生态环境损害赔偿磋商机制的法律构建——基于其法律性质思辨的论证

林 煜，张晓楠

(1.农业农村部 农村经济研究中心，北京 100810；2.军事科学院 军事医学研究院，北京 100850)

党的十八大以来，国家高度重视生态环境保护的法制建设，相继出台多项有力措施，推动生态环境损害赔偿法律制度的进一步完善。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出实行生态环境损害赔偿制度。其中，生态环境损害赔偿磋商作为其不同于一般解决生态环境问题的一项新机制，在有力推进了生态环境损害赔偿落实的同时，也存在一些问题。可以说，在生态环境损害赔偿中引入磋商机制是有利于生态修复、实现环境保护目的的。但由于不同的法律性质决定了其不同的要件、适用、救济等，因此要真正发挥生态环境损害赔偿磋商机制的作用，需在明确其法律性质的基础上对相关细节进行完善。

一、我国生态环境损害赔偿磋商的立法现状

从2015年至2022年我国相继出台多部文件和法律法规，生态环境损害赔偿制度已初步构建(1)2015年《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)、2017年的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)、2020年的《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)至2022年《生态环境损害赔偿管理规定》(以下简称《管理规定》)。。《试点方案》创设了“磋商”可作为生态环境损害赔偿的前置程序，经过多年探索和实践，在《管理规定》中则明确将磋商作为生态环境损害赔偿的前置程序，并对磋商程序作了进一步规定，起到了延续《改革方案》和衔接法律规则的作用。在法律层面上，《民法典》第一千二百三十四条和第一千二百三十五条(2)《民法典》第一千二百三十四条：违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。第一千二百三十五条：违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：(一)生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；(二)生态环境功能永久性损害造成的损失；(三)生态环境损害调查、鉴定评估等费用；(四)清除污染、修复生态环境费用；(五)防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。从实体法上正式确立了生态环境损害赔偿责任。《土壤污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《森林法》规定了生态环境损害赔偿的相关内容。最高人民法院2019年发布、2020年修正的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)，为生态环境损害赔偿磋商提供了有力的司法保障。目前环境领域相关法律中只有2020年修订的《固体废物污染环境防治法》第一百二十二条(3)《固体废物污染环境防治法》第一百二十二条 固体废物污染环境、破坏生态给国家造成重大损失的，由设区的市级以上地方人民政府或者其指定的部门、机构组织与造成环境污染和生态破坏的单位和其他生产经营者进行磋商，要求其承担损害赔偿责任；磋商未达成一致的，可以向人民法院提起诉讼。规定了生态环境损害赔偿磋商，但也未对磋商程序等相关内容作更进一步的规定。

在地方实践中，目前对生态环境损害赔偿磋商有一些探索。从2017年至今，陆续有地方出台关于生态环境损害赔偿磋商的管理办法，本文对网上公开的省级层面的管理办法进行了收集和整理(详见表1)(4)主要检索范围为北大法宝和各省人民政府官方网站。。

表1 生态环境损害赔偿磋商相关的地方规范性文件

基于目前整理的省级层面出台的相关办法，从立法模式来看，主要分为两种，第一种为在生态环境损害赔偿工作办法中设专章对磋商进行规定，如广东、内蒙古；第二种为绝大多数地方采用的模式，即专门为磋商出台地方规范性文件。文件名称为“生态环境损害赔偿磋商管理办法”或“生态环境损害赔偿磋商办法”(以下简称《磋商办法》)，且大多数省份发布的办法均为“试行”。所谓试行，指的是为了检验制定法律法规等的社会效果、法律效果等，先将其实行一段时间，发现在实行过程中可能存在的问题，再根据实际情况和实行效果加以修改，待相对完善后再正式施行。从各地绝大部分发布“试行”的模式可以看出，各地在推进生态环境损害赔偿磋商这一创新机制时采取的是稳妥审慎的态度，以便探索磋商具体流程和应对在实际操作中遇到的各种问题。

从施行时间来看，主要有两种模式：一是发布即施行(如贵州、江西、湖南等)，发布时间与施行时间同步，说明了当地在生态环境损害赔偿磋商方面的决心，发布即生效给地方政府和企业等相关主体给予了权利、义务，促进磋商机制的探索。二是发布后一段时间施行(如山东、浙江、宁夏、上海等)，发布时间与施行时间的间隔，说明当地在发布相关办法后给相关主体一定时间了解、接受，以约束其行为。发布时间与施行时间的间隔不能百分百的说明问题，但是不宜过长，1个月左右较为适宜，时间过短没有间隔的必要，间隔时间过长一是在间隔期间可能会产生一些问题，适用起来产生不必要的麻烦；二是间隔时间过长对于地方规范性文件而言没有必要，如若没有考虑妥当，可在准备充分之际再行发布。

从有效期的规定来看，大多数办法并未明确规定其失效时间，只有山东、陕西、湖南和宁夏明确规定了《磋商办法》的有效期，其中山东和湖南规定有效期为5年，陕西和宁夏则为2年。笔者认为，试行办法可以规定有效期，但2年的有效期相对于法律而言太过短暂，因法律本身具有滞后性，在施行过程中适用法律、发现问题并提出解决方案本身就需要一定的时间，2年的有效期对于施行和解决问题都过于短暂，也不利于法律的稳定性。并且，法律不同于政策，办法(试行)实际上就足以说明这一办法是在探索和尝试，有效期的规定没有必要。

将生态环境损害赔偿磋商作为提起诉讼的前置程序，这一重大变化可以说是经过六年多的试点改革得出的有益经验，其优势相较于诉讼而言存在时间周期短、企业接受度高、生态修复目的明确等。但其中对磋商的规定仍尚存一些重要的法律问题需要明确，如生态环境损害赔偿磋商的启动标准、参与主体、具体程序、协议的履行等，因此仍需进一步细化和完善。

二、生态环境损害赔偿磋商存在的问题

通过对立法现状的梳理和对地方实践的考察，目前，生态环境损害赔偿磋商的法律构建主要存在以下问题。

1.磋商的定义不明确

通过对各地《磋商办法》中对生态环境损害赔偿磋商的定义这一内容进行梳理(详见表2)，发现其定义仍需进一步明晰。

表2 各地办法关于“磋商”的规定

由表2可见，各地《磋商办法》对磋商的释义基本上是在第二条或第三条，符合立法规范，但有些省份缺失了对其的界定这不利于磋商的开展。对“磋商”的定义主要存在以下问题：一是没有规定适用前提(如江西和宁夏)，在未规定适用前提的情况下，无论是赔偿权利人还是赔偿义务人都有可能对何时可以提起生态环境损害赔偿磋商产生疑问。究竟是在预见生态环境损害可能要发生的情况下？还是生态环境损害正在发生时？抑或是在生态环境损害发生过后？无论哪种情形，都需要予以明确，适用前提不可或缺，这决定了赔偿权利人是提起生态环境损害赔偿磋商还是可以由其他适格主体提起环境公益诉讼。二是没有规定磋商目的(如山东和上海)，磋商的目的是为了达成一致，达成一致的成果展现形式是书面赔偿协议还是口头协议？这是关系到磋商结果如何落实，何种方式呈现磋商结果的规定，在法条中明确规定磋商是要达成书面赔偿协议，双方通过书面赔偿协议的具体内容来履行责任、落实责任。三是用“磋商”解释“磋商”(如山东、福建、广东、内蒙古和浙江等)，这无异于没有解释，其他省份则基本上是用“协商”对其进行释义。

2.磋商的法律性质不明确

纵观《改革方案》《管理规定》以及各地《磋商办法》，都未提及生态环境损害赔偿磋商的法律性质，由于磋商在生态环境损害赔偿中的新颖性以及各地方规定的不同，学术界对磋商法律性质的争议也是层出不穷，主要问题集中在磋商的法律性质到底是行政属性还是民事属性抑或是二者兼有之。[1]之所以对磋商的法律性质产生分歧的原因有二：第一，磋商主体的公私法交叉(见图1)。赔偿权利人和赔偿义务人双方共同构成磋商主体，其中赔偿权利人为省政府或是代表其的工作部门(公权)，赔偿义务人为实施了损害行为的单位或个人(私权)。第二，提起磋商的准备工作涉及公权。如山东《磋商办法》第五条(启动磋商应当书面通知法院、检察院、政府)、第六条(工作部门可以要求政府及相关部门协助提供证据材料)、第七条(工作部门可以指定政府委托鉴定机构)等，类似规定的在其余几个省出台的《磋商办法》中也有涉及。

图1 生态环境损害赔偿磋商的法律构成

三、生态环境损害赔偿磋商的定义和法律性质

为进一步细化和完善生态环境损害赔偿磋商机制，首先需要对其定义和法律性质这两个基本问题进行明晰。

1.磋商的定义

各地方对“磋商”并没有统一、明确的定义，同时出现了以“协商”或“磋商”解释“磋商”的情形。需要明确的是，协商与磋商是近义词而非同义词。磋商和协商是一对近义词，在词义上，协商指的是共同商量以便取得一致意见。磋商可以理解为反复地协商，在合同和正式声明中常用，可以认为相较于协商，磋商更加正式，这一点可以从磋商的回合数、磋商的主体、磋商的内容来认定。分析表2各地方规定会发现对“磋商”的定义通常由五个部分构成：①前提条件(生态环境损害发生后)+②主体(赔偿权利人与赔偿义务人)+③内容(根据鉴定评估报告、考虑经济可行性等、就赔偿责任的承担方式等具体问题)+④磋商表述(协商、磋商)+⑤目的(达成赔偿协议、取得一致)。生态环境损害赔偿磋商可以视为是司法先于立法、实践先于理论的表现，因此，在进行法律规定以及法律解释时应当遵循磋商的本意，审慎用词。笔者认为生态环境损害赔偿磋商指的是：“生态环境损害发生后，赔偿权利人基于对损害调查、鉴定评估等工作，与赔偿义务人就生态环境损害赔偿具体事宜进行互相商讨，达成赔偿协议的活动”。

2.磋商的法律性质

从目前现有法律规定来看(5)就磋商主体而言，《民法典》规定“国家规定的机关或者法律规定的组织”，《若干规定》规定“省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门”，《管理规定》明确赔偿权利人为“国务院授权的省级、市地级政府(包括直辖市所辖的区县级政府)。，赔偿权利人主要是公权力机关，虽然《民法典》规定了“法律规定的组织”，但是尚未有明确规定哪种组织可以作为赔偿权利人。虽然赔偿权利人均为公权力主体，但是在磋商过程中与赔偿义务人的地位是平等的，磋商过程遵循的也是平等自愿原则，而非一般行政行为所呈现出的“公对私”。在《若干规定》中并未明晰“无法磋商”的情形，但根据各地出台的《磋商办法》，如山东第十八条、江苏第十条“终止磋商的情形”第二款“赔偿义务人提交答复意见不同意赔偿，或者不同意磋商赔偿的”，从以上规定可见，赔偿义务人有同意磋商或不同意磋商的权利，由此可见，磋商并非强制性的，这与民事法律行为的自愿原则相吻合。

从磋商结果来看，《意见》规定：“磋商达成一致的，签署协议；磋商不成的，及时提起诉讼。”根据《若干规定》第一条(6)《若干规定》第一条：……经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼。可见，磋商双方可以达成一致签署赔偿协议，也可以不达成一致，而非绝对的。磋商达成一致签署的赔偿协议其法律性质为何？从其签署的主体看可能会与行政协议相类似，那么，赔偿协议到底是否属于行政协议呢？(7)在理论研究中，行政契约、行政协议、行政合同混用，根据2015年5月《最高法关于适用行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《适用行诉法若干问题的解释》)第11条的用语为“行政协议”，为符合我国法律规定与司法实践，本文不作进一步辨析，亦采此说法。所谓行政协议，根据吴庚先生[2]提出的综合判断标准现将磋商达成的赔偿协议进行一一比对：第一，协议的一方是行政机关；——符合。第二，协议的内容是行政机关一方负有做成行政处分或高权的事实行为的义务；——不符合，磋商协议的内容并非行政处分也不体现高权。第三，执行法规规定原本应做成行政处分，而以协议代替；——不符合，生态环境损害行为根据法律法规并不一定局限于行政处分，有可能仅涉及民事赔偿甚至也有可能涉及刑事责任。第四，涉及人民公法上权利义务关系；——不符合，典型的公法上权利义务关系如税。征税者和纳税者享有各自的权利义务，且征税者的权利依托于公法。而磋商中，尽管赔偿权利人是公权主体，但是在磋商过程以及达成磋商协议时并未享有如征税者的公权力，如强制赔偿义务人达成协议的权力。第五，约定事项中列有显然偏袒行政机关一方的条款的，即行政机关享有特权或优势之约定。——不符合，磋商中行政机关只是作为与赔偿义务人平等的一方当事人，在协议内容仅涉及案件基本信息、修复方案等，并未涉及行政机关的特权或优势。可以发现五个标准中磋商赔偿协议仅符合第一条标准，故其不属于行政协议。因此，不能以磋商主体为公权力机关就认为磋商属于行政行为，亦不能以磋商的准备工作或者是提起磋商是涉及公权力行为就认为其属于行政行为。实质上，赔偿权利人在进行磋商的过程中并未通过公权对赔偿义务人施压或利用职权强迫赔偿义务人与之达成赔偿协议。显然，在磋商中，双方是平等的主体，这一点在各地的规定中也可见一斑，如贵州、浙江均明确强调了“平等协商”。

根据《适用行诉法若干问题的解释》第十一条“行政协议”指的是“行政机关为实现公共利益或行政管理目标，在法定职责内，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”以及前文所述(根据吴庚先生关于行政协议的认定标准)，磋商订立的协议并不具有行政法上的权利义务，因此不属于行政协议。《合同法》第三条“平等原则”、第四条“合同自由原则”所体现的意思自治原则，在前文所述磋商的平等、自愿性已有体现。因此，赔偿权利人尽管是行政机关，但在磋商与否这一点上赔偿义务人享有自愿磋商的权利，行政机关并未行使公权力强制赔偿义务人进行磋商。可见，磋商双方在进行磋商的时候是处于平等的地位，二者互不隶属，签订的磋商赔偿协议也遵循的是自愿、平等的原则。故，生态环境损害赔偿磋商应属民事法律行为。

四、生态环境损害赔偿磋商机制的法律构建

2020年4月和2021年12月，生态环境部分别发布了两批关于生态环境损害赔偿磋商的典型案例(下文简称“典型案例”)。一方面说明，自生态环境损害赔偿制度试点以来磋商机制在其中的重要性，另一方面也说明了磋商机制取得的重大成果。现根据现行规定、典型案例等在民法框架下从磋商的原则、主体、范围、程序、救济途径、惩罚措施等六个方面对磋商机制进行构建。

1.基本原则

《民法典》明确的民法基本原则(8)《民法典》第四条民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。可以归纳为平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色原则。生态环境损害赔偿磋商作为一种民事法律行为应当遵守以上六大基本原则。在各地制定的《磋商办法》中基本上都对磋商的基本原则进行了规定，只有山东没有提及；除江苏在第四条规定磋商的基本原则外，其余6省份均在第三条对磋商的基本原则进行了规定。纵观各省规定，基本上涵盖了民法的六大基本原则，也有一些省份作了不同规定，如贵州提出的“公开”“高效”“风险最低”、江苏提出的“尊重当事人合法权利”“依据生态环境损害鉴定评估结果与修复方案”、江西和宁夏提出的“依法依规”“科学合理”“客观公正”“及时全面”、上海提出的“全过程监督”。

生态环境损害赔偿磋商作为民法领域环境保护中的一项新机制，其首先要遵守的是民法的基本原则，因此在《磋商办法》中无须再次规定与民法基本原则相一致的内容，且违背了民法基本原则的行为无法成为民事法律行为。其次，在生态环境损害赔偿中引入磋商机制，应当从其自身的特点和设置这一机制的目的着手明确基本原则，既要凸显出磋商的特色又要符合实际情况。在各地的规定中，江苏的规定(9)江苏：“依据生态环境损害鉴定评估结果与修复方案”。显然不是一项基本原则，而是工作遵循。基本原则与具体规则最大的区别就在于，原则提供的是指引、是抽象的法律精神，而江苏这一规定显然是磋商的规则，而非原则。第三，法律基本原则的表述与一般的政策文件不同，应该符合法言法语。上海规定的“全过程监督”作为一项基本原则表述欠妥，在法律体系中涉及到监督的主要在行政法领域，上海规定这一原则的原因可能主要在于赔偿权利人及磋商前期工作涉及到相关行政机关，但是“全过程监督”不适合作为一项基本原则。

磋商机制的基本原则应当结合生态环境损害赔偿制度的特点以及磋商自身的特质来明确，简单地重复民法的基本原则没有意义也没有必要。笔者认为，磋商的基本原则应当包括：公开、高效、科学性、及时原则。磋商应当确立公开原则，理由如下：虽然生态环境损害赔偿磋商属于民事法律行为，但是其特殊性在于赔偿权利人不同于一般的民事磋商主体，涉及到公权力，因此对公权力的监督和信息公开就显得尤为重要，赔偿权利人及相关行政机关在与赔偿义务人进行磋商的过程中是否会利用职权给赔偿义务人施加压力，是否会为了达成赔偿协议就滥用职权，都是这一机制有可能存在的潜在风险，稍有不慎，就有可能导致磋商这一机制失去其存在的价值。因此，在磋商的各个阶段都将相关信息予以公开，不仅可以对公权力进行监督，也可以让公众更好地参与到磋商中，积极推动生态环境损害赔偿协议达成一致。

《若干规定》中，生态环境损害赔偿的适用范围包括“突发事件等”，这就要求行政机关对此作出及时反应，立即启动评估、鉴定、修复等程序，以免造成更大的环境损害。在典型案例中，有两件都属于突发意外事件，造成的环境损害后果也极为严重，既然磋商已经明确作为提起生态环境损害赔偿诉讼的前置程序，就需要及时针对环境损害提出磋商对造成的环境损害进行补救，如果磋商不成应当及时提起诉讼以保护环境。因此，磋商的及时性不可或缺，否则可能耽误之后的生态环境损害救济。

同样，启动磋商的原因在于诉讼的程序性相对复杂，耗时更长，为了更好地保护环境将磋商机制引入生态环境损害赔偿中，在各地出台的办法中也提到了磋商的次数和磋商的间隔，如贵州《磋商办法》第十八条(10)贵州《磋商办法》第十八条规定“磋商原则上不能超过两次”“两次间隔不能超过10个工作日”。、陕西《磋商办法》第十一条(11)陕西《磋商办法》第十一条规定“磋商次数原则上不超过两次”。以及宁夏《磋商办法》第十二条(12)宁夏《磋商办法》第十二条规定“再次磋商时间间隔一般不超过10个工作日”“磋商次数原则上不超过二次”。，《意见》则对地方所规定的这类规定进行了吸纳(13)《意见》：“磋商期限原则上不超过90日，自赔偿权利人及其指定的部门或机构向义务人送达生态环境损害赔偿磋商书面通知之日起算，磋商会议原则上不超过3次。”。可见，磋商的高效性是在生态环境损害赔偿中引入该机制的核心要素，磋商次数和磋商时间间隔的限制正是说明了在磋商中效率的重要性。一旦违反了高效原则，磋商应当终止，赔偿权利人向法院提起生态环境损害赔偿诉讼。不同于一般民事法律行为，提起磋商的前提是已经对相关的生态环境损害进行了评估和鉴定，以此作为依据提出磋商。对相关环境要素进行评估、鉴定等既需要明确的标准也需要对应的科学技术，遵循客观、公正的评估鉴定结果与赔偿义务人进行磋商。因此，在磋商中应当明确科学性原则，包括严谨、客观等相关内涵。只有遵循科学性原则，才能保证磋商前提的客观、合理，才能保证双方当事人的权利不受侵害。

2.磋商主体

磋商主体指的是有权利参与磋商的各方当事人，其是磋商的核心，明确主体范围是磋商的前提。根据《改革方案》和《管理规定》，磋商双方指的是赔偿权利人和赔偿义务人，在有些地方实践中引入了独立第三方和受邀参与人。本文所指磋商主体为赔偿权利人、赔偿义务人、独立第三方以及参与人。

赔偿权利人。从现行规定来看，赔偿权利人的范围主要包括三类，第一类是省级和市地级政府(包括直辖市所辖的区县级政府)；第二类是第一类赔偿权利人所指定的相关部门或机构；第三类是受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，主要指的是自然资源部和省级政府或市地级政府。(14)根据2019年4月中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》(以下简称《产权制度改革意见》)，提出研究建立国务院自然资源主管部门行使全民所有自然资源资产所有权的资源清单和管理体制，探索建立委托省级和市(地)级政府代理行使自然资源资产所有权的资源清单和监督管理制度，以及2022年3月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《全民所有自然资源资产所有权委托代理机制试点方案》(以下简称《所有权委托方案》)指出：“对于以公益性为主，在生态、经济、社会等方面具有重要作用的国有自然资源资产，可以由自然资源部或省级政府履行或代理履行所有者职责；对于以营利性为主的资源资产，可委托市地级政府代理履行所有者职责。”可以发现第三类赔偿权利人主要指的是自然资源部和省级政府或市地级政府。其中《改革方案》还将国家自然资源资产管理体制试点区单独列明，强调在这一试点区内，只有受委托的省级政府有权指定统一行使全民所有自然资源资产所有者职责的部门作为赔偿权利人。有学者认为生态环境损害赔偿权的法律依据主要是《宪法》第九条(15)《宪法》第九条：“国家和集体对自然资源拥有所有权”，即自然资源所有权而产生的权利。，实际上采用这一理论主张的生态环境损害赔偿行为，恰折射出政府未能勤勉履行其环境监管职责。[3]所以，根据现行规定只有市地级以上的政府有权作为生态环境损害的赔偿权利人，这对于生态环境保护而言是不充分的，因此可以进一步扩大赔偿权利人的范围。

在实践中，环保部门虽然不是完全赔偿权利人(需由政府指定)，但实践中多为其作为赔偿权利人进行索赔。在地方实践中，相关部门作为赔偿权利人主要采用两种模式，一种是由赔偿权利人指定，如贵州《磋商办法》第六条、(16)贵州《磋商办法》第六条：其所属的环境保护、国土资源、住房城乡建设、水利、农业、林业等相关生态环境保护职能部门可以根据同级人民政府的委托，代表赔偿权利人具体负责各自职责范围内的生态环境损害赔偿工作。陕西《磋商办法》第四条、(17)陕西《磋商办法》第四条：赔偿权利人指定的自然资源、生态环境、住房和城乡建设、水利、农业农村、林业等部门、机构在职责范围内代表本级赔偿权利人主动与赔偿义务人开展磋商工作。宁夏《磋商办法》第四条、(18)宁夏《磋商办法》第四条：可以指定生态环境、自然资源、住房城乡建设、水利、农业农村等负有生态环境保护行政管理职能的部门代表本级赔偿权利人主动与赔偿义务人开展磋商。山东《磋商办法》第四条。(19)山东《磋商办法》第四条：环境保护、国土资源、住房城乡建设、水利、农业、海洋与渔业、林业、畜牧兽医等部门(以下简称“工作部门”)经省政府、设区的市政府指定，依据各自职责，负责生态环境损害赔偿磋商工作。另一种是无需指定，直接由相关部门代表赔偿权利人，只有江苏《磋商办法》第三条。(20)江苏《磋商办法》第三条：省和设区市政府国土资源、环境保护、住房城乡建设、水利、农业、林业、海洋与渔业等相关部门或机构代表本级赔偿权利人主动与赔偿义务人开展磋商。由政府或是其指定的相关部门或机构，或者是直接由相关部门或机构代表政府提出生态环境损害赔偿，其目的是为了将生态环境损害赔偿涉及的利益明确到各相关部门。虽然地方探索明确了各部门之间的职能，但实践中仍存在一些模糊地带，导致不利生态环境损害赔偿磋商的开展。关于环保组织能否作为赔偿权利人，根据《民事诉讼法》第五十五条等规定对环保组织提起环境公益诉讼进行规制，需要考虑的是生态环境赔偿诉讼与环境公益诉讼二者的衔接问题，而不是将环境公益诉讼相关规定全部吸纳到生态环境损害制度中，故赔偿权利人仍应限于行政机关。

综上，为了更进一步保护生态环境和有利于磋商的开展，可参考美国《超级基金法》规定联邦环保署负责损害修复工作，《油污法》规定海岸警卫队负责损害修复工作。[4]进一步明确省级政府与市地级政府管辖范围，细化赔偿权利人范围，明确政府各职能部门分工。可将赔偿权利人范围扩大至县级以上人民政府，否则涉及到村集体的事项层层上报后层层下达，有可能导致生态环境遭受更加严重的损害，也不利于开展磋商。

赔偿义务人。赔偿义务人在《若干规定》和《管理规定》中分别规定为：造成生态环境损害的“自然人、法人或者其他组织”和“单位或者个人”，各地方规定则基本一致(21)均为“违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人为生态环境损害赔偿义务人。”。在《改革方案》中提出各地可根据实际需要扩大赔偿义务人的范围，但是规定过于原则，如何扩大、按照何种标准扩大并不明确，并且对于单位与个人的责任划分也没有规定。相对于其他案件，生态环境损害赔偿案件一般较为复杂，涉及主体较多、金额较大(山东章丘涉案金额2.4亿元)、范围较广，确定赔偿义务人也相对复杂。因此，需要考虑直接责任主体和间接责任主体，换言之，不能只根据实施损害行为来认定赔偿义务人，需要考虑这一行为的产生是否是职务行为等，那么与该行为相关的负责人、委托人等都需要承担相应的责任。但同时需要注意的是，对于赔偿义务人范围的扩大，应当合理合法，不能无限制地扩大责任主体范围，也不能对责任主体之间的赔偿责任进行不合理的分配。是故，需要明确以何种标准扩大赔偿义务人的认定范围，以及如何对多方责任人的责任进行合理分配。

独立第三方。独立第三方指的是独立于赔偿权利人和赔偿义务人双方的其他主体，与参与人不同，独立第三方其地位和权益与磋商本身无关，可视作中立的第三方，故其可作为调解人。磋商本多用于民商事活动，在生态环境损害赔偿中引入磋商机制需要遵循磋商本身的特性同时要兼顾考虑到其不同于一般民商事活动中的磋商。各地在实践中根据实际需要新增关于第三方的规定。如，贵州明确规定独立第三方为“独立第三方作为调解组织”。(22)贵州《磋商办法》第九条：调解组织是赔偿权利人、赔偿义务人共同委托的符合司法机关要求的第三方独立调解机构。经司法行政主管部门批准的生态环境保护人民调解委员会及熟悉生态环境保护工作的相关社会组织可以作为调解组织。政府作为行政主体，天然处于强势地位，既需要负责监督和调查工作，又需要充当进行平等磋商的赔偿权利人，在同时拥有这两种身份的情况下，可能造成行政主体利用优势地位“强制磋商”的情况出现，这会违背磋商双方处于平等地位达成合意的初衷。典型案例中有三个案例涉及到独立第三方，一是“贵州息烽非法倾倒废渣案”贵州省律协作为第三方参与磋商、二是“上海奉贤区非法倾倒垃圾案”则共同委托奉贤区四团镇人民调解委员会作为第三方进行调解、三是“河北省三河市某公司超标排放污水生态环境损害赔偿案”则是在第三方调解机构的主持下开展磋商(未明确说明调解机构)。这三个案例的成功磋商，说明了在生态环境损害赔偿磋商中引入独立第三方的重要性，既弱化了赔偿权利人的行政主导性，又平衡了磋商双方的话语权，同时也是对赔偿权利人的有力监督，有效促使磋商的成功。因此，需要在法律法规中对独立第三方的地位、权利等作更进一步的规定，畅通其参与路径，保障磋商的的公平、公正。

参与人。长期以来，生态环境公众参与机制缺乏指向性、精确性规定，不利于引导和发挥公众参与环境治理的热情[5]。参与人不同于上文提及的独立第三方，磋商中的独立第三方特指受磋商双方共同委托的独立主体，参与人则指的是与受损害的生态环境相关的其他组织或个人，是公众参与的体现。正如《管理规定》第三十一条之规定(23)《管理规定》第三十一条：赔偿权利人及其指定的部门或机构可以积极创新公众参与方式，邀请相关部门、专家和利益相关的公民、法人、其他组织参加索赔磋商、索赔诉讼或者生态环境修复，接受公众监督。，无论是有相关职能的其他行政机关(如公安、环保、农业农村等)，还是非政府组织或个人抑或是专业技术人员，只要与受损害的生态环境有利益关系，均可作为参与人进行磋商。作为民主法治的一项基本要求，公众参与的设立可以防止因行政机关的违法和不当行为引起的环境破坏[6]。在各地实践中对受邀参与磋商人也进行了规定，如贵州(第十条)和浙江(第五条)在其规定中明确指出受邀参与磋商人的定义，不同的是贵州将邀请参与磋商的权利赋予了调解组织，但如前文所述，调解组织只是独立的第三方，是为了弱化赔偿权利人的行政主导性，是平衡双方的权益的必要手段，其独立于赔偿权、义双方的角色定位决定了其主要功能就是参与、主持磋商，如果赋予其邀请参与磋商人的权利则难免会产生偏颇，从而影响其独立性。浙江则是由赔偿权利人及其指定的部门或机构享有邀请的权利。因此，受邀参与磋商人仍应当由赔偿权利人针对受损害的生态环境和相关内容决定，这既是公众参与的体现同时也是政府治理补漏的表现。参与人的范围可如江苏(第十四条)、宁夏(第十九条)之规定(24)可邀请专家和利益相关的公民、法人和其他组织参与，接受社会监督。，以保证公众、专家、社会组织等对磋商的了解，进而保证磋商的透明、公正和程序合法。

3.磋商范围

典型案例中产生生态环境损害的缘由主要分为意外事件和侵权行为，其中意外事件为：山东章丘案、湖南郴州案，其余的均为企业或个人采取非法手段对环境造成损害的侵权行为。《若干规定》第一条对适用生态环境损害赔偿的适用范围作了界定，第一款指的是意外事件，第二款指的是侵权行为(25)限定在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区。，第三款对适用范围进行了兜底“发生其他严重影响生态环境后果的”，可以看出在《若干规定》中采用的是“后果说”，即只要造成环境的重大损害就适用该规定。从司法实践以及典型案例所代表的案件类型来看，《若干规定》的适用范围是可以满足司法实践的。

4.磋商程序

山东济南章丘案涉及6家企业(赔偿义务人最多)且涉案的生态环境损害金额最大为2.4亿元，在磋商结果上也最为复杂。在这一案例中，生态环境损害赔偿磋商与生态环境损害赔偿诉讼均有体现，因此可以为磋商不同结果及其之后的救济提供明确的路径。根据公布的案例详情，其流程大致如下图2所示：

图2 山东济南磋商案流程图

根据现有规定和典型案例，生态环境损害发生之后，赔偿权利人启动磋商主要经过以下程序：

图3 磋商流程图

5.救济途径

生态环境损害赔偿制度的根本目的仍是为了更好地保护生态环境，实现生态文明建设。虽然目前我国生态环境损害案件屡见不鲜，但是通过生态环境损害赔偿制度予以解决的仍处于探索阶段，因此，在制度设计中引入磋商机制无疑为保护生态环境、推动可持续发展注入了新生力量。磋商协议达成后，最重要的，也就是能否真正发挥磋商机制作用的就在于履行阶段，如果赔偿义务人拒绝履行或者是怠于履行磋商协议，对于赔偿权利人来说，如何实现磋商协议内容至关重要。

《改革方案》借鉴了贵州省清镇市的试点经验，规定了可通过司法确认的方式裁定符合条件的磋商协议有效。(26)《改革方案》：对经磋商达成的赔偿协议，可以依照《民事诉讼法》向人民法院申请司法确认。经司法确认的赔偿协议，赔偿义务人不履行或不完全履行的，赔偿权利人及其指定的部门或机构可向人民法院申请强制执行。磋商未达成一致的，赔偿权利人及其指定的部门或机构应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼。《若干规定》(27)《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》第二十条 经磋商达成生态环境损害赔偿协议的，当事人可以向人民法院申请司法确认。人民法院受理申请后，应当公告协议内容，公告期间不少于三十日。公告期满后，人民法院经审查认为协议的内容不违反法律法规强制性规定且不损害国家利益、社会公共利益的，裁定确认协议有效。裁定书应当写明案件的基本事实和协议内容，并向社会公开。第二十一条 一方当事人拒绝履行、未全部履行发生法律效力的生态环境损害赔偿诉讼案件裁判或者经司法确认的生态环境损害赔偿协议的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。需要修复生态环境的，依法由省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构组织实施。和《管理规定》(28)《管理规定》第二十四条 赔偿权利人及其指定的部门或机构和赔偿义务人，可以就赔偿协议向有管辖权的人民法院申请司法确认。对生效判决和经司法确认的赔偿协议，赔偿义务人不履行或不完全履行的，赔偿权利人及其指定的部门或机构可以向人民法院申请强制执行。第二十五条 对未经司法确认的赔偿协议，赔偿义务人不履行或者不完全履行的，赔偿权利人及其指定的部门或机构，可以向人民法院提起诉讼。将《改革方案》中的这一思想体现到法律规定之中，明确经司法确认的磋商协议即与生态环境损害赔偿诉讼案件裁判具有同等法律效力，可通过申请强制执行等途径予以实现，通过司法确认赋予了磋商协议强制执行效力。除司法确认外，试点期间的探索还包括直接赋予赔偿协议强制执行力(浙江绍兴)以及经过公证机关公证赋予赔偿协议效力(浙江桐乡)。实质上，各地的探索都是通过各种方式赋予磋商赔偿协议强制执行效力。那么，在磋商之后无论是何种原因导致的失败，应当通过其他救济途径对遭受损害的生态环境予以保护。《若干规定》第一条(29)《若干规定》第一条：“经磋商未达成一致或者无法进行磋商的可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼。”将可以提起生态环境损害赔偿诉讼的情况限于“经磋商未达成一致”或者“无法进行磋商”这两种情况，无法涵盖“磋商达成一致但不履行或怠于履行”这一情况。那么对此情形产生的问题如何救济？现行法律并未规定所有达成磋商协议的就必须经过司法确认或是其他程序赋予其强制执行效力，那么在赔偿义务人不履行或怠于履行已达成磋商协议的情形下，根据现行法律规定则无法提起生态环境损害赔偿诉讼予以救济。这无疑是不合理的。

综上所述，目前的法律规定尚不能涵盖司法实践中出现的三大类需要救济的情形：一是达成磋商协议但不履行或怠于履行的，二是磋商未达成一致的，三是无法进行磋商的。因此，建议在法律规定中将第一种情况列明，即“经磋商达成一致但不履行或怠于履行磋商协议的、经磋商未达成一致或者无法进行磋商的可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼。”(30)同时还需关注生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼之间的衔接问题，因不是本文重点，不作进一步讨论。

6.惩罚措施

虽然多数磋商案件都会选择在达成磋商协议之后申请法院进行司法确认，但是现行规定和地方实践中该程序不是必须的、非强制性的，笔者赞同这种设置。原因在于，经过磋商达成的赔偿协议只要符合法律程序和双方合意就是合法有效的，本身应当具有一定的强制效力，其不同于一般的民事合同和磋商协议。赔偿协议的履行也要体现出磋商不同于一般民事合同签订和商事磋商协议的区别，其最明显的特征就在于赔偿权利人这一主体，因此需要利用其职权敦使赔偿义务人履行已达成一致并签署的赔偿协议。在未达成协议之前，双方是一个平等协商的状态，赔偿权利人不得以自己的职能和地位去迫使义务人达成协议。但是一旦协商一致达成协议，义务人在履行阶段反悔的话，则需要承担一定的后果，而不能一味的依靠司法确认或法院强制执行，否则的话之前磋商所做的努力就白费了，浪费了时间精力金钱等等，没有惩罚措施的话，不利于磋商协议的履行。为了更好地保护生态环境和提高磋商的执行力，可以在法律中对赔偿义务人不履行或怠于履行赔偿协议进行规制、采取一定的惩罚措施敦促其履行协议，如限制其活动的开展、列入黑名单、不得享有相关政策扶持等。

五、结语

习近平总书记提出：“生态兴则文明兴，生态衰则文明衰。”生态环境是人类生存和发展的根基，生态文明建设作为经济社会发展的重要部分，是关系人民福祉、关乎民族未来的关键。面对生态环境损害，采取有效措施对生态环境进行保护，通过法律手段对其进行规制极为重要。磋商作为生态环境损害赔偿的多元化解手段之一，虽然对其性质尚未有明确的法律规定，但作为一项对解决生态环境损害赔偿的有效措施，其法律性质的界定应以救济生态环境及发展生态文明为制度目的，不应当因为磋商主体的公法属性而改变生态环境损害磋商行为的本质属性。可以说，在双方当事人平等协商基础上形成的磋商协议与民事和解本质具有同源性，可以认为磋商协议是特殊的民事和解协议。明确磋商的民事法律性质、规范其程序对其在生态环境损害赔偿中发挥作用至关重要。生态环境损害赔偿磋商机制在实践中取得了积极成效，对被损害的生态环境进行了有力保护，进一步推进了我国生态环境保护制度的发展。在生态环境损害赔偿中磋商机制的优势明显，因此在明确其民法属性的基础上结合地方和司法实践进一步细化和完善现有规定，使其发挥更大、更广、更实际的作用，更有力地保护生态环境。