外资安全审查制度的中美比较

张潆之

[摘    要] 对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，是国际通行做法。外资安审制度最早源于美国，其完备的制度体系在全球范围内产生了示范效应。尤其是2018年通过的《外国投资风险审查现代化法案》（简称FIRRMA），对全球经济带来震动。FIRRMA对美国外资安审制度中的“受管辖交易”作出重大变革：拓宽具体范围、增设辅助判断的指导性案例、细化不确定性描述、强调国别针对性、引入强制申报程序联动“受管辖交易”。上述改革措施虽然表明了美国投资保护主义抬头、违反非歧视原则、外资安审制度沦为政治工具，但仍因其增强了“受管辖交易”的确定性而有可借鉴之处。基于此，我国外商投资安全审查中的审查范围可从以下四点完善：一是明晰《外商投资安全审查办法》中“应当”主动申报的制度定位，打破实践中建议外资安全审查作为投资前置性程序的误区。二是继续保持定力，立足于本国国情，保持当前审查范围，持续吸引外资。三是明确外资安审制度的法律性内核，贯彻非歧视原则，展现大国担当。四是细化我国“重要领域”等识别指南，提供具体参考示例，以非穷尽式列举的方式，维护国家安全的同时提高外资安审的透明度，为促进全球投资环境的健康发展，贡献中国力量，提供中国方案。

[关键词] 外资安全审查；受管辖交易；FIRRMA；非歧视原则；强制申报；《外商投资法》；国际投资

[中图分类号] F831.6;F125  [文献标识码] A  [文章编号] 1002-8129（2023）02-0032-11

一、问题的提出

俄乌冲突、新冠肺炎疫情阻碍了全球经济发展的步伐，尽管如此，跨境投资仍势不可挡。2021 年，全球外国直接投资流量高达1.58万亿美元，相比2020年增长了64%[1]。作为最大的资本输入国与资本输出国，一直以来，美国积极倡导减少跨境投资障碍，但与此同时，外资的大量涌入引发了美国对国内就业机会外包、核心基础设施损害、弱化本国经济社会结构等问题的担忧[2]。美国早在1917年便认识到了跨境投资的双面性，逐步构建起以外资投资委员会（以下简称“CFIUS”）为核心的外国投资安全审查制度，为保护本国产业竞争力、维护其国家安全建立了牢固的“保护墙”。外资安全审查制度，是东道国授权国内机构可以就某一外国投资行为是否危害国家安全作出判断，进而决定该项投资是否可以准入的核心监管制度。

近年来，逆全球化加深了国际社会既有矛盾，国际安全局势发生重大变化，国际多边投资体系呈现碎片化与政治化的发展态势。相较于以国际法途径维护国家安全，各国更倾向于调整本国投资政策，规范并完善国内规制。美国于2018年通过了《外国投资风险审查现代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下简称“FIRRMA”），是对其2007年通过的《外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下简称“FINSA”）中关于审查范围、审查流程等规定作出的重大修改，强化了美国外资安审制度。在美国的带动与世界局势的影响下，世界各国也逐步搭建并完善各自的涉外法律体系，先后推出或修改各自外资安全审查制度，以提升国家的应急治理能力与体系，助力实现本国经济安全、稳定、高速发展。

2019年3月我国通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），明确规定对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单制度1，标志着我国正式取消了坚持数十年的逐案审批管理模式，是我国外资监管模式的重大变革。在此基础上，学者们也纷纷撰文指出，应当尽快建立、健全我国的外资安全审查制度体系，顺应准入政策变革带来的重大影响，防止外资对我国国民经济与社会造成冲击[3-7]。實际上，虽然当时我国已有相关法律条款对外资安全审查有所规定，但其效力层级较低或多为原则性规定，尚难以保证制度的有效运作和实施2。2020年12月，我国正式通过了《外商投资安全审查办法》（以下简称《安审办法》），细化了审查范围、主体、程序等内容，但仍存在不确定性等问题亟待进一步完善。

目前学界已普遍认识到，虽然外资安全审查因涉及“国家安全”而具有不确定性、有限法律化等特点[8][9]，但仍可以通过适度明晰“国家安全”概念以提高制度的可适用性，在确保国家安全的基础上吸引外资。但若审查主体借助制度不确定性而滥用权力，则会违背外资安审制度的本质，滋长投资保护主义、阻碍外资、固步自封，加剧逆全球化、投资碎片化风险[10]，这其实也是美国新版外资安全审查制度最典型的特点。

事实上，关于外资安审制度的不确定性问题，一方面可以通过程序法规制，增强可问责性以防止自由裁量权的滥用；另一方面，可以从实体法角度完善审查范围、标准等，减少法律条文的模糊性。其中，审查范围作为外资安审制度适用的首要前提，直接决定了某项投资是否将受到管辖，也直接体现了东道国对“国家安全”的认识，是该制度的重中之重。

外资安审制度发源于美国，FIRRMA更是对“受管辖交易”（即审查范围）作出的重大变革，虽然此举会直接影响到投资者的利益，站在投资者立场为其提供防范CFIUS审查风险的具体措施确有必要，但鉴于已有众多学者为此提供了大量科学的对策与建议，而对完善我国所初步建立外资安全审查制度的探讨稍显不足，更鲜有文章重点聚焦于我国外资安审中审查范围的具体规定，而其仍有亟待完善之处。为此，本文重点研究FIRRMA“受管辖交易”新规，认清FIRRMA变革的实质和目的，取其精华、去其糟粕，以期为完善我国相关安全审查范围的具体规定，降低立法不确定的同时，坚定本国立场，警惕落入投资保护主义的陷阱，力求实现安全稳定与经济发展的平衡，推动实现全球经济治理体系的重构[11]。

二、FIRRMA对“受管辖交易”的主要修改内容

（一）拓宽“受管辖交易”的范围

FINSA时代，美国外资安审的“受管辖交易”仅为由任何外国人或与之进行的可能导致外国控制任何美国企业的任何兼并、收购或接管，即传统的“控制型”交易。FIRRMA对其予以沿用3，并在此基础上新增了以下四种类型：

第一，特定不动产交易。FINSA中仅将交易标的与港口、机场、关口、政府设施的距离等作为CFIUS的审查因素，并未将其具体规定在“受管辖交易”范围中。FIRRMA则首次授权CFIUS有权审查外国人在特定的美国海港、军事设施等敏感地区开展的不动产交易，而无需该交易达到“控制”标准4，但应当取得“实际取得”“排他使用”“改进或开发”以及“添加附加结构或附着物”中的三项或三项以上权利。不过若上述不动产属于人口普查局定义的单一“住房单元”或位于“城市化地区”的房地产5，则不属于“受管辖交易”。

第二，TID交易。TID交易6是指当一项投资会使得外国人在特定领域投资并拥有特定权利时，即便未达到“控制”标准，CFIUS仍有权管辖7。其中特定领域包括关键基础设施、关键技术、敏感个人数据，而特定权利是指外国投资者能够获取美国的重大非公开技术信息；或可以在董事会或与之类似的机构中有席位、担任观察员或拥有提名权；或可以通过非投票权的方式参与美国企业涉及的TID三大领域的实质性决策8。一旦满足上述条件，该投资便落入了“受管辖交易”范围。不过当外国人作为美国投资基金的有限合伙人或咨询委员会的成员参与的基金投资，在满足特定条件，例如该基金由普通合伙人专门管理等情况下，则该基金投资不属于“受管辖交易”9。

第三，有关权利变动的交易。FIRRMA之前没有明确规定有关外国投资者的权利变动交易。权利变动交易是指外国人对投资美国企业所拥有权利的任何变化，可以导致对外国投资者实现对美国企业的“控制”，或者可以被认定为TID交易，此时该项投资也属于“受管辖交易”10。

第四，旨在规避管辖的交易。FIRRMA规定CFIUS有权审查任何旨在规避管辖的任何其他交易、转让、协议或安排11，赋予CFIUS以自由裁量权，授予其对于不符合上述四种类型的投资是否开展外资安全审查以界定权。

（二）增设指导性案例以辅助判断“受管辖交易”

为削弱法律规定以及语言文字所固有的概括性与模糊性，FIRRMA实施细则扩充解释“受管辖交易”中的有关概念，并在后文中配套一些以“A”“B”等为主体模拟的虚拟性案例，从实务角度帮助投资者判断其投资是否属于“受管辖交易”。 例如有关“控制”的判断。由于难以从概念上准确理解何为“控制”，FIRRMA实施细则详细列明了关于“控制”的具体要件12，跟随其后的是大量指导性案例13，可以帮助投资者规范行为，迅速而准确地判断其投资是否会被CFIUS审查。

（三）细化“受管辖交易”中的“特定领域”“敏感地区”

FIRRMA明确了“特定领域”“敏感地区”的具体规范指引，并将抽象概念具象化，为投资者提供了具体的参考与制度指引。例如，其细则规定何为不动产交易中的“敏感地区”。如具体的机场、港口，以及与“敏感地区”的“邻近距离”和“拓展范围”，投资者可以通过比对地图判断其投资的具体位置是否将落入“敏感地区”。针对“关键技术”，投资者可以参考《国际武器贸易条例》及其他六项具体规则14；针对“关键基础设施”，实施细则的附录A中详细规定了关键基础设施的企业及与其有关的企业，包括IP网络与海底电缆等28项，无“其他”兜底条款15。此举可以消减概念中对“美国至关重要的系统和资产，若其丧失或破坏将对国家安全产生破坏性影响”描述的不确定性16。不过需要注意的是，即便未规定兜底条款，美国财政部仍然可以定期评估有关情况，必要时可以修订规则以及附录，以适应国家安全情形的变更。此外，FIRRMA对敏感个人数据的具体类型也作出规定17。总之，FIRRMA及其实施细则将相关领域、位置以具体细化，交易方完全可以参考附录与法规，判断其是否会受CFIUS管辖，但其“灵活”性也尤为值得关注。

（四）依据“特别关注国家”和“例外国家”名单决定审查与豁免

由于中国在产业升级和科技创新的强势发展态势对美国高端产业的垄断形成了压力，为了保护其在尖端技术领域的垄断与领先，美国通过FIRRMA进一步加强外资监管，并毫不避讳地强调了国别针对性，确立了“特别关注国家”18与“例外国家”19的概念。只要该外国投资来源于“特别关注国家”，如中国等，CFIUS就有权加强审查。然而，若该外国投资属于TID交易或不动产交易，同时来源于“例外国家”，如澳大利亚、加拿大等，此时该投资可以获得CFIUS的管辖豁免。

（五）新增特定类别的“受管辖交易”必须强制申报

FIRRMA新增了强制申报这一审查程序，而其与“受管辖交易”密不可分。FIRRMA引入强制申报，与自愿申报配合，取代了FINSA此前单一的自愿申报机制。若该项投资属于特定类别的“受管辖交易”，此时交易方必须履行强制申报义务，否则将会面临CFIUS的处罚。具体而言，FIRRMA规定了当某项投资涉及27个敏感行业，或属于TID交易并将使外国政府获得“重大利益”时，交易方需要履行强制申报义务20。不过，由于FINSA只规定了自愿申报义务，FIRRMA在引入强制申报后无疑会增加CFIUS的负担，于是其又新增了简单声明程序以减轻CFIUS的负担21。

三、针对FIRRMA改革“受管辖交易”相关内容的评价

（一）“受管辖交易”范围的扩大体现美国加大投资保护主義的险恶用心

长期以来，美国社会一直对吸引外资持有一定程度的怀疑，因为其认为外资有可能带来重要资产的流失[12]。但由于贸易连年入超，美国仍需引入大量外资以防止经济崩盘，维护其国际经济领先地位。FIRRMA虽仍然强调美国欢迎外商投资，但其增设四项审查范围，并通过兜底条款的方式，给外资进入美国带来更多限制。

从新增内容来看，由于大量涌入的外资冲击了美国最先进、最具发展潜力的高新技术产业以及关键基础设施等领域[13]，因此，美国对外国投资采取了更加谨慎的态度，寄希望通过扩大单边的审查范围以冲抵外国投资对其国内产业造成的影响，并将关键技术等重要领域上升至国家安全高度，从而维护其核心利益与世界霸权。然而，大幅扩大“受管辖交易”范围恰恰阻却了对美国最具热情的投资，尤其是新规中的无需形成“控制”这一条件，使得大量的外商投资将会被CFIUS审查，这无疑显露了美国对外加大投资保护主义的决心[14]，给国际投资带来负面影响。

（二）兜底条款让“受管轄交易”的不确定性进一步增加

在FIRRMA前，CFIUS在判断一项外国投资是否会威胁国家安全时，主要依据交易对象所在的产业是否属于敏感、重要领域，以及外国投资主体是否涉及敏感外国。不过由于美国认为若公布具体的敏感领域国家会泄露美国的国家安全战略，故一直未对外公布上述敏感领域[15]。

FIRRMA将关键技术以及关键基础设施纳入“受管辖交易”范围后，明确制定了附录、细则等具体规定，将“重要领域”公示，以防止交易方展开大规模申报而增加CFIUS不必要的负担，同时此举也一定程度上减轻了交易方开展业务过程中的合规成本。不过与此同时，FIRRMA又规定了兜底条款赋予CFIUS自由裁量权，将认定国家安全的主动权牢牢掌握在自己手中。简言之，美国通过非穷尽式列举“受管辖交易”的具体内容，减轻了交易双方的合规压力，又未因此而自缚手脚，更强化了美国自身的安全，但对国际投资者而言无疑增加了更多的不确定性。尤其是审查程序没有规范化、透明化，CFIUS在对受其管辖的交易进行审查后，只公布最终的审查结果，而对于审查的依据、理由含糊其辞，缺乏可信度，并未真正展现出法治化、程序化的特点。

（三）泛政治化明显，意识形态色彩浓厚

不可否认，“国家安全”这一概念本身就具有极浓的政治色彩，有学者就指出，美国外资安全审查制度的内核是政治性而非法律性[9]。FIRRMA“受管辖交易”新规内容中，无论是引入外国政府获得“重大利益”时需要强制申报，还是区分“特别关注国家”以及“例外国家”以决定审查或豁免，都体现了美国审查一项投资是否会威胁国家安全时，会将该投资来源国是否会对美国的国际领导地位造成威胁作为最重要的考量因素。

然而，尽管“国家安全”概念本身具有极大的政治性与抽象性，但外资安全审查制度的创设目的、创设原则以及外在表现形式，都体现了应以法律性为其制度内核[16]。从理论上讲，外资安全审查应更多聚焦于“投资项目”而非“投资者本身”[2]，但美国重点考量投资者相关背景，聚焦投资者的国籍、与母国政府的关系，甚至是高级管理人员的背景，种种表现都显露出美国已将法律问题政治化，外资安全审查制度已然沦落为美国限制其他国家、推行霸权主义的重要政治工具。

（四）“特别关注国家”与“例外国家”有违非歧视原则

2009年，OECD发布的《投资接受国与国家安全相关的投资政策指南》要求，与国家安全相关的投资政策应当符合四大原则，即非歧视原则、透明度原则、监管平衡原则以及可问责性原则22。其中，非歧视原则要求在一般情况下，一国政府应当适用普遍性的监管措施，以类似的方式对待各方面条件相当的投资者。只有一般监管措施被认为不足以维护国家安全时，一国政府才可以针对该投资的特定情况采取相应的特别措施。然而，CFIUS审查过程中体现出审查过程的主观化和极强的针对性，可以说已明显违背了非歧视原则。

首先，从相关立法来看，FIRRMA明确规定区分“特别关注国家”与“例外国家”，重点关注投资者的背景以及国家发展计划之间的关系，就是说即使两项各方面条件都完全相同的投资，只要其来源国家不同，就可能获得完全相左的对待——重点审查或取得豁免，即便其都未与本国政府有特定或关键联系。

其次，从有关实践来看，CFIUS在审查过程中倾向于先从客观案件事实判断是否会威胁美国国家安全，再去寻找法律依据，严重违背正常的审查逻辑[17]。例如三一集团的关联企业罗尔斯公司收购美国风力发电厂项目，被CFIUS以靠近军事基地为由否决，但该军事基地已经建有的德国等外国企业的风电场，却未曾遭遇审查。可见，无论是相关立法还是有关实践，都表明美国依据国别特征展开差别式审查，违反了非歧视原则。

四、对我国外商投资安全审查中审查范围的检视及完善建议

美国的外资安审制度发展历史悠久，制度较为健全，尤其是“审查范围”即“受管辖交易”的具体规定，值得我国借鉴。但美国外资安全审查制度的此次变革，具有明显的国际投资保护主义倾向，尤其是其外资安审制度的政治泛化态势，审查程序的非规范化、非透明化[18]，甚至有违非歧视原则等，都给国际贸易和投资环境带来负面影响。因此，我国应当在明晰本国立场的前提下，借鉴其可取之处，并结合本国国情，构建符合自身，具有中国特色的外资安全审查制度。

（一）明晰我国立法中“应当”主动申报的制度定位

FIRRMA有自愿申报与强制申报两种申报形式，其中FIRRMA规定了涉及27个敏感行业的关键技术投资，或开展TID交易将会使得外国政府获得“重大利益”的投资，必须强制申报，否则将会受到CFIUS的处罚，此举将特定的“受管辖交易”与强制申报程序联动，是FIRRMA新规的关键亮点。

反观我国具体法律制度，并综合理论界与实务界的有关意见，会发现我国立法当中关于何为“应当”主动申报的情形定位不清，易引发误读。《安审办法》第2条规定，对影响或者可能影响国家安全的外商投资，依照本办法的规定进行安全审查。同时《安审办法》第4条规定了外商投资的审查范围，包括两大类：一是关系国防安全的投资，该类投资一概“应当”在实施投资前主动申报，无需形成控制权；二是非涉及国防安全，但属于关系国家安全重要领域的外商投资，对于这类外商投资，需要外国投资者取得所投资企业的实际控制权，才会触发“应当”主动申报的要求。这两项规定并列出现使得实务界对此产生了疑问：有人认为“应当”作为规定强制性义务的一般用语，指投资者必须申报，建议海外投资者在投资我国项目时，应当以外资安全审查作为投资的常规程序[19]。甚至有实务界观点认为，上述两大投资类别并非“审查范围”，而属于“申报范围”，“审查范围”包括所有类别的外商投资[20]。综合来看，上述两种观点都认为，我国“应当”主动申报的制度类似于FIRRMA中的“强制申报”程序，而所有投资者为了顺利合规都需要“主动申报”，即将外资安全审查作为对中国投资的前置性程序。

笔者认为，事实上“应当”申报并不等同于FIRRMA“强制申报”程序，同时应当主动申报的“两大投资类别”，本质内容是与FIRRMA“受管辖交易”相对应。首先，从具体规定来看，虽然我国《安审办法》第4条采纳了“应当主动申报”这一表述，但《安审办法》第16条规定，当事人未依照本办法的规定申报即实施投资的，由工作机制办公室责令限期申报；拒不申报的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。从上述规定可知，满足两大类别的当事人即便未履行主动申报义务，也不會直接面临类似FIRRMA的处罚。其次，从外资安全审查的制度定位出发，外资安审制度伴随着我国外资准入政策由“审批制”转为“备案制”应运而生，设立初衷是简化准入手续、便利投资。若此时将我国的“审查范围”界定为所有类别的外商投资，当事人为了顺利开展业务、满足合规要求，都会倾向于事先主动申报，此时我国的投资准入政策实际上又变回“审批制”，“备案制”名存实亡。最后，鉴于国家安全事关国家根本利益，建议在《安审办法》中设立兜底条款，规定“在规定范围外的外商投资，若工作机制认为其影响或可能影响国家安全的，有权要求当事人申报或展开主动审查”。由此，我国外资安全审查制度中的“审查范围”“应当主动申报”等定位问题得以明晰，有利于减轻工作机制的负担、降低当事人的合规成本，提高效率。

（二）保持当前外资安全审查的审查范围，持续吸引外资

联合国贸易和发展会议发布的《2022世界投资报告》[6]显示，疫情影响下更严格的监管措施仍在持续，世界范围的限制与监管措施数量比率高达42%，是有史以来的最高水平。美国正是在此背景下逐步提高外资准入门槛，最为直观的便是扩大“受管辖交易”范围。然而，该报告同时显示，不同于发达国家，由于外国直接投资在经济复苏战略中仍呈现重要作用，发展中国家继续采用了促进投资自由化、便利化等措施。这也意味着，我国的外资安全审查不仅不应当跟随美国，而应当继续保持当前的审查范围，坚持深化高水平高质量对外开放，持续吸引外资，理由如下：

首先，我国长期坚持对外开放的基本国策，全面实行“准入前国民待遇”加“负面清单”制度，在多个领域放宽外商投资限制，营造内外资企业一视同仁、公平竞争的市场环境。正如习近平总书记指出：“中国将坚定不移推进改革开放。”外商投资对我国经济复苏仍然呈现重要作用。相比于美国，我国仍有多个重要领域发展较为缓慢，需要不断吸引外资，减轻疫情对经济的不利影响。加之我国的《安审办法》于2021年1月才正式生效，继续保持当前审查范围，不仅可以为工作机制适应具体制度积累实践经验，稳住外资基本盘的同时充分评估当前制度的科学性，更为后续制度体系的优化升级，做好充足准备。

其次，本质上我国采取的是与美国不同的外资准入政策。美国没有负面清单制度，因而其需要依靠外资安全审查以保护本国重要领域，加大其应对风险的能力。而我国于2020年1月1日才将长期坚持的外资“审批制”改为“备案制”，虽然逐步缩减并取消负面清单是大势所趋，但我国目前仍有保留负面清单的必要。负面清单可以与外资安全审查制度形成有效补充和衔接。负面清单一视同仁，针对禁止类投资，任何外国投资者都不允许进入，有效防范了违背非歧视原则的风险；针对可能影响国家安全的限制类投资，有关主管部门可以结合具体情况，提醒当事人主动申报或建议工作机制对其重点审查。灵活的负面清单制度作为确定性边界[21]，同样可以为我国探索符合本国国情的外资安全审查制度提供缓冲期，因此我国无需盲目跟随，扩大审查范围。

最后，我国有与美国不同的国家安全审查制度。我国目前已经明确建立外资安全审查、数据安全审查以及网络安全审查三大国家安全审查制度，同时运行，共同维护国家安全23。以数据安全审查为例，美国没有建立独立的数据安全审查制度，而是将数据安全问题建立于外资安全审查的制度基础之上，这虽然有助于减少监管成本，但并不科学。一方面，外资安审制度长期以来一直坚持管辖“控制型”投资，本应重点防范外国投资对本国经济造成冲击。而美国将有关数据保护问题纳入外资安全审查中，无需形成“控制”要件，违背安审初衷。另一方面，数据安全审查是无论内外的[22]，而外资安全审查有明显的对外色彩，美国此举无疑可以利用外资安全审查干涉正常的数据流动，将本应在投资者准入后才展开的安全审查，提前至外资准入阶段，同时因FIRRMA充斥着国别针对性，其异化为政治工具的意图也十分明显[23]。

综上，无论是长期坚持的基本国策，还是构建的相关制度，都表明了我国目前不应当跟随美国扩充外资安审的审查范围，而应当保持定力，立足本国国情，继续吸引外国投资。

（三）明确我国外资安全审查制度法律性内核，贯彻非歧视原则

首先，我们应当回归外资安全审查制度建立的初衷——实现吸引外资和国家安全之间的价值平衡，而这需要防范国家安全审查机制沦落为限制外资的政治工具，防止外资安全审查的政治泛化也是法治的必然要求[16]。其次，作为G20成员国，我国需要遵循OECD制定的有关投资政策的一般原则，采用一般性监管措施对待各方面条件相当的投资者，将重点审查外商投资项目而非投资者的来源国。只有当认为一般性监管措施不足以维护国家安全时，才可以结合投资的具体情况适用特殊监管规则。最后，由于FIRRMA显露了美国针对中国的决心，我国应当认识到中美投资冲突背后是战略竞争，所以我们应当树立底线意识，完善我国外资安全审查的立法工作，并形成有效反制。但同时也要坚守底线，警惕将外资安审制度作为提高投资壁垒的政治工具，要在保证国家安全的基础上促进投资自由化、便利化。

（四）细化我国有关“重要领域”等识别指南，提供具体参考示例

虽然当前国际环境要求我们具有更加灵活的国家治理体制，提升外资安审制度的弹性以随时应对外部环境的不确定性，但是，我们仍然应当细化关于“重要领域”等方面的具体界定，并提供具体参考示例，以非穷尽式列举的方式，减轻合规压力，提高外资安审透明度和可操作性。

首先，《安审办法》未明确界定“国家安全”的内涵，以立法技术对关键概念的模糊性处理方法有助于实现维护国家安全的目的。但与此同时，我国对审查因素的留白做法，使我国错失了适度界定“国家安全”的机会，降低了制度的透明度与可预见性，亦与当前国际通行做法脱节[24]。目前国内外通常不赋予“国家安全”以具体定义，大多设置了外资安审的审查因素，FIRRMA中便规定了审查因素，同时设置兜底条款，保证了CFIUS的自由裁量权，而其“受管辖交易”便是依据审查因素具体制定。《安审办法》可以考虑将审查因素重新纳入立法文本当中，以实现制度灵活性与确定性之间的平衡，在扩大开放的同时坚守底线，维护国家利益。

其次，强化审查范围的可操作性。即便出于可以最大程度上灵活调整安全政策的需求，我国仍坚持将审查因素排除在具体制度外，但我国仍然可以通过制定有关“重要领域”等方面的识别指南，为投资者形成较确定的投资预期。回顾我国审查范围的具体规定，其中一些表述过于笼统与模糊。如《安审办法》第4条中包含着“重要”“关键”“重大”等表述，这些表述目前尚没有统一的识别指南或指导目录去界定，这不仅影响法律的可操作性，降低了投资者的可预期性，同时也不利于实务部门的施行。

最后，针对制定识别指南后，究竟是否对外公布问题。有学者认为应当严格保密，指导目录单纯服务于工作机制的实际操作需求，防止泄露国家安全战略[15]。但若如此，会妨碍投资者的投资预期。实际上，这一建议是源于FIRRMA前美国从未公布过特定的指导目录，建议我国应当效仿美国，防止自缚手脚。近年来，欧美贸易保护主义抬头给全球化带来了更多不确定性，但从历史大势看，安审制度的本质应该是促进投资便利化，而非人为制造贸易壁垒。立足于国内，我国未曾公布有关外资安审中的敏感产业识别指南，在无法保证别国能否精准预测我国识别指南的情形下，我们可以化被动为主动，采用非穷尽式列举的方式制定识别指南，并依据其重要性决定是否对外公布。具体而言，对于属于国家机密的一些重要领域，形成工作机制的内部指导文件，严格保密并不对外公布，一旦出现上述投资，工作机制可以直接拒绝外资准入。但对于非敏感领域，可以制定识别指南并公布给投资者。如此，不仅可以提高外国投资者的可预期性、降低企业合规成本、促进投资便利化；还可以将我国工作机制的负担适度分散给外国投资者，提高制度的可操作性，减少财政支出；与此同时，以非穷尽式列举的方式还可以使我国牢牢掌握维护国家安全的主动权，灵活应对国际形势的发展与变化，充分平衡安全与发展的关系。

五、结语

对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查，是国际通行做法。2011年，我国建立外商投资安全审查制度。十多年来，外商投资管理体制历经大幅改革，特别是2020年起施行的《外商投资法》在法律层面正式确立准入前国民待遇加负面清单管理制度，建立外商投资信息报告制度，大幅提升外商投资便利化程度。由于外资安审制度最早发源于美国，其已形成了较为完备的制度体系，且有可借鉴之处。尤其是，随着当今世界投资争端频发、贸易保护主义抬头，全球跨境投资环境已然发生巨大变化，美国持续收紧外资监管措施，通过扩大“受管辖交易”范围等实现本国战略。鉴于我国仍处于发展中国家行列，外商投资在我国经济复苏战略中仍十分重要。为此，我国应当继续坚持和扩大开放，吸引外资，促进投资自由化，不能盲目照搬美国的外资安全审查制度，而应当在借鉴中学习，力求实现安全稳定与经济发展的平衡。FIRRMA对FINSA中关于“受管辖交易”（即审查范围）、审查流程等规定作出重大修改，引领美国的外资安审制度走向了严监管时代。鉴于审查范围是外资安审制度的首要前提，本文聚焦FIRRMA中“受管辖交易”新规，为完善我国立法提供有益参考。

首先，与美国强制申报制度对比后，我国更应当明晰立法中“应当”主动申报的制度定位，打破实践中建议外资安全审查作为投资前置性程序的误区，防范“备案制”的名存实亡。其次，美国扩大“受管辖交易”范围，在保持传统“控制权”交易的基础上，新增四类交易，直接显露了其加大投资保护主义，以及维护核心利益与世界霸权地位的险恶用心。反观我国，无论从坚持对外开放的基本国策，还是当前的负面清单以及国家安全审查制度，都更符合世界发展与时代趋势。我国应当继续保持定力，立足于本国国情，保持当前审查范围，持续吸引外资。再次，美国公然强调外资安全审查的国别针对性，聚焦“投资来源国”而非“投资项目”，不但将外资安审制度作为其推行霸权的政治工具，更是違反了非歧视原则，我国应当明确外资安审制度的法律性内核，贯彻非歧视原则，展现大国担当。最后，细化我国“重要领域”等识别指南，提供具体参考示例，以非穷尽式列举的方式，维护国家安全的同时提高外资安审的透明度，为促进全球投资环境的健康发展，提供中国方案，贡献中国力量。

[参考文献]

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[责任编辑：汪智力]