意思自治原则在国际私法适用方面存在的不足及对策——以网络空间领域为视角

张燕丽

郑州工商学院，河南 郑州 450000

一、意思自治原则概述

（一）意思自治原则的概念

意思自治原则［1］是指依据合同，当事人在订立合同时或者纠纷后按照达成的法律选择条款或协议来解决合同准据法的方法。如今，意思自治原则已经发展成为国际社会共同接受的处理涉外合同准据法方面的首要原则。

（二）意思自治原则的具体表现

1.当事人协议选择法律的时间

在涉外合同法律关系中，当事人可以在合同订立时或者发生纠纷后、开庭审理之前就选择法律达成协议一致，但合同订立后，选择变更的法律适用不得损害第三人的合法权益。

2.当事人协议选择法律的方式

在我国现行适用的法律中，当事人协议选择法律的方式主要有两种，分别是明示和默示方式，其中明示方式主要是指通过签订书面合同方式或其他能够使人感知的电子方式；默示方式是指根据涉外合同关系的具体案情由法官推定当事人的选择。

3.当事人协议选择法律的适用范围

在意思自治原则下，当事人协议选择法律的适用范围，目前国际上绝大多数国家，包括我国立法均规定：当事人所选择的法律适用只能是实体法，而不包括选择冲突法。

4.意思自治的限制

在涉外合同法律关系中，当事人可以根据意思自治来选择合同准据法，但在当今社会中，有一些大的垄断企业利用其优势地位强制性在格式合同中约定法律适用条款，并明显使弱势一方当事人处于不利地位的现实情况真实存在，因此，对当事人意思自治有其限制的必要性，具体表现在以下四个方面：

（1）不得违背应支配合同的法律中的强行法。比如在《1804年法国民法典》中规定，本案合同的标的物涉及位于法国的不动产，不得适用意思自治而受他国法律支配。同时在我国《民法典》中也规定，对于中国境内履行的中外合资经营企业活动适用专属管辖，而不适用意思自治原则；

（2）不得选择与合同毫无实际联系的法律。也就是当事人所选择的法律适用，必须有其合理的根据；

（3）当事人的选择必须善意合法，不得违反公共秩序和善良风俗；

（4）当事人的选择不得违背公平合理原则。

二、意思自治原则在网络空间适用的必要性和可行性分析

（一）意思自治原则在网络空间适用的必要性分析

在经济全球化和大发展的环境下，由于规范互联网方面的法律滞后，而网络国际私法中存在的问题却越来越突出，同时传统的法律适用规则已不能适用网络空间上的侵权行为。而当事人的意思自治凭借其灵活性与网络的无国界性相符合，能够在一定程度上解决相关法律问题，从而有利于国际网络空间案件的处理。

1.网络空间的特殊性

（1）网络空间具有全球性，世界各国被互联网紧密地连接在一起，而在网络空间中，主权国家却没有权利将本国的法律强制适用于涉外民商事活动中［2］；

（2）网络空间具有即时性，在网络空间中，传统意义上的地理界线也就不复存在，而像网络交易的数据信息或电子信息在传送过程中发生了故障，“物之所在地法”却难以确定；

（3）网络空间具有自治性，互联网之间不存在管理与被管理的关系，也不存在本国和他国的关系，国家的主权和排他管辖权，在此空间内失去了意义，使得网络空间成为“法外之地”，没有任何国家可以彻底地掌握互联网空间；

（4）网络空间具有虚拟性，网络空间较于物理空间而言是无法真实感知的，就没有了客观连结点，那么管辖权就无法确定。

2.网络空间侵权违约行为的现实存在

与传统的侵权行为的区别在于，网络侵权行为位于虚拟空间，但它并不是虚幻的，是依赖于现实社会的客观存在，网络中依然存在侵权行为，比如国际经济上的汇付、信托都依赖互联网进行交易。而且随着科学技术的不断进步，人们适用网络越来越频繁，那么网络空间的侵权行为也会越来越频繁。

3.一般的法律适用规则在网络中受到挑战

以最密切联系原则为例，其虽然也是合同准据法确立的基本原则，但相比较而言在网络空间的适用上具有比意思自治原则更多的缺陷。

最密切联系原则是指在当事人未明确选择合同准据法时，选择适用与涉外合同关系有最密切联系的国家或地区的法律作为合同准据法的原则，如合同的缔结地，合同的履行地，合同标的所在地，合同当事人的国籍、住所地等。最密切联系原则在网络空间的缺陷表现如下：

（1）互联网将物理空间相分离，使得网络空间的最密切难以判断；

（2）最密切联系原则的适用没有一致的标准，过于模糊和抽象，而法官在选择时又具有主观能动性，使得当事人双方的合法权益不能得到平等的保护。

（二）意思自治原则在网络空间适用的可行性分析

意思自治原则的适用可以为法律的选择提供更广阔的适用空间，从而克服传统法律适用规则的缺点，有利于规避因个人数据法律关系中连结点复杂而难以确定管辖权问题，既是双方当事人意志的充分体现，也有利于高效解决国际纠纷，提高效率，节省成本。

1.意思自治原则在法律适用领域的可行性

（1）电子商务与网络侵权领域的意思自治。在经济大发展的环境下，电子商务立法已经不再罕见。但仅仅是电子商务方面的立法并不能完全解决网络空间的纠纷问题。同时每个国家的基本国情不同，经济发展水平也各有参差。虽然国际上每个国家都在推动电子商务的立法，并不断寻求国际合作，但发展不平衡、立法理念冲突的差异性使得国际上并没有统一的能解决网络空间纠纷的法律。而这时，基于双方当事人合意而选择的法律适用不失为一种较好的选择。

（2）意思自治原则在涉外争端中的适用。随着信息技术的发展，国际贸易越来越频繁，也越来越便捷。在国际商事合同，特别是网络空间的商事合同中，当事人可以根据双方贸易的实际需要在合同订立前对合同中的管辖权就进行协商，而在纠纷发生时适用事前的协议进行管辖法院的选择；同时，除了协商约定诉讼时的法院管辖权，在日常生活中当事人协议选择仲裁机构和仲裁规则也可以广泛适用。因为随着科技的发展，网络交易越发频繁，像网络合同、网络签名、网上购物这些平常性非国际事务也应运而生，通过网络递交相关材料进行网上仲裁不仅节省了人力物力财力，而且提高了效率，缩短了交易时间，得到了大家的认可。

2.意思自治原则在网络环境中具有优越性

在网络空间，分散式的管理模式、无国界性、虚拟性以及高度自治性是其基本特征。同时，当事人的住所、国籍、行为发生地、财产所在地等也丧失了物理关联点，使得传统的根据客观连结点判断准据法的适用难以确定，而意思自治原则是当事人双方的协议选择，充分体现了私法上的契约自由和私法自治原则。在确定合同准据法时，亦不受客观连结点的限制，两者相符合，能够有效解决网络空间上的各种纠纷。

三、意思自治原则在网络空间适用中存在的问题

（一）尚未建立起一套完整的立法体系

客观上由于网络技术的快速发展和法律本身的滞后性，使得网络侵权行为在现实社会中普遍存在而相关法律却还并没有设立。网络空间的意思自治因为具有互联网的诸多属性，其与网络空间有着显著的区别。同时经济发展之迅速与法律本身的滞后性、网络空间保护对象的虚拟性，使得网络空间的意思自治原则适用并没有形成完整的立法体系。

（二）《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释存在缺陷性

《涉外民事关系法律适用法》的颁布，虽然在涉外侵权领域引入了意思自治原则［3］，但限制当事人双方在纠纷发生前的网络服务协议，具有狭义性。虽然其在电子商务方面也作出了解释说明，但整体而言对网络空间范围的法律适用，特别是意思自治原则并没有进行广度和深度的研究。法律适用单一、连结点设置单一都影响着网络空间纠纷的解决。

（三）外国法无法查明制约当事人意思自治的实现

根据有关司法解释规定，如果当事人不能在人民法院指定的合理期限内提供其所选择的外国法律，法院就可以直接认定该案属于外国法律无法查明的情形。这就使得当事人的意思自治因片面的外国法无法查明而被否定。

四、完善网络空间中意思自治原则的建议

（一）完善相关立法，规范意思自治原则的适用标准

1.明确规定意思自治原则在网络国际司法中的适用范围

经济全球化的大背景下，人们对互联网的依赖不断增加，网络空间的涉外民商事争议案件日益增多，通过明确列举式方法，明确适用范围的方式限制了一些自治原则在网络空间的适用范围，不符合时代的发展。因此可以采取列举式与原则式相结合的方法进行限制，即意思自治原则可以适用于网络空间。

2.明确界定意思自治原则在网络空间的排除规则

（1）网络空间虽然不同于物理空间，但也应当遵守涉外合同法律关系中对当事人意思自治的限制。即不违背本应支配合同的法律中的强行法，无论是网络空间还是现实空间，强行法是必须尊重和适用的，这样才能保障国家司法主权和国家安全；不得选择与合同毫无实际联系的法律；当事人的选择必须善意，合法，不得违背公共秩序和善良风俗，因为如果意思自治原则的使用违反了国家的公共秩序，那么协议选择的法律和因此作出的判决和裁决都不会被承认；当事人的选择不得违背公平、合理原则。

（2）网络空间意思自治原则，当事人协议选择法律的时间当然可以是合同订立时或发生纠纷后开庭审理前；对于当事人选择法律的范围问题，网络空间的意思自治原则也应当仅限于实体法选择。但当事人选择法律的方式应当包括明示方式和适当的默示方式。

3.明确规定在网络空间，除意思自治原则以外的其他补充原则

在涉外合同法律关系中，意思自治原则为首要原则，最密切联系原则为补充原则。网络空间目前立法严重不足，立法空白颇多，意思自治原则作为首要原则，可以有效避免法律空白所引起的纠纷。但是最密切联系原则作为主观连结中的另一重大原则其功能和作用是不容忽视的，当适用意思自治原则遇到困难时，适当采用最密切联系原则，可以起到补充作用。

（二）完善网络国际私法立法的司法解释

目前我国《涉外民事关系法律适用法》虽然对电子商务进行了规定，但进入21世纪以来，经济全球化和信息技术的高速发展，各种民商事的法律关系在网络空间也频繁地发生着。司法程序在网络空间的不足也越发的清晰，对《涉外民事关系法律适用法》进行新的司法解释已经迫在眉睫，增加涉外网络民商事法律关系的内容，扩大意思自治原则在网络空间的适用范围在一定程度上有利于缓解目前网络空间存在的国际纠纷问题。比如可以引入网络服务器所在地或网址作为网络空间的新连结点［4］。因为网络服务器作为互联网的核心，相对于互联网的虚拟性，它是客观存在的，能与现实的物理空间相联系起来，网络上的意思自治原则若选择网络服务器的所在地作为连结点，即使发生纠纷后当事人更换了地址，但一旦打开互联网就会产生实时的新的网络服务器，相应的当事人的所在地也就确定了；而将网址作为新的连结点是因为网址在互联网上发挥着巨大的作用，无论是网页浏览还是开展网络活动，进行网上贸易，我们都需要打开进入对应的网址，而网址又作为一个相对固定的存在，在信息技术发达的今天是很容易被找到其相对应的物理位置的。但因为网址具有虚拟性和多样性，所以它不能单独作为一个连结点，而可以与网络服务器、侵权行为地相结合适用。

五、结论

意思自治原则存在一定的优势，当事人双方自由选择活动对象，自由协商处理办法，借助互联网的共通性和极速性，彼此达成合意，能快速解决纠纷问题，并充分体现当事人意志。但因为法律本身的滞后性，我国针对网络空间的立法还并不完善。加上这是一个国际性问题，各个国家的立法理念都各有不同，若将网络空间的管辖权确定为某一特定国家，那么必定会导致管辖权的冲突。通过当事人意思自治，自主选择管辖权法院，排除其他法院的管辖权就会避免这个冲突的发生。我国法律虽然还没有对意思自治原则在网络空间的适用进行肯定，但在审判实践中为了公平有效解决国际纠纷问题，法院允许了在不违背强行法和公共秩序的前提下充分尊重当事人的意思自治，根据当事人的协议选择准据法。在互联网飞速发展、网络空间涉及的民商事法律案件不断增加的时代，完善互联网的立法体系是不容忽视的，而意思自治原则不乏是一个较好的选择。