。在实践中,像日记、笔记等文书容易确定,但同样存在大量难以确定的自用文书。为此,关于自用文书的认定标准可以借鉴张卫平教授的观点:(1)内部性,仅在文书持有主体内部使用;(2)不利益性,如果被任意申请提出可能会对持有人或他人造成不利影响;(3)无必须公开的特殊规定[3]。

4.可能使文书持有人或其近亲属受刑事处罚的文书

现代法治理念强调尊重和保障人权,如果允许文书持有人提出可能使自己受到刑事追诉的文书,无疑违背了刑事诉讼中不得自证其罪原则。“亲亲相隐”是一项贯穿古今的经典法律原则并在近代社会中逐渐演化为“亲属拒证制度”,如果强迫持有人提交可能使其近亲属受刑事处罚的文书,文书持有人很有可能故意作伪证,使侦查机关偏离侦查方向。有学者从经济学角度出发,运用经济建模方式得出犯罪嫌疑人近亲属提供的信息对司法机关破案并没有显著帮助[4]。如果一开始就将可能使近亲属受到刑事处罚的文书排除在文书提出命令之外,审判机关从审判开始时就减少不必要的司法成本。另外,应当根据我国《刑事诉讼法》中的规定,确定文书持有人近亲属的范围(7)《刑事诉讼法》第108条第6款规定,近亲属指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。。

(二)构建除外事由的判定机制

明确文书提出的除外事由虽然对控制法官自由裁量权有着显著的作用,但并非任何情况都构成拒绝提交涉密文书的正当理由。当被申请提交的文书涉及专门职业秘密时,如文书是由医生、律师、公证员执行职务时产生。因为该类文书很可能涉及个人隐私,所以持有人可依负担实体上的保密义务而拒绝提交,但如果查明案件事实的价值明显大于对个人隐私保护时,法官可先征询秘密权益人同意后,再责令文书持有人提交相关文书证据。值得注意的是,当涉及公务文书这一特殊类型时,轻易提出很可能危害公共利益或国家安全。因此,法院可事先向公务人员所属的行政、司法机关沟通过后,再命令其提出[5]。

(三)明晰除外事由的证明责任分配

关于文书提出除外事由的证明责任的学说主要有两种:第一种认为文书提出的申请人应承担除外事由不存在的责任;第二种则认为在申请人承担除外事由不存在的证明责任后,被申请人应当证明除外事由存在[6]。为避免我国出现上述关于证明责任分配的分歧,相对合理的做法应当是明确文书持有人承担除外事由存在的证明责任。原因在于:首先,持有人对文书存在与否和文书内容必然知悉[7]。若由“远离”文书的申请人对除外事由承担证明责任,不仅证明难度太大,为申请人增添了诉累且背离了文书提出命令提高诉讼效率的初衷。其次,文书持有人在拒绝提交文书时一并提出拒绝的理由并不会加重其诉讼负担。最后,文书持有人可依自身掌握的文书快速判断除外事由存在与否,法官也能够针对持有人的理由直接进行判断。

三、秘密保护之相对保护方式:秘密保持令与不公开审理

部分相对重要的涉密文书不能因秘密保护而完全拒绝提交。当涉密文书被引入诉讼中,法院应平衡发现真实与秘密保护的矛盾,为秘密权益人提供相对的保密措施。

(一)配套秘密保持令

以保护商业秘密为例,《中华人民共和国反不当竞争法》第9条对保护商业秘密明确作出了规定,要求经营者不得实施侵害商业秘密的行为,并在第30条规定了对泄露商业秘密的人员给予何种处分。但是《反不当竞争法》全部条文并没有制定保护商业秘密的程序性规则。为克服诉讼阶段的秘密保护面临着实效性不足的危险,法院需增设统一具体的保密手段,对此可借鉴一些国家和我国台湾地区的“秘密保持令”制度[8],要求诉讼参与人保守商业秘密,不得用于其他目的,否则应当承担相应的违约责任。法院可依据秘密权益人申请或自行决定,向知晓秘密文书内容的诉讼参与人发出秘密保持令,并参照一些国家的成熟经验,将违反秘密保持令的行为视为独立的犯罪并赋予其强制执行力。诉讼参与人不得将知晓的秘密文书用于诉讼外目的或未经允许向他人开示,否则法院即可依据相关法律追究泄密人的责任。

(二)完善不公开审理制度

我国民事诉讼以公开审理为原则,不公开审理为例外。即使不公开审理的案件,文书证据在一定范围内也是公开的[9]。我国不公开审理制度存在适用对象模糊、适用范围较窄、裁判文书记载内容过于详细等问题,并不能给予当事人秘密权益充分的保护。为克服当前不公开审理制度的缺点,应当允许当事人合意选择不公开审理,调整裁判文书的宣判模式,以降低审判阶段中文书秘密泄露的风险。

1.允许当事人合意选择不公开审理

目前我国在不公开的审理方式上虽有法定不公开和申请不公开两种方式,但是二者的划分标准和适用条件并不明晰。例如,在离婚案件中,往往涉及对个人隐私的保护,因此当事人对法院适用哪种审判方式容易出现争议。另外,不公开审理所保护的主体偏向于诉讼当事人,欠缺对第三人秘密权益的保护,也没有设定相对应的保护程序。因此,随着各种新型诉讼层出不穷,完全寄托于目前法定不公开和申请不公开的既定范围来保护秘密权益是远远不够的。

为了解决当前我国不公开审理制度中存在上述问题,法院可根据案情不同,尊重当事人的程序选择权,允许当事人合意选择不公开审理,并且适当扩大不公开审理案件的范围。除现有涉及商业秘密和离婚案件,在当事人双方协商一致且不损害他人秘密权益的情形下,可由当事人合意选择不公开审理。对此,法律对当事人的不公开审理选择权应当有一定的限制,只有法院同意不公开的情形,才可采用不公开审理的方式。此举既能够有效解决我国不公开审理条件的既定范围过窄,申请不公开与法定不公开适用范围模糊等问题,又能够充分尊重当事人在诉讼中的主体地位。

2.调整不公开审理的宣判模式

无论公开审理还是不公开审理的案件在宣判环节都应当公开进行。近年来,伴随互联网技术的飞速发展,一些法院有时采用宣传式宣判模式。宣传式宣判模式有利于法治观念传播,形成良好的法治氛围并强化社会监督。但是,从保护当事人秘密权益角度出发,这无疑增添了一份泄密风险。在涉及当事人隐私,商业秘密案件的裁判中,法院应当尽可能避免选择宣传式宣判模式,以满足法律限度内知情权为主。

此外,裁判文书作为案件的回放,真实完整再现了诉讼的全过程,其中记载诉讼过程中所采信的证据,并演绎判断推理过程。倘若裁判文书记载的内容过于详细,也有较大可能泄露当事人的秘密信息,背离不公开审理保护当事人秘密的初衷。因此,当裁判文书内容涉及个人隐私,商业秘密或其他秘密时,法院可根据个案情况,采用特殊技术手段,隐藏或删减裁判文书中部分重要内容,据此平衡社会监督与秘密保护之间的关系[10]。

四、文书提出命令中秘密保护的审查与救济

文书持有人在法院正式作出提交文书的裁定前,可因文书涉密为由申请法院对文书进行审查。为降低秘密泄露的风险,法院应采取秘密审查方式确定文书是属于绝对保护还是相对保护的范围。此外,由于我国民事立法中并未赋予文书提出命令参与人的救济路径,申请人与被申请人对文书提出命令裁定不服时,只能在案件审判结束后提起上诉或再审,由此造成了司法资源耗散严重等问题。为保障救济的实效性,法律应同时赋予文书提出命令参与人复议权,允许文书提出申请人与被申请人对文书提出命令裁定不服时,可向上级法院申请复议一次。

(一)秘密保护的审查程序

在当事人提交申请书后,法院需及时进行审查。由于秘密保护的特殊性,普通审查方式潜藏泄密风险。对此,构建合理的秘密审查程序正是调解该矛盾的突破口。我国法院在对文书审查时,可以将文书持有人之外的诉讼参与人排除在审查程序之外,以构建秘密审查程序。

1.秘密保护的审查主体

在审查主体的选择上,有些国家倾向于选择与案件无关的第三人查阅文书,即在证据收集过程中如果被申请人有拒绝提交文书的理由,法官或诉讼当事人选择第三人查阅文书内容并做出判断,法院再以第三人提交的审查结论作为裁判的依据。第三人参与秘密审查程序有增强秘密保护效力的可能,但秘密保护机制仍应要求法院尽可能控制接触涉密文书人员的数量,以降低秘密泄露风险。然而,法院选择对案情不了解的中立人参与秘密审查程序会增加诉讼成本,背离在文书提出命令中设置秘密保护制度的初衷。因此,基于对司法的信赖与对案情的了解,将审查持有人拒绝提交文书理由是否正当的权利交由受诉法院最为适宜,法官可以基于专业素养快速判断文书是否具有保密价值并确定采取何种保密方法,这在更大程度上有利于对涉密文书的保护[11]。结合第三人参与秘密审查程序的优点,法官在遇到难以判断的秘密时,可以邀请专业人士参与审查,帮助法官准确判断文书能否被要求提交,这种场景更多适用于知识产权或商业诉讼中。为防止秘密因审查而泄露,参与审查的第三方专业人士也需承担秘密保护的义务。

2.秘密保护的审查内容

在审查内容上,法官应当根据个案不同、涉密文书对解明案件事实作用轻重、被提出后是否会给秘密权益人带来较大损害等因素,综合判断涉密文书属于绝对保护还是相对保护的范围。具体来讲,在绝对保护中法院需审查文书内容,判断文书是否属于除外事由,并判断能否解除文书持有人的“证据协力义务”。在相对保护中,法院需根据文书内容,判断是否准予向诉讼参与人签发“秘密保持令”以及是否满足当事人不公开审理的请求。根据一些国家和地区的成熟经验,法官不必审查申请人提交的所有文件,可以围绕案件争议,在合理的范围内抽取文书的若干样本进行审查,同时文书内容也不必记录在法庭案卷卷宗中。

(二)秘密保护的救济程序

我国《民事诉讼法》规定,诉讼当事人对回避、保全等程序性裁定不服时可申请复议一次(8)《民事诉讼法》第50条规定,申请人对回避决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。第111条规定,当事人对保全或者先予执行裁定不服的,可以申请复议一次。。文书提出命令参与人若对文书提出命令裁定不服,只能在案件审判结束后提出上诉或再审,诉讼程序中的救济途径缺位不仅背离文书提出命令提高诉讼效率的初衷,更是对司法资源的极大浪费[12]。陈瑞华认为,如果法官无视程序性违法行为或拒绝当事人的救济申请,将会导致诉讼程序中的某项具体行为无效[13]。因此,为使文书提出命令参与人的利益得到及时救济,法院应当根据程序性制裁的基本理论赋予文书提出申请人与被申请人相应的复议权,允许其对文书提出命令裁定不服时,可向上级法院申请复议一次。

1.申请人的复议权

若法院同意文书持有人拒绝提交文书,但是未规定申请人的救济路径,无疑是侵犯了申请人证明权。新《民事证据规定》第46条第3款仅规定,当事人申请文书提交理由不成立的,法院应通知申请人。这里对申请人的救济路径完全未提及。日本在《民事诉讼法》中规定,当事人或第三人对文书提出命令的裁定不服时,可通过一种“即时抗告”程序,在限定日期内向法院申请复议一次[14]。这种救济途径使得文书提出命令参与人在诉讼利益受损时能够得到及时补救。我国也可以参考该规定,赋予文书提交申请人复议权。在此之前,有必要对新《民事证据规定》第46条第3款后半段进行修正,无论申请人申请文书提交的理由是否成立,法院均应当以裁定的方式,告知申请人文书的审查结果以及可向上级法院进行复议的权利。

2.被申请人的复议权

近年来,我国文书提出命令制度的精细化取得较大进步,但程序性规定依然过于浅显。法院在实际操作过程中的自由裁量权过大,有损于当事人的意思自治与权益保障。例如,在被申请人是否掌握文书这一问题上,新《民事证据规定》45条第1款仅作了笼统处理。其中规定,对方当事人否认控制书证的,人民法院应当根据法律规定、习惯等因素,结合案件的事实、证据,对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。同时,我国《民事诉讼法解释》过于强调被申请人提交文书的义务,且未给予被申请人充分的保护效力,被申请人的秘密权益遭受侵害的可能性较大。申请人若对文书提出命令裁定不服,只能以事实认定错误或者程序错误为由对全案提起上诉或再审,一旦案件被认定为程序错误被发回重审,反而增加当事人秘密权益受损的可能性。因此,有必要赋予被申请人向法院复议的权利。考虑到监督与救济的实效性,复议法院应当选择案件受诉法院的上一级法院,上级法院应根据全案情形对异议内容进行审查,必要时可以听取被申请人的陈述,并结合有无可替代性证据进行裁定。

五、结语

我国的文书提出命令秘密保护可分为绝对保护、相对保护,并遵循一定审查救济程序。绝对保护将涉及专门职业秘密、商业秘密、专供文书持有人个人使用、可能会使文书持有人或其近亲属受到刑事追诉的文书排除在举证人申请提交的文书范围外,法院可解除文书持有人的“证据协力义务”以达到对秘密权益人绝对的保护效力。相对保护指当涉密文书被引入诉讼后,法院可依申请或依职权向诉讼参与人签发“秘密保持令”,法院应允许诉讼当事人合意选择不公开审理,以降低秘密泄露的风险。程序上的审查与救济意在配合绝对与相对的保密措施,法官可通过秘密审查程序,判断文书是否具有保密价值,并确定适用何种保密方法。此外,当文书提出命令双方当事人对文书提出命令裁定不服时,法律应赋予其向上级法院复议的权利,依此构成一个完备的秘密保护制度。