医保骗保行为的刑法适用问题研究

刘汴鹤

一、问题的提出

截至2021 年底，基本医疗保险参保人数达13.6424 亿人，覆盖面达95%。同年，我国基本医疗保险基金（含生育保险）总收入、总支出分别为28710.28 亿元、24011.09 亿元，年末基本医疗保险（含生育保险）累计结存36121.54 亿元。[1]因之可以肯定，我国基本医疗保险制度的建立，对维护人民的基本医疗切身利益、缓解贫困群众医疗问题发挥了极大作用。[2]然而，随着我国基本医疗保险参保人数的逐年递增、医保基金池体量的不断扩容，不法分子也将触角伸向了人民群众的“看病钱”“救命钱”，因而骗取医疗保险金的案件频发，医保骗保行为已成为严重的社会问题。

事实上，医保骗保行为不仅是社会问题，而且是要予以刑法规制的问题。自2018 年11 月14 日《焦点访谈》栏目曝光“沈阳市于洪区济华医院、沈阳友好肾病中医院内外勾结骗取医疗保险金案”以来，骗取医疗保险的刑事案件愈发受到司法机关重视。[3]2021年10月28日，最高人民法院发布了7起依法惩处医保骗保犯罪典型案例，为司法审判工作提供了样本参照。同年11月，国家医保局、公安部联合发布《关于加强查处骗取医保基金案件行刑衔接工作的通知》，为依法惩处骗取医保基金犯罪行为提供了刑事程序指引。[4]显然，对医保骗保行为进行刑事打击已刻不容缓，学界应当予以呼应。可惜的是，刑法学界对于医保骗保行为的研究并不深入，专门以刑法视角研究此类问题的成果寥寥无几。有鉴于此，笔者将以如下问题为线索行文，以求抛砖引玉：其一，医保骗保行为手段多元，隐蔽性高，甚至行为可持续数年之久而不被察觉，因此将医保骗保行为类型化是首要任务；其二，面对纷繁复杂的骗保行为和由复合主体组成的共同犯罪，如何做到科学准确地定性？其三，医保骗保行为往往攫取巨额非法利益，而数额的认定不仅影响法益保护的实际效果，还影响司法适用的正常运行，故有必要对犯罪数额的认定进行明确。这些问题，无论是对于相应刑法理论基础之完善，还是于司法实践的需求，都有着深入探索的重要价值。[5]

二、医保骗保行为的类型划分

伴随基本医疗保险制度体系不断变革，医保骗保行为变得多样，手段愈加多元，隐蔽性也愈发增强[6]。根据参与主体的性质差异，可分为由单一主体实施的医保骗保行为和由复合主体实施的医保骗保行为。基于性质认定之需要，必须先对错综复杂的医保骗保行为进行类型化梳理。

（一）由单一主体实施的骗保行为

1.由自然人实施的骗保行为。

（1）医保卡“套现”。

医保卡①是参保人就医、购买药品的身份凭证，兼具记录个人账户资金使用状况的功能。[7]根据规定，城镇基本医疗保险制度采取社会统筹与个人账户相结合的复合模式，职工个人所缴基本医疗保险费全部计入个人账户。[8]参保人虽对个人账户资金享有所有权，但仅限于支付就医时所产生的相关费用和购买药品费用。然而在生活中，个人账户所承载的功能逐渐被异化——医保卡“套现”近年来时有发生，如行为人在用医保卡购药后，转手将药品低价出售给药贩子的现象极为多见。[9]如案例一：赵某为转卖药品牟利，多次持医保卡至市医院、县医院等医疗机构以患乙肝、阿尔茨海默症等疾病为由虚开、多开药品，并将所得药品低价出售给李某等人，共套现人民币40 余万元。②此外，患者因病入院接受治疗后，凭借医生所开处方多开药品情形也时有发生。如案例二：被告人陈某华因慢性肾功能不全住院接受治疗，并申请了特殊病种门诊报销，后又因接受器官移植手术产生排异反应再次申请了特殊病种门诊报销；此时陈某华得知可以利用医保卡多刷药品转卖获利，便利用所开处方到不同医院重复开药，获得药品后非法低价倒卖给陈某华，共非法获利14余万元。③

（2）滥用他人医保卡。

所谓“滥用他人医保卡”，指包括冒用他人医保卡和盗刷他人医保卡两种情形。众所周知，我国传统医疗保险体系为“三位一体”④，随着医保整合的逐步推进，目前绝大部分地区已完成整合任务，由“三位一体”转变为“二元制”（城乡居民医保与城镇职工医保）[10]。然而，二元制医保体系内部仍存在问题，由于城镇职工医保报销比例高于城乡居民医保，尤其当身患重病或于三甲医院住院接受大额医疗服务时差距更为明显，这也间接为非法冒用他人医保卡提供了现实动机。[11]所谓“冒用他人医保卡”，是指行为人冒名参保人员就医诊疗而骗取医保基金的行为。通常情况下，被冒名者一般知情；而是否知情也成为区分“冒用”和“盗刷”的关键要素。冒用情形还可细分为两种情形。第一种表现为非参保人员冒名参保人员就医。如案例三：行为人胡某的父亲因病入院治疗，但其父并未缴纳当年城乡居民医疗保险费，不具备医保报销资格，于是其父便打算以其弟（胡某之叔）胡某生的名义接受治疗；行为人胡某便冒用其叔胡某生的医保卡和身份证为其父办理了入院手续，截至案发，被告人胡某共冒用其叔医保卡为其父办理了四次住院手续，并均予以报销。⑤第二种表现为行为人具备城乡居民医保资格，为了享受报销比例更高的城镇职工医保而冒用他人医保卡。如案例四：行为人李某的父亲（具备城乡居民医保资格）因病于浙江大学医学院附属第二医院住院接受治疗，在治疗结束后产生大额医疗费用；李某为了多报销费用，便冒用其亲属虞某（具备城镇职工医保资格）的医保卡报销住院费用。⑥所谓“盗刷他人医保卡”，指行为人在医保卡真实持有者不知情的情况下盗刷余额的行为。如案例五：行为人刘某与刘某某、李某、甘某等人共谋，于2018 年6 月至9 月期间，通过刘某等人的非法行为，大量收购他人身份证，并非法挂失补办他人医保卡共40余张，后持医保卡在多家医院、药店冒用他人医保卡购药消费13 万余元，在购得药品后通过事先约定将所购药品转卖给刘某某牟利。⑦

（3）行为人虚假申报。

与医疗机构相比，行为人不具有办理、制作报销相关证明材料的资质和可能，因此只能采取其他手段获取或伪造上述材料。“虚假申报”是指行为人采用购买或伪造医疗票据、疾病证明书、住院材料等手段，向医保经办机构申请报销、骗取医保基金的行为。如案例六：曾某伙同王某、万某、涂某和熊某等人，通过各种方法，非法获取大量他人身份信息、医保卡和银行卡等资料，通过万某和曾某伪造虚假住院病历等医保报销资料，后由涂某等人将伪造的住院资料报至当地医疗保障局办理医保结算和大病保险理赔，共计骗取医疗保险金和大病保险102.5万余元。⑧

2.由医疗机构实施的骗保行为。

（1）不合理医疗。

所谓“不合理医疗”，指医疗服务提供方为攫取非法利益，采取诸如分解式住院、大处方超剂量用药等方式多收取医疗费用，并由医保基金买单的情形。一方面，参保人员对于医保获取风险大多没有正确认知，并不清楚自身行为已涉嫌违法；另一方面，医疗技术的进步、药品效能的换代、患者经济充足等多种因素，促使参保者在医疗活动中容易听信医疗机构的建议，偏向于采用高额进口药物和高科技医疗技术设施。[12]如案例七：行为人金某因其所负责的医院经济效益低下，便指使陶某、高某、顾某等人给住院病人开“大小处方”（小处方所开药品一般价格较低，大处方所开药品一般价格高昂），其中，小处方用于实际治疗，大处方向医保机构申请报销；截至案发，金某等人共骗取医保资金39万余元。⑨此外，医疗机构还经常采取过度用药的治疗方式，骗取医保基金。如案例八：行为人刘某在当地医院任职，2014年至2015 年期间，以开展义诊活动为名，分别于多地诱导农村低保、五保老人进入其任职的当地医院住院治疗，在对这些患者治疗期间刘某采取过度用药、过度治疗等手段骗取“新农合”基金40 万余元。⑩

（2）虚构医疗服务、住院证明等材料。

所谓“虚构医疗服务、住院证明等材料”，是指医疗机构利用手中的处方权、诊断权等有利因素编造虚假的医疗服务过程、处方和住院证明材料的行为。如案例九：赵某甲任当地卫生院名誉院长期间，联合其子赵某乙，利用其领办、经营管理中心卫生院的职务便利，指使他人采取伪造住院病历，虚增住院病人医保用药、制作虚假购药发票等手段，骗取国家医保基金1800 万余元。⑪又如案例十：靳某系当地定点医疗机构法定代表人，在任期间通过指使其所在医疗机构内部工作人员实施虚开药品、伪造虚假入库单等行为，累积骗取医保基金数千万元。[13]此外，司法实务中经常出现的“挂空床”现象，也是典型的虚构医疗服务行为。[14]如案例十一：嘉兴南湖嘉城护理院的实际投资人马某、院长郭某，于2015 年下半年至2016 年初，为获取非法利益，以“免费体检”名义吸引大量老年人到护理院，在进行简单的基础体检或不经过体检后直接用老人的医保卡办理住院手续（但实际并未住院），同时虚构医疗诊断行为和虚开大量药品，共骗取医保基金115万余元。⑫

3.由医保经办机构实施的骗保行为。

医保经办机构作为公益性组织，主要负责参保登记、缴费记录、基金管理、定点管理、费用支付审核、医疗服务监督等。[15]与由其他主体实施的骗保行为相比，医保经办机构由于直接负责医保基金的管理工作和结算业务，实施骗保行为更为便利，手段更加隐蔽且更具破坏性。司法实务中，医保经办机构的工作人员为了获取不正当利益，往往采取各种手段套取医保基金。如案例十二：王某系当地医保经办机构聘用制员工，在保险局服务窗口工作期间，利用负责医保基金报销复核、付款确认等职务便利，擅自将患者的医疗信息重新录入，再利用复核报销数据等权限对重复录入的报销信息进行审批复核和付款确认，套取医保基金132.1万余元。⑬更有甚者，医保经办机构内部为了获取更大非法利益，已形成了细致分工与合作体系。如案例十三：郭某、李某、刘某等八人均在当地医保办、行政审批服务中心等机构工作，其中有的负责保险报销审核工作，有的负责基金支付和经费银行往来账目等工作，各自利用自身的职务便利互相勾结，使用虚假病历、发票等资料，骗取国家医保基金900万余元。⑭

（二）由复合主体实施的骗保行为

1.由医患合谋实施的骗保行为。

有学者通过对2013-2018 年间110 份案例进行研究发现，医患合谋骗保案件占样本总数的三分之一。[16]事实上，由于医患之间较易结合为利益共同体，故其互相包庇、互谋利益的情形经常发生；而监管部门却往往只能通过医疗机构存档资料与申请医保基金报销的相关材料进行事后审核，很难提前介入诊疗过程，因而较难及时有效地发现弄虚作假行为。[17]对司法实务中的案例进行梳理，医患合谋类骗保案件多采用复合型手段，主要表现为上述各类行为的结合。如案例十四：王某承包当地一房屋建设工程；张某甲为工地工作人员，后其于工地摔伤（并未缴纳当年城乡居民基本医疗保险），产生了冒用其弟张某乙的医保卡的想法；在将张某甲送至医院抢救过程中，王某持张某乙的医保卡为张某甲办理了住院手续，为了顺利报销便找到医院工作人员王某东，王某东在明知张某甲冒用医保卡且和王某共同骗取医疗保险的情况下，仍然提供帮助并提供担保。⑮本案中医患合谋便具体体现为“患者冒用他人医保卡+医疗机构虚构证明材料”的复合行为。

2.由医疗机构与医保经办机构实施的骗保行为。

由于医疗机构与医保经办机构均存在实施骗保行为的有利条件，在高额利益驱使下，医疗机构与医保经办机构容易形成跨机构间数人合作的共同犯罪（以下简称“双机构骗保”）；如此一来，原本负有监管职责的医保经办机构竟成为了犯罪链条中的关键一环。该类犯罪极大提升了骗取医保行为的调查取证难度。司法实务中，该类案件由于涉案人数众多、金钱交易链条复杂冗长，使案件侦破的难度不小。如案例十五：李某任当地医院院长期间，为实现“医院创收”，发动医院职工大量获取职工及其亲属的医保卡，并指使本院职工采取“编造虚假病历、虚列住院治疗费用”的手段骗取国家医保基金；同时，为了使骗保行为顺利进行，多次组织下属给予定点医疗机构管理部门中负责医保资金审核与发放、医院管理日常检查的杨某、王某、关某、陈某等人“好处费”；而杨某等人在明知李某等人实施骗保行为的情况下仍为其开通“绿色通道”，致使医保基金遭受重大损失。⑯

三、医保骗保行为的性质认定

通过对上述行为的类型梳理，可以发现医保骗保行为手段多样，从入院到申请报销，几乎充斥于医疗活动的各个环节。为有效减少医保骗保行为所带来的负面影响，切实铲除阻碍医保制度发展的“毒瘤”，应当对医保骗保行为正确定性。

（一）争论厘清与立场明确

学界一般认为，由于基本医疗保险费用的缴纳、管理和基金划拨方式均有别于商业保险，医疗保险承担着特殊的社会功能，因此不属于商业保险范畴。[18]在规范层面，为了有效应对骗取医保行为之定性混乱的情况，2014年全国人民代表大会常务委员会对于《中华人民共和国刑法》（以下简作《刑法》）第二百六十六条所作出的立法解释⑰，为司法实务提供了操作指引，也为该行为的正确定性奠定了一定的基础。但对于此类案件的性质认定，学界仍存不同声音，如有学者认为，就法律属性论，骗取医保基金行为所侵害的客体不同于诈骗罪，因而将骗取医保基金的行为定性为诈骗罪是不恰当的。[19]笔者认为，上述分析值得商榷。

其一，如笔者所述，我国基本医疗保险采取统筹基金与个人账户相结合的复合模式，个人账户的本金和利息均为个人所有，只是使用范围受到限制；因此，骗取个人账户资金不仅不会侵犯社保基金的所有权，更不会影响全社会保险基金的安全。其二，持上论者并未指出诈骗罪的客体与骗取医保行为所侵犯的客体有何不同，仅在说明骗取医保行为所侵犯的客体后便草率得出结论，其分析论证过于武断。其三，即便将诈骗罪所侵犯客体与骗取医保基金行为所侵犯的客体进行对比，也无法得出二者不属同一客体的结论。传统见解认为，诈骗罪所侵害的客体是公私财物的所有权，即包括动产与不动产在内的各种财物。[20]而且，我国《刑法》第九十一、第九十二条已对“公共财产”和“公民私人所有财产”进行了规定。⑱有观点认为，“财物”是“财产”的下位概念，既然如此，刑法对“公共财产”和“公民私人所有财产”的规定，本质上便明确了“公私财物”概念。[21]又由于医疗保险基金的性质是专项基金，因而符合我国《刑法》第九十一条第三项之规定，属于“公共财产”，自然也属于“公私财物”，因而可以得出诈骗罪与侵害医保基金所侵犯的是同类客体的结论，即皆为公私财物所有权。

尽管如此，并不能说明现有立法解释已“十全十美”，相反，立法解释所带有的“应急性”色彩很浓厚，解释相关结论的正确性值得进一步分析论证。鉴于骗取医保行为的多元特点，一概定性为诈骗罪过于粗略和草率。笔者认为，只有根据骗取医保行为手段的不同，细致区分不同行为所侵犯的法益，才能做到刑法定性的科学合理。

（二）单一主体医保骗保行为的定性

1.冒用他人医保卡、行为人虚假申报和医疗机构实施骗保等行为应认定为诈骗罪。

一般认为，诈骗行为的基本由“欺骗行为-陷入错误-基于错误处分财产-诈取财物”构成。[22]司法实务中，由于欺骗行为之欺骗性明显，又由于行为人取得财物与医保基金受损之间的因果关系较好查证，因而此类骗保行为之认定的难点，就只在于行为相对方是否陷入认识错误及基于认识错误处分财产两个环节，以下分别详述。

首先，结合医保基金支付情况，分析出骗保行为的相对方。我国绝大部分地区医疗机构与定点零售药店已开通实时结算业务，以公立医院为例，在参保人入院接受治疗后，先由本院财务部门梳理出需先行垫付的部分，由本院财政资金先行垫付，而后在下月统一报至医保经办机构结算当月的医保基金。基于此，可对行为相对方进行梳理：其一，在冒用他人医保卡情形中，其行为总体流程，为冒用他人身份信息入院治疗-结算医疗费-医疗机构先行垫付-报送医保经办机构报销。此时，虽由医疗机构财政资金先行垫付，医保基金并未实际受损，但笔者认为，医疗机构的实时资金流转与医保基金的划拨有实质关联，因此仍应将医疗机构的垫付行为视为代为处分医保基金行为，故冒用情形的相对方应是“医疗机构”。其二，由于我国部分地区仍未开通医保实时结算业务，因此需由行为人携带报销材料至医保经办机构人工报销的情形仍存在。故就行为人虚假申报而言，此时的行为相对方为“医保经办机构”。其三，在医疗机构骗保情形中，由于需要在特定时间统一将该时间段内所累积的报销材料报至医保经办机构进行报销，故医疗机构实施骗保行为同样直接指向医保经办机构，此时的行为相对方也为“医保经办机构”。

其次，结合具体案情，评价行为相对方是否因欺骗行为而陷入认识错误，这也是区分诈骗罪与盗窃罪的关键要素之一。如有学者认为，在诈骗罪中，由于被害人的“同意”系由行为人的欺骗行为所致，实际已排除盗窃罪的构成要件，故其盗窃罪不应成立。[23]关于判断受骗方是否陷入认识错误，国内外的学界都争论不一。例如，德国传统见解根据受骗者的确信程度，分为“一般可能性说”“很有可能性说与“高度可能性说”。[24]日本刑法学界则认为，欺骗人所实施的行为内容“必须具有由此使对方陷入错误认识，并作出行为人所希望的财产处分行为这种性质”。[25]与日本观点类似，张明楷教授认为，即使受骗者对行为人所称之事实有所怀疑，也不影响诈骗罪的成立。[26]也有学者认为，错误系陷入一种与真相不相符合所导致的事件或状态，单纯毫无所知的错误不在此列。[27]笔者认为，所谓“陷入认识错误”，虽说是暗含于主观内的内容，但必然存在与之相对应的客观变化，而通过客观变化把握主观状态，是刑法客观主义立场的应有之义。德国传统理论以行为相对方的确信程度为根据，展开对陷入认识错误标准探讨的构想是美好的，但不得不承认，这种较为主观的判断标准给司法实践带来较大难度与不确定性，因此不足取。与之相比，日本通说与张明楷教授均将错误限定为“处分财产的错误”，笔者认为其实际上是客观主义的立场，因而标准相对确定而可取；且据此，可对行为相对方是否陷入认识错误作如下评析：第一，为了控制浪费医保基金，遏制骗保猖獗态势，同时为了医保基金的可持续发展[28]，医疗机构必须对入院患者的身份资格进行严格审核。在冒用他人医保卡情形中，行为人首先需要进入身份审核阶段，由于此阶段存在审核不予通过的可能，因而只有当医院审核结束并收治入院后，才能评价为陷入认识错误。因为一旦予以收治，医疗机构可随时掌握患者的各项医疗支出，相关信息也可实时传送至与医疗机构互联的医保系统。[29]虽然此时尚未结算费用，但医疗机构本质上已产生处分医保基金的意向，符合“处分财产的错误”之认定标准，应认定为其陷入认识错误。第二，由于行为人虚假申报和医疗机构骗保的行为相对方均为医保经办机构，且虚报人和医疗机构均采取直接向医保经办机构报送虚假、伪造的报销材料的方式，故在此一并讨论。截至目前，医保基金的审核与监管所依托的医疗保险结算信息平台与医疗服务监控系统仍处于发展阶段，对异常报销的监管，仍然依靠人工以随机抽样审核的方式进行[30]，因此需要理清人工审核医保基金的具体流程。根据国家医保局发布的《关于当前加强医保协议管理确保基金安全有关工作的通知》相关规定，各地区医保经办机构对报销申请采取初审、复审两级审核机制——初审为全面审查，通过后再采取随机抽查方式进行复审。由于复审采取随机抽查，行为人或医疗机构所报送的虚假材料均有被抽查的可能，故只有当本批次报销申请复审完毕，才能视为后续实施处分医保基金的开始。换言之，只有在通过复审程序后，才能认定医保经办机构实质上已陷入认识错误。

再次，医疗机构与医保经办机构处分医保基金的行为完全符合“基于认识错误处分财产”的要求。学界一般认为，在理解诈骗罪的财产处分行为时，争议焦点莫过于对“处分意识”和“处分行为”的认定。[31]在患者出院时，需要办理医疗费用结算手续，但基于实时结算系统的存在，医疗机构必然清楚医疗费用结算完毕即为医保经办机构处分医保基金之时。概言之，医疗机构在结算费用时必然存在处分意识；与之同理，医保经办机构在向医疗机构或自然人账户划拨款项时同样存在处分意识。并且，通说认为，只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三者占有，就可以认定被害人实施了处分行为。[32]因此，无论是医疗机构的划扣报销行为，还是医保经办机构的报销行为，都属于“处分行为”，此时当然符合“基于认识错误处分财产”之环节要求。

最后，需要对可能涉及的特殊问题予以说明。第一，冒用他人医保卡、行为人虚假申报和医疗机构实施骗保都属于典型的三角诈骗，即受骗方与财产受损方并非为同一主体。[33]在现行医疗保险运行机制下，基本医保基金所有权与管理权分离，医疗机构与医保经办机构只享有对医保基金的处分权，故符合三角诈骗的逻辑构造。[34]第二，虽然一般情况下应将医疗机构骗保应认定为诈骗罪，但当行为人具备国家工作人员之特殊身份时，可能产生诈骗罪与贪污罪或受贿罪的竞合，此时可以根据情节认定为骗取型贪污罪或受贿罪。关于医疗机构内部工作人员是否具备特殊身份，详见后述。

2.医保卡“套现”和盗刷他人医保卡应认定为盗窃罪。

由于本文于前述所列案例一、案例二与案例五的判决书并未详细说明行为人的具体犯罪过程，因此只能在已载明事实的基础上进行分析。笔者认为，案例中的两种情形共可抽象出如下三种行为：第一，在自身所患疾病的基础上实施了多开药品行为，如案例二中陈某华的行为与案例一中赵某的部分行为（以下简称“多开行为”）；第二，在虚构疾病的基础上实施了虚开药品行为，如案例一判决书中所载明的“被告人赵某未患有乙肝、阿尔茨海默症、帕金森病、精神类疾病……虚开有治疗乙肝、阿尔茨海默症、帕金森病、精神类疾病的药物”（以下简称“虚开行为”）；第三，行为人在他人不知情的情况下刷取余额（以下简称“盗刷行为”）。关于这三种行为性质之认定，详述如下：

其一，上述三种行为不符合诈骗罪的逻辑构造，无法将之评价为诈骗罪。根据《处方药与非处方药分类管理办法》的规定，购买处方药需凭执业医师或执业助理医师所开处方，而非处方药无须处方便可购买。据此，一方面，若赵某虚开的药品为非处方药或部分为非处方药，赵某自行便可购买，售药方自然不会陷入认识错误；另一方面，若赵某虚开药品为处方药或部分为处方药，则赵某须通过处方购买药品。但由于赵某并未患病，医疗机构无法按照正常程序开出处方，赵某只能虚构处方购买药品。虽然《处方药与非处方药分类管理办法》和《处方管理办法》均对处方的开处、药师对处方的审核责任予以规定⑲，然而执行效果却不容乐观：定点零售药店与定点医疗机构通常怠于审核处方的真实性与有效性，往往只是“看方就抓药”。有学者对60 家零售药店销售处方药的情况进行统计，结果仅有3 家药店对处方进行了真实性审核，仅占统计样本的5%。[35]如此一来，由于医疗机构工作人员往往怠于审查处方的真实性，即便赵某持假处方购药或根本不持处方购药，行为相对方仍可能不会陷入认识错误。而对于多开行为，根据《处方管理办法》第十九条之规定，医师所开处方一般按照7 日定量，对于特殊情形可适当增加处方药量。在案例二中，陈某华因患慢性肾功能不全，属于第十九条规定之情形，因此陈某华便可取得比常人更多的药量。并且，由于处方真实有效，即便医疗机构或药店对处方进行审核，也不会陷入认识错误。至于盗刷行为，由于医保卡设有密码，若想使用医保卡进行购药，必须知晓该卡的密码。反观司法实务中出现的盗刷案例，要么表现为行为人试出真实密码，要么表现为使用医保卡初始密码，即最终都正确输入密码完成交易。由此一来，行为相对方当然不会陷入认识错误。

其二，该三种行为均应认定为盗窃罪。对于盗窃罪，刑法学界争论的焦点在于行为是否符合构成要件以及是否出于非法占有目的。首先，通说认为盗窃罪的对象为财产和财产性利益，由于医保基金属于财产范畴，因此当然可以成为盗窃罪的对象。其次，行为人采取窃取行为实际上转移了医保基金的占有。我国刑法学界传统见解认为，在依托占有为架构的盗窃罪体系中，“事实性占有”概念是被普遍采纳的基本立场。[36]上述三种行为的实施均离不开医保卡，而医保卡作为银行机构发行的多功能借记卡之一⑳，本质上具备借记卡的一般特性。在多开、虚开和盗刷行为中，行为人实际上破坏了医疗机构与药店对医保基金的实质支配，实质上建立了新的支配关系，符合事实性占有的概念。最后，行为人显然具备非法占有的目的。关于非法占有目的的内容，学界形成了“排除意思说”“利用意思说”与“排除意思+利用意思说”的争论。[37]然而，为了实现区分此罪与彼罪之机能，应以“排除意思+利用意思说”为必要。[38]详言之，“排除意思”指行为人意图排除财物原所有人之控制，进而取得他人财物的实际控制与支配；所谓“利用意思”，是指打算按照财物的本来经济用途进行利用的目的。[39]而上述三类行为一旦实施并得逞，会立即排除医保基金的原有控制，并建立新的支配关系。此外，医保基金的本质是货币，但货币的用途多种多样，医保基金根本无法类型化的“利用”意思。且通说认为，一旦取得货币的占有便同时取得货币的所有，故行为人在取得医保基金时便自动获得其所有权。基于所有权之特殊性，更无法对其使用范围加以限制。因此，在取得医保基金后应当推定行为人具备的“利用”意思。

综上所述，由于医保卡“套现”和盗刷他人医保卡情形缺少诈骗罪行为构造之必要环节，故无法被评价为诈骗罪；行为人所实施的三种行为，完全符合盗窃罪构成要件及其诸要素，应认定为盗窃罪。

3.医保经办机构内部从事公务的工作人员骗保应认定为贪污罪。

自批准成立国家医保局以来，医疗保险经办业务主要由医疗保障中心下设的城镇职工医疗保险待遇科和城乡居民医疗保险待遇科负责。从机构性质上讲，上述单位虽属公益一类事业单位，但事业单位工作人员并非一概属于公务员范畴，故需对内部工作人员的身份进行分析。

根据我国《刑法》第九十三条之规定，事业单位、人民团体中“从事公务”的人员也算作国家工作人员，并明确以“从事公务活动”作为是否具备身份的实质特征。但问题是，何为“公务”？在事业单位中“从事公务”与“从事劳务”究竟应如何区分？[40]因为“公务”实际也是“劳务”的一种，单论“公务”与“劳务”无法有效鉴别行为人是否具备特殊身份。[41]笔者认为，公务的特殊之处在于从事的是管理（保管）、监督国有财产的活动，仅仅从事机械、肉体性劳务的人员应排除在国家工作人员之外。[42]在上述案例十二中，王某与负有其他职责的工作人员一起构成了医保基金管理链条中的一员，其中王某负责医保基金的报销复核与付款确认，属医保基金划拨过程中不可缺失的一环，故王某实质上所从事的是对国有财产的管理工作，属于公务范畴。既然如此，在部分工作人员具备国家工作人员身份的前提下，行为人实施侵占、盗窃、诈骗公共财物（医保基金）的行为，应认定为贪污罪。

（三）复合主体实施骗保行为的定性

1.复合主体骗保性质认定应以“身份”为中心。

事实上，相关司法解释也对医疗机构内的工作人员具备国家工作人员之身份表现出肯定态度。2008 年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简作《商业贿赂司法解释》）作出规定，可根据医疗机构工作人员从事的业务内容区分是否为国家工作人员，并肯定了成立受贿罪的可能性。[43]而按照《商业贿赂司法解释》第四条之规定，只有当行为人在实施诸如医药品采购的管理活动和与其同性质的活动中，才能认定为“公务”。最高人民法院2000 年6 月30 日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，非身份者与国家工作人员相勾结，分别利用各自职务便利共同将本单位财物据为己有时，按主犯的犯罪性质定罪。换言之，公职人员仍可构成一般罪名。[44]笔者认为，该解释大有商榷之余地。因为按照《刑法》第三百八十二条第三款的规定，无特殊身份的一般人与国家工作人员勾结伙同贪污的，按照共犯论处既然如此，那么为何公司、单位其他人员与国家工作人员勾结却要按照主犯性质定罪呢？并且，正如刘明祥教授所述，行为人在犯罪中所起的作用大小是确定共犯人主从的依据，而不是定罪的依据；再者，一旦无身份者与有身份者在犯罪中均起主要作用，则无法妥善地确定最终罪名。[45]

为解决此类身份问题，大陆法系国家刑法一般归纳为非身份者加功于身份者之情形进行讨论。[46]日本刑法学界有观点认为，可将身份分为违法身份与责任身份，用“违法连带，责任个别”的原理处理刑法条款之间的衔接问题。[47]所谓“违法身份”，指由于行为人具备身份，才有侵犯法益之可能。换言之，违法身份是法益侵害的前提。[48]而能够符合上述解释的，只能是明确将身份规定为构成要件要素的犯罪。由于我国《刑法》规定职务犯罪主体必须具备国家工作人员身份，因此此类违法身份可通过违法连带原则囊括不具备身份者。因而，为与《刑法》第三百八十二条第三款之规定保持一致，便不应以共同犯罪人的作用大小为认定依据，而应以具备身份者的行为为认定基础。由此抽象出一般结论：无身份者伙同（也可是帮助或教唆）有身份者实施身份犯罪的，只要运用了国家工作人员的职务便利，原则上应认定为身份犯的共犯。

2.复合主体骗取医保的性质认定。

复合主体骗取医保，本质上便属于非身份者加功于身份者之情形，其性质认定自然也应根据上述原理进行分析。在案例十四中，由于行为人王某东并不具备国家工作人员身份，故按照诈骗罪处罚是合适的。但是，我们可以作如下假设：张某甲在冒用他人医保身份入院治疗后，为了顺利达成骗取医保基金的目的，便教唆负责出院费用结算审核与批准的王某东，对其治疗完毕后的费用结算的审核与批准“多加照顾”，事后会给予“好处费”作为感谢；王某东见有利可图，遂应允。此情形中，首先应分析王某东的身份。由于王某东实际负责出院费用结算审核与批准，而此环节又涉及医保而基金的实际处分，故王某东在行使此职权时应认为具备国家工作人员身份。其次，王某东利用自身的审核与批准权，为本不具备医保结算条件的张某甲报销医保而必然要以各种虚假的报销材料为基础，故本质上属于利用职务便利的骗取行为。最后，王某东自始便认识到只有医保报销成功自己才能拿到“好处费”，故应当认定其具备非法占有目的。至此，王某东的行为可评价为贪污罪；张某甲唆使本不具备犯意的王某东产生犯意并实施犯罪，应认定为贪污罪的教唆犯。在案例十五中，虽然医疗机构方李某等人利用职务便利制作虚假病例、虚构医疗过程，但该类行为明显不具备上述药品采购活动的性质，故不能认为具备国家工作人员身份。医保经办机构方杨某、王某、关某、陈某等人，由于需对医保基金的发放进行审核、审批，实质上应认定为“从事公务”，即具备国家工作人员身份。[49]显然，案例十五属于有身份者与无身份者共同实施犯罪的情形。本案中，李某等人凭借制作虚假病例、虚构医疗过程等手段骗取医保基金，应认定为诈骗罪；李某等人为不被查处，以单位名义给予杨某等人各种形式的好处费的行为，符合单位行贿罪的构成要件，应认定为单位行贿罪。而杨某等人作为国家工作人员，非法收受他人财物，且为他人谋取利益，应认定为受贿罪。

四、医保骗保行为的司法适用

“犯罪是刑罚赖以存在的先因，刑罚则是犯罪的法律后果。”[50]显然，这种天然联系使得如何处理好罪刑关系成为司法实践中的重中之重。作为承载价值评价的核心环节，司法适用是否合法、合理，有赖于对其中疑难问题的理解。

（一）医保骗保行为的数额认定

如前述，由于骗保行为所针对的医保基金属于“财产”范畴，故此类犯罪均属财产犯罪。但碍于犯罪结构复杂、医药价值转换不甚明确、司法解释缺失等原因，导致骗取医保案件的数额认定成为司法适用中的“疑难杂症”。鉴于此，下文将从药品、医用耗材的价值转换与犯罪数额的认定范围两方面展开，对犯罪数额的认定进行说明。

1.药品、医用耗材的价值转换。

司法实务在确定骗取医保案件数额时，往往依据患者病历、出院记录、费用结算单据和医保违规申报明细等材料来进行。与价格相对透明的药品相比，国家虽也对高值医用耗材制定了价格细目，但由于耗材价格体系高度不透明和耗材溯源难等原因，给数额认定带来不少麻烦。[51]基于此，笔者认为，在对药品、医用耗材和医疗活动进行价值转换时，需要注意以下几点。

一是在医疗单据缺损情形下应以国家医保局发布的相关文件为基础，并结合当地支付标准进行价值转换。自基本医疗制度建立伊始，《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》便是我国社会保险目标实现的基本载体之一。[52]然而，基于各种原因，该目录并未囊括高值医用耗材。为与《基本医保药品目录》保持协调，国家医保局发布了《基本医疗保险医用耗材支付管理暂行办法》，明确规定由国家医保局制定基本医保医用耗材目录，并由各地制定医用耗材支付标准。由此一来，产生了“双目录”体系并分别为药品和耗材的报销比例提供了规范指引，也对数额认定起到了积极作用。因此，若医疗单据中证明报销金额的部分存在缺失或损毁，则应在查清所用药品、耗材种类、数量的基础上，根据当地制定的支付标准核算骗保数额。

二是要注意与药品、医用耗材的药房出入单据进行核对。住院药房的药品调配，一般须经药师审核确认后打印摆药单、摆药、复核和护士清点药品等数道流程，才能将药品转运至病区。[53]与之同理，定点零售药店和医用耗材的调配也须经过一系列程序才能将药品和医用耗材出库。[54]在药品和医用耗材出库环节中，需要对出库药品、耗材的名称、数量、时间等内容随单记录，以便药房对本库房内物资的后续管理。若医疗机构实施“大小处方”、虚构单据等行为，必然会造成处方所列药品、耗材与库房实际调配的药品、耗材存在出入。基于这种差异，可以明确实际使用的药品、耗材和为骗取医保所申报的药品、耗材的价格差，继而核算出骗保数额。

2.犯罪数额的认定范围。

第一，应将患者实际必须消费部分予以排除。详言之，在多开药品情形中，行为人为治疗疾病所必须消费的药品金额不应计算在犯罪数额内。究其原因，在于行为人本身仍是患者，正是基于这一特殊身份才决定了其具备在基础药量上多开药品的可能性。更何况，即使行为人不多开药品，其也必须获得处方所列基础药品数量以治疗疾病，因而不宜将本部分药品金额计算在内。

第二，在冒用他人医保卡情形中应注意医保报销的额度，行为人若本身具备“小额度”但为享受“大额度”实施骗保，应将“大额度”实际报销金额作为犯罪数额。在客观层面，行为人冒用行为的本质是非法使用更优越的待遇资格（城镇职工医保）。换言之，这种非法使用行为本质上是对行为人原先资格（城乡居民医保）的否认。既然如此，在认定犯罪数额时自然不应将行为人原本的医保资格因素考虑在内。而在主观层面，行为人对于骗取医保基金这一结果的认识是确信无疑的，但对于究竟可以骗取多少医保基金，则不可能具备精确的认知。如此一来，由于在客观行为层面只将城镇职工医保这一要素纳入考量范围，那么在主观故意层面便无需考量行为人是否对骗取大小额度之差存在故意，否则便存在主客观脱节之弊端。

第三，需要对患者支付费用进行甄别。在现行基本医保体制下，由于存在报销起付标准，医保基金仅对超出起付标准的部分进行报销。以医用耗材领域为例，医疗机构经常通过私自调高医用耗材价格的方式骗取医保基金。假设医疗机构将原本3000元的骨科耗材标高至8000元，并依据了如北京市城乡居民医保报销比例计算○21，患者原本需支付1775元，而标高价格后却需支付6275 元，导致患者的治疗成本大幅提升。笔者认为，私自抬高价格后导致患者多支付的差额应认定为犯罪数额；其一，患者财产损失与医疗机构骗保存在因果关系。由于骗保行为实际上增加了患者的支出风险，因此可以认定行为（调高价格）与结果（患者财产受损）存在条件关系，且这种条件关系具备显而易见的相当性。其二，医疗机构对自身欺骗行为可能导致的结果是有明确认识的。然而，医疗机构除了知道必然会造成对方财产损失外，对于究竟会不会导致患者受到损失，究竟会导致患者受到多少损失等问题的认识并不明确，故医疗机构骗保的主观故意是典型的概括性故意。[55]如此一来，在具备因果关系及概括性故意的基础上，可将患者财产受损归咎于医疗机构，此部分差额应认定为犯罪数额。○2

（二）骗保行为构成盗窃、诈骗罪时的既、未遂认定

对于我国刑法规定的盗窃罪、诈骗罪来说，刑法条文明确将数额要素规定于构成要件之中，因而是所谓“数额犯”。为有效指导司法实务，两高相继发布《关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《诈骗解释》）和《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《盗窃解释》），分别对盗窃罪和诈骗罪中“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”进行了明确。这类规定实质上肯定了数额是量刑时考虑的核心要素，但在行为人多次实施上述犯罪的情况下，此类犯罪的基础数额是否存在未遂一直争论不休，成为困扰司法适用的疑难问题之一。更为重要的是，该问题的解决不仅影响行为人基本犯罪法定刑之幅度，还影响或决定行为人是否适用加重法定刑。[56]

该问题的症结和解决前提在于，实际取得财物数额尚未达到“数额较大”标准时能否认定为犯罪未遂。[57]对此问题的回答，学界存在肯定说和否定说的对立。肯定说认为，若行为人最终未达到犯罪数额标准，应当成立犯罪未遂，因此不论是“数额较大”还是“数额巨大”和“数额特别巨大”，均存在未遂形态。[58]肯定说阵营下还分为其他不同学说，如“事实数额说”和“规范数额说”等，但其基本观点本质上相同。[59]否定说则认为，如果将未达到“数额较大”标准的情形作为犯罪未遂处罚，不仅使数额犯所具备的限制刑罚范围之功能荡然无存，而且违背数额限缩刑罚范围的立法宗旨。[60]显然，上述肯定说与否定说之间的对立，关键在于对数额是犯罪既遂条件还是犯罪成立条件的理解。如果将数额理解为犯罪成立条件，则只要未达到“数额较大”标准便一律不构成犯罪；反之，若认为数额是犯罪既遂条件，则未达“数额较大”要求的，只是不成立既遂犯，而是作为未遂犯处理。

笔者认为，在理解基本数额犯是否存在未遂形态这一问题时，应坚持肯定说立场。以行为人“虚假申报”为例，甲为骗取医保基金购买了大量虚假的医疗服务、住院证明等材料，为掩人耳目不被发觉，甲分三次向医保经办机构申请报销：第一次申请报销10 万元，在经过审查后医保经办机构予以全额报销；第二次申请报销2 万元，但经审查后仅报销了2500 元；第三次准备申请报销15 万元，医保经办机构也已复核完毕，但在此时骗保行为案发，行为人分文未得。按照本文的立场，第二、三次报销均应认定为未遂数额，第一次报销应认定为既遂数额，理由详述如下：

首先，按照否定论的观点贯彻《诈骗解释》，会得出不合理结论。按照《诈骗解释》第五条的规定，以数额巨大的财物为诈骗目标的应认定为诈骗未遂。上述案件中第三次意欲报销10万元却分文未得时，由于符合“数额巨大”标准，应认定为未遂。而第二次意欲报销2万元却仅取得2500元时，不符合“数额巨大”标准，若此时也不存在其他严重情节，按照否定说的观点，也不能认定为“数额较大”标准的未遂犯，只能认定为无罪。但是，分文未得时认定为未遂，取得部分财物时却认定为无罪，这种结论恐怕令人难以接受。换言之，只有将第二次报销也认定为未遂，才能达到定性上的平衡。

其次，无论是我国还是大陆法系国家刑法，均一致认为应从客观、实质的视角去理解未遂犯的处罚根据。而在客观阵营内部，存在结果无价值重视危殆化之结果和行为无价值重视行为之法益侵害两种观点的对立。[61]从我国刑法规定来看，只有发生了“作为未遂犯的结果的危险性”，即“法益侵害的危险只有达到一定程度以上”，才值得作为未遂犯加以处罚，故实质上偏向于结果无价值。基于此，在第二次报销中，行为人意欲报销2万元，最终虽只获得2500元，但距离构成“数额较大”这一既遂标准仅有“一步之遥”，当然可以评价为具有较大法益侵害危险，应认定为未遂。至于第三次报销，由于已经通过医保经办机构的复审程序，下一步便是划拨医保基金至行为人的账户，法益侵害俨然已近在咫尺，同样应认定为犯罪未遂。

最后，仍有必要对相关质疑予以回应。可能存在的疑问是，若按照肯定论的观点贯彻《诈骗解释》第五条的规定，仍然会出现矛盾，即第五条规定针对“数额巨大的财物”才能成立未遂，而第二次报销取得的财物价值未达到“数额巨大”标准，不能认定为未遂。本文的立场是，《诈骗解释》第五条针对“数额巨大的财物”的规定其实是注意规定，而非法律拟制。换言之，该条规定仍然是基于未遂犯处罚根据所作出的提示性说明；同时，为了提醒司法人员，以“数额巨大”的财物为目标时，虽分文未取或只取得部分财产，但这种行为实质上具备较大法益侵害性，应认定为犯罪未遂。

综上，一方面，应将数额理解为犯罪既遂条件，“数额较大”也存在未遂情形；另一方面，应将《盗窃解释》和《诈骗解释》中关于盗窃、诈骗未遂的规定理解为注意条款，并以此为基础认定既、未遂数额。至于既、未遂数额的累计计算，可按照《盗窃解释》第十二条和《诈骗解释》第六条规定分别计算，最后按照计算所得数额选择法定刑档次即可。

五、结语

医保基金作为维护我国人民生命健康的主要资金来源，应受到法律的全方位保护。近年来骗取医保案件频频发生，无论是犯罪体量还是犯罪手段都令人瞠目结舌，也严重损害了公民的切身利益和对医保政策的公信力。对于此类行为的规制，刑法作为最后一道铜墙铁壁，俨然应发挥出其特有的震慑功效。但令人遗憾的是，对于违法性如此之重的行为，我国《刑法》尚无专门规制此类行为的罪名，因而只能转而寻求其他罪名的补救性保护。由此衍生的司法难题，由于涉及到不同罪名间的刑罚差异和认定方法，必须对其妥善解决。

诚然，在面对刑法的规范断层时，呼吁立法机关予以查漏补缺固然是妥善处理立法空白的解决之道，然而一味追求规范层面的完美显然无事于补，这既忽视了刑法教义学在刑法本体论视域下所具备的方法论机能，也无助于为司法实践环节提供及时有效的应对策略。只有将重点转向对罪名的教义学阐释，才能使刑法的规制机能顺应时代的发展并做出自我调整，并及时扫清司法实践中的诸多疑难问题，以最终实现刑法与刑事司法的规范化与理性化。

注释

①自从医保卡与社保卡功能合并后，持社保卡便可行使医保卡的相应功能。但为了与社保卡相区分，同时也为了凸显医保卡功能之特殊性，本文不采用“社保卡”概念，而采用“医保卡”概念。

②浙江省长兴县人民法院刑事判决书，（2021）浙0522刑初241号。

③浙江省苍南县人民法院刑事判决书，（2017）浙0327刑初1153号。

④传统医疗保险体系由城镇职工基本医疗保险（城镇职工医保）、新型农村合作医疗（新农合）、城镇居民基本医疗保险（城镇居民医保）三部分构成。

⑤湖南省醴陵市人民法院刑事判决书，（2020）湘0281刑初175号。

⑥杭州市上城区人民法院刑事判决书，（2016）浙0102刑初149号。

⑦上海市静安区人民法院刑事判决书，（2019）沪0106刑初466号。

⑧湖北省孝感市中级人民法院刑事裁定书，（2021）鄂09刑终144号。

⑨江苏省淮安市淮安区人民法院刑事判决书，（2019）苏0803刑初184号。

⑩河南省商丘市睢阳区人民法院刑事判决书，（2019）豫1403刑初560号。

⑪河南省濮阳市中级人民法院刑事裁定书，（2021）豫09刑终49号。

⑫浙江省嘉兴市中级人民法院刑事判决书，（2017）浙04刑终509号。

⑬湖北省鄂州市鄂城区人民法院刑事判决书，（2019）鄂0704刑初476号。

⑭河南省信阳市中级人民法院刑事裁定书，（2018）豫15刑终518号。

⑮云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑事裁定书，（2019）云25刑终226号。

⑯辽宁省鞍山市中级人民法院刑事判决书，（2017）辽03刑终126号。

⑰本立法解释规定：以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

⑱《刑法》第九十一条：本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。第九十二条：本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；（三）个体户和私营企业的合法财产；（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。

⑲《处方药与非处方药分类管理办法》第二条规定：处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用；非处方药不需要凭执业医师或执业助理医师处方即可自行判断、购买和使用。《处方管理办法》第三十四条规定：药师应当认真逐项检查处方前记、正文和后记书写是否清晰、完整，并确认处方的合法性；第三十五条规定：药师应当对处方用药适宜性进行审核。

⑳社保局虽为医保卡的发放机构，但医保卡实际由社保局指定的银行进行制作。

[21]按照目前北京市城乡居民医保报销比例规定，三甲医院门诊起付线为550 元、后续报销比例为50%，封顶线为4000元。

[22]由于行为与结果的认定均不存在问题，故此时只需确定因果关系与故意的有无即可。