第三方碳核查的责任规制:罚则构造与优化路径

刘 彦

(贵州大学,贵州 贵阳 550025)

碳市场建设过程中,碳排放数据的真实性、准确性、可靠性,直接关系碳市场交易的良性发展。我国于2017 年建立了全国统一的碳排放权交易市场,形成了“可监测(Monitoring, M)、可报告(Reporting, R)、可核查(Verification, V)” 的MRV 管理机制。 其中,碳核查是由政府或政府认可的第三方核查机构根据相关技术规范,依循传统审计程序,运用环境学、机械工程学等专业知识,对控排企业在生产经营过程中产生的温室气体排放量及相关信息进行全面核证并出具核查报告的经济行为[1],而碳排放核查结果是配额分配和清缴的依据。 繁杂的行政任务要求引入第三方力量参与行政[2],由于碳排放数据的核查具有极强的技术性和专业性,为提高核查效率、解决控排专业化、缓解行政资源有限的现状,《碳排放权交易管理办法(试行)》(以下简称管理办法)明确规定生态环境主管部门可以委托第三方核查机构对重点排放单位提交的碳排放报告进行核查,核查机构对其核查结果的质量负责,该结果将作为履约依据,并根据核查报告进行复查,以决定是否对控排单位实施惩处。

第三方核查机构根据各类碳排放核查指南对控排企业的实际碳排放量进行有效核查,客观评估实际减排量,可以确保碳市场的公正透明,有利于维护碳市场的秩序。 倘若核查机构不负责任、弄虚作假,致使核查报告内容存在重大纰漏或错误,核查结论因此丧失客观性、准确性和可靠性,这不仅影响我国碳市场交易的健康有序发展,还会导致核查机制流于形式,丧失对控排企业的合法性监督。 根据全国排污许可证管理信息平台(公开端)数据统计,2019—2021 年度,20%的碳核查机构的核查报告存在不合格问题,其中碳排放数据核查问题最多。 另外,根据2022 年3 月生态环境部公布的北京中创碳投有限公司、青岛希诺新能源有限公司等核查机构履职不到位、程序不合规等碳排放报告数据作假等典型问题案例,第三方参与碳排放数据造假性质恶劣,亟需明确其法律责任,提高违法成本。 由是,第三方核查机构依法依规核查将直接影响我国碳排放控制的战略实施,为确保第三方核查报告的客观、公正、透明,理应对第三方机构的核查行为予以规制。

鉴于此,本研究拟从第三方碳核查机构的特殊性出发,考察我国规制第三方碳核查机构行为的政策法规,借循碳排放数据弄虚作假典型案件中凸显的核查机构责任,探究现行碳核查机构归责机制的漏洞和不足,根据罪责程度对核查机构责任进行类型划分,强化对碳核查机构的监管,优化第三方碳核查机构的责任追究机制。

1 属性考辨:第三方碳核查机构的特殊性

我国碳市场尚处于起步阶段,对第三方核查机构的功能定位和责任追究尚处于探索阶段。 是故,欲考察第三方核查机构的核查责任,须以明晰它在碳市场运行过程中呈现的阶段性特征为前提。 在传统环境影响评价体系中,环境影响评价机构(以下简称环评机构)接受建设单位的委托,对建设项目的环境影响进行检测评估,并编制环境文件报送生态环境主管部门。[3]第三方核查机构与环评机构职责有一定相似性,均要求二者在核查或评估过程中做到客观、真实、公正和独立。但是,核查机构所扮演的角色与传统的第三方机构有较大差异,主要体现为以下三个方面:

1.1 受托主体的二元模式与市场化形势

碳核查呈现以政府采购第三方核查服务或以控排企业委托第三方核查的二元模式。 根据2021 年生态环境部管理办法第二十六条第二款规定,“省级生态环境主管部门可以通过政府购买的方式委托技术服务机构提供核查服务”。 从核查主体的角度看,根据“可以”一词可推知,在立法层面确认了核查的形式既可以由生态环境主管部门自行核查,也可以委托第三方核查机构替代行使核查职责。 由于生态环境主管部门的核查技术缺乏与人力资源限制,目前,我国7 个省市试点均主要采用第三方核查机制。[4]从委托主体的角度看,该规定并未对核查机构的委托人进行限制,仅授予相关生态环境主管部门委托第三方核查的权力,对于控排企业是否可以作为委托人未予明晰。 实践中,各试点地区的委托主体不尽相同。 例如,在2013—2014 年履约期中,为减少企业参与成本,北京、上海、湖北、重庆曾采用政府委托的方式支付核查资金[5],而北京在2015 年就开启了市场化进程,允许重点控排企业自行委托第三方核查机构,将由政府提供核查资金改为由企业自行支付核查资金。 另外,近年来各试点地区制定的碳排放权管理办法等规定也表明,不同地区对控排企业是否可以作为委托主体的态度不一(见表1)。

对于核查机构的委托代理模式的选择,学界有不同的认识。 主张应当由政府委托第三方核查机构的观点认为:在市场竞争环境下,由控排企业自行委托第三方核查机构,极有可能导致控排企业与第三方核查机构合谋,产生权利寻租,损害核查的公正性和独立性[6]；由政府负担碳排放的核查费用,在一定程度上能够保证核查结论的客观性[7]；相关主管部门作为核查报告的实际“订购人”,与核查机构建立“天然委代关系”更有利于对核查机构产生激励约束效果。[8]更有学者提出应当摆脱对第三方核查机构的依赖,鼓励培养碳交易执法骨干,逐步从第三方核查过渡为各级生态环境主管部门自行审查。[9]主张由企业委托第三方核查机构的观点认为:碳排放权交易的产权性质决定了应当把握政府干预的尺寸,借鉴欧盟经验规定控排企业与经认证的核查机构建立委托关系。[10]除此之外,有学者还提出碳核查机构的功能定位不仅是协助相关部门开展碳核查监督工作,还应当扮演咨询的角色为企业提供服务。[11]

多数学者认为第三方核查机构的市场化运行是碳排放交易制度的必然趋势[12],笔者亦赞同该观点。 首先,根据多元治理理论,在主管部门对核查机构采取合理管理的情况下,碳核查市场化同样可以发挥核查主体的监督功能。 市场与社会主体具有增进社会价值、承担社会责任的公共价值能动性[13],而并非完全受利益驱使而参与项目合作。 鉴于第三方核查机构可以全方位参与实际核查工作,可以确保控排企业排放数据的真实性,即使由控排企业委托核查机构,同样可以在核查过程中发挥监督作用。 其次,从践行行政管制和市场化模式相结合的角度看,控排企业承担核查费用,核查机构对排放报告作出核查结论,再由主管部门复查核查报告,该模式可以在控排企业与核查机构之间形成“利益隔断”。 至于目前在实操层面存在部分核查机构和核查人员能力欠缺的问题,不应成为碳核查“逆市场化”的理由,可以通过主管部门的激励机制进行正向引导,通过行业内部监督、市场优胜劣汰而得到逐步改善。

1.2 核查标准从同一化到行业化的趋向

核查机构应当根据相关行业的碳排放核查方法、报告指南、技术规范,对控排企业的碳排放量及相关信息进行全面核证。 为提高碳排放数据质量,碳排放数据的核查标准从同质化走向区分行业的科学统一化,增强了技术规范的科学性、合理性和可操作性。 碳核查侧重技术性而非评价性[14],通过可操作的核查标准,对碳排放报告中信息数据的准确性及碳排放数据产生过程的可靠性进行技术评估。 对第三方核查机构进行责任追究,同样须以统一且科学的核查标准作为行为规范的前提,以确保核查工作的公平公正、客观独立。

碳排放核查的专业性与科学性尤为明显,不同行业领域的碳排放核查涉及的具体专业知识和科学原理略有不同,须以行业为单位细化核查标准。 根据2021 年3 月生态环境部出台的《企业温室气体排放报告核查指南(试行)》(以下简称核查指南),对重点排放单位温室气体排放报告的核查应当遵循相应的核查原则和依据、核查程序以及信息公开等规定,该核查指南还对核查机构与控排企业有利益关系和利益冲突的情形进行了列举,明确了不得开展活动的特殊情形。 但是,在“十四五”期间,碳市场的覆盖范围将逐步纳入八大高耗能行业(碳减排八大行业包括:电力、钢铁、有色、化工、石化、建材、造纸、航空),该核查指南无法根据各行业的生产工艺特点对核查工作提供精准指导。 另外,全国碳市场尚处于探索阶段,第三方核查机构良莠不齐,对核查指南及相关技术标准的理解和尺度把握参差不一。 由此,生态环境部于2022 年针对首批控排电力企业制定了《企业温室气体排放核查技术指南(发电设施)》(以下简称核查指南(发电设施)),统一核查工作流程。 由此可见,在与核查指南总体要求与内容一致的前提下,未来应针对不同行业的碳排放核查,提出适应各控排行业技术要求的核查指南。

1.3 核查机构履职违法违规的样态解构

将核查工作交由第三方核查机构执行,必然存在一定法律风险。 2021 年3 月,生态环境部向社会公布的第一批发电行业碳排放数据弄虚作假的四个典型案例引发社会的广泛关注,其中两个案件涉及核查机构参与数据弄虚作假。 涉案的两个核查机构均受地方生态环境部门委托核查控排企业碳排放报告,在核查过程中存在检查工作走过场、核查履职不到位、程序不合规、核查结论明显失实的情况,对控排企业的碳排放或检测报告存在的造假行为、参数选用和计算错误等明显问题视若无睹,甚至虚构核查报告内容,有损碳市场平稳健康运行。

由上述案件可推知,核查机构行为失范的样态可能呈现为以下形式:第一,玩忽职守——核查机构为减轻自身工作任务,缩减核查的人力成本和时间成本,人为地将核查过程形式化；第二,里外勾连——为谋取不正当利益,与控排机构串通,故意实施核查数据造假行为或不作为,为控排机构隐瞒排放事实,在核实数据及文件的真实性、完整性和准确性时,不符合管理办法、核查指南的要求。 第三方核查机构为追求其私有利益而牺牲公共利益的做法,将导致其辅助核查行为丧失减排应有的成效。[15]除上述形式,不排除部分核查企业暗中为控排企业设立咨询机构或与之存在利益关联的现象[16],利用其核查地位谋求利益,从而导致其核查结果失去客观性。

核查数据失真失实的现象映射出第三方核查机构对核查质量的漠视和敷衍态度,其成因主要为以下两点:第一,“打卡式”核查。 核查指南第4.1 条规定,核查程序包括核查安排、建立核查技术工作组、文件评审、建立现场核查组、实施现场核查、出具核查结论、告知核查结果、保存核查记录等八个步骤。 但实际工作中,核查机构开展核查工作的时间短、人数少,加之压缩核查成本,导致核查机构“走过场”的情况常发生。 第二,自身定位失准。 第三方核查机构应当严格按照核查指南中的核查程序开展工作,以开展现场核查为例,核查指南明确规定核查机构在重点排放单位现场采取“查、问、看、验”的方式收集相关证据。 但由于过程繁杂、成本与收益不成正比,加上处罚力度较弱,无法对核查机构产生震慑力。

2 归责审视:核查机构责任追究的法律障碍

从通报案件来看,按照法律责任性质不同的标准,核查技术服务机构涉及相应的行政违法、民事违约以及刑事犯罪。 第三方核查服务机构开展核查工作应当遵循客观独立、诚实守信、公平公正、专业严谨的原则,在核查过程中做到合理谨慎、诚信、正直、保密。 为防止第三方核查服务机构在核查过程中发生失范行为,须以法律责任加以规制。 但是,现行碳市场管理立法对核查机构的责任规制和实践中核查机构的责任追究并不理想。

2.1 核查机构失范行为的责任设计考察

2.1.1 立法概况

随着试点碳市场转向创建国家碳市场,我国的碳排放交易管理制度在罚则设计上逐步提升。从纵向的法律层级和位阶来看,2014 年国家发改委颁布的《暂行办法》第四十二条规定了核查机构的违法情形,2020 年生态环境部颁布了《管理办法》,该办法是我国目前碳市场管理中具有最高效力的生效法律文件,囿于二者效力层级仅为部门规章,且没有上位法依据规定处罚类型,其罚则设计中对核查机构的参与数据造假等行为并无相应的责任约束,故其法律位阶不足及对核查机构的威慑性欠缺的问题颇受指摘。 任由处罚力度与高额谋利不匹配的情况存在,可能导致核查机构与控排企业勾结,从而滋生虚假履约。[17]值得注意的是,2021 年3 月30 日生态环境部发布了《碳排放权交易管理暂行条例(草案修改稿)》(以下简称暂行条例草案)的立法层级为“行政法规”,该草案细化了追责情形,加大了处罚力度。例如,增加了“违规核查追责”“违规交易追责”“机构交易追责”“抗拒监督检查追责”等相关规定,对核查机构弄虚作假、操纵碳排放权交易市场、违规进行交易、拒绝阻挠监督检查等行为,处以大额罚款等。

由上述可见,我国《碳排放权交易管理暂行办法》对核查机构实施违法违规行为规定了给予相应的行政处罚、承担赔偿责任,乃至刑事责任,但该规定过于笼统。 尽管2021 年发布的暂行条例草案细化了对违规核查追责的规定,但仅强调主观故意责任,忽视了在现有技术与发展情况下,对核查机构应有的容错空间。 故此,核查机构实际承担的责任与法律规定仍有较大差距。

2.1.2 责任承担方式

暂行条例草案对以往立法的缺憾进行了漏洞填补,以确保核查工作的客观公正。 《管理办法》第二十六条第二款规定,“技术服务机构应当对提交的核查结果的真实性、完整性和准确性负责”,该条款明确了核查机构的法定义务及职责,但是其责任条款尚处于缺失状态,仅第四十一条对涉嫌构成犯罪的行为,可引致刑事责任,如果案件中核查机构的行为尚未达至犯罪程度,对其违法违规行为的惩处将无法可依。

从暂行条例草案来看,规定的第二十六条、第二十八条至第三十一条,涉及相关违法核查机构应当承担的行政违法责任、民事违约责任、刑事责任:第一,对于核查技术服务机构弄虚作假的,其责任承担方式包括民事违约责任与行为罚、申诫罚。 生态环境主管部门应当与之解除委托关系,将其信用记录纳入全国信用信息共享平台向社会公布,对于情节严重的还将面临三年的从业禁止惩罚。 值得注意的是,核查机构的该类失范行为没有涉及直接影响经济利益、彰显威慑力的财产罚,能否达到惩罚目的有待商榷。 第二,对于违反暂行条例草案从事碳排放权交易的核查机构及其工作人员,采用双罚制,没收违法所得,对单位及个人均处以相应高额罚款；对于抗拒监督检查的核查机构,其责任承担方式仅涉及财产罚,即除责令改正外,处2 万元以上20 万元以下的罚款。 第三,从刑事责任的角度而言,如核查机构实施弄虚作假等行为涉嫌犯罪的,可根据暂行条例草案第三十一条,引致我国刑法提供虚假证明文件罪的相关规定,进而追究其刑事责任,使核查机构的责任与其他立法衔接配合。

2.2 核查机构失范行为的责任追究缺漏

在制度变革与政策法律化过程中,法律体系难免出现法律漏洞与空白。[18]虽然暂行条例草案对核查机构的责任承担进行了细化规定,相较于试点时期有了较大突破,但在实施过程中,仍存在诸多问题亟待解决,对核查机构的责任规制仍面临归责原因不周延、责任规制梯度不合理、无容错空间等问题。

2.2.1 归责原因不周延

暂行条例草案对第三方核查机构弄虚作假的责任规定无法涵盖全部追责情形。 从“弄虚作假”的表述可推知,核查机构仅在主观故意的前提下才承担相应责任,而对于核查机构存在重大过失、未尽勤勉义务导致核查结论失实的,该草案并未作出明确规定。 从典型案例来看,不乏核查工作流于形式的情况。 《管理办法》规定核查机构对核查结果的真实性、完整性和准确性负责,仅规定主观故意提供虚假信息等法律责任并不能覆盖前述职责的所有情形。 退一步说,即使将核查机构因重大过失导致核查结果失实的行为,扩大解释为“弄虚作假”从而追究其责任,也存在未区分行为恶劣程度导致担责过重或过轻的嫌疑,难具合理性。 若无法对碳核查业务中核查机构的行为进行责任规制,将可能损害控排企业利益、公共利益, 乃至影响我国碳减排政策与市场的拓展。[19]

2.2.2 责任梯度不合理

虽然立法草案已经明确核查机构承担的责任范围,但是行政处罚与刑事责任之间的责任界定仍然模糊。 对于核查机构恶意造假的刑事责任,最相近的罪名为《刑法》第二百二十九条规定的提供虚假证明文件罪。[20]目前实践中,对于违法核查主体多以处罚了结,公开的裁判文书中尚未见对核查机构追究刑事责任的案件,在近年来数据造假频发的背景下,其定罪率极低。 暂行条例草案仅规定在接受监督检查时弄虚作假的核查机构处2 万以上20 万元以下罚款,该财产罚的功能极其受限。 为实现矫正正义的价值诉求,可以通过综合考量数据造假行为发生的频率、已经承担的处罚后果来设置有梯次的处罚良策。[21]

2.2.3 免责事由无依据

对于尽到核查职责的核查机构缺乏救济手段与法定免责事由。 一方面,核查机构主观上不存在故意,且已经尽核查工作的合理谨慎义务,但因控排企业故意弄虚作假或其他因素,核查机构未能发现排放数据有误,从而导致核查结论失真的情形,暂行条例草案并未予以规定。 另一方面,碳市场信息公开制度要求对信息予以公开,而核查指南与相关部门规章规定核查机构应当保守的秘密信息,主要为控排企业的商业秘密,对信息属性把握不定,将导致担心承担不利法律后果或引发“信任危机”[22],核查机构索性均不予公开,这有悖于碳信息公开制度的初衷。 我国碳排放市场处于初步探索阶段,各行业碳排放核查标准尚未形成稳定体系,加之核查机构的核查能力、程序规范意识正在逐步提升,为提振第三方核查机构参与碳市场管理的信心,应当给予以一定的容错空间。

3 追责破解:核查机构责任实现的优化路径

从全国碳市场第一个履约周期建设运行情况来看,现阶段我国碳排放核查的科学性、合理性、可操作性仍需进一步提高。 碳排放数据的准确性是各类主体对碳市场保持合理预期和确信的依据。 核查机构作为独立的第三方核查机构,应当对MRV 技术服务结果的真实性、可靠性负责,并承担因主观故意对核查结果弄虚作假、重大过失造成核查结果失实的责任。 由于碳排放核查失真的案件区别于传统环境侵权案件,损害的法益为碳排放的监管秩序,故在程序上难以通过民事公益诉讼等方式追究其责任。 但可以结合我国碳核查实际情况,在实体法上强化核查责任,提高违法成本。

3.1 提升追究核查机构责任的立法位阶

为预防和规制上述核查机构的核查风险,应当制定一套体系化的法律约束机制,确保核查机构合法合规完成核查任务。 《暂行办法》仅为部门规章,核查指南也仅为部门规范性文件,而唯一对核查机构违法责任有零星规定的暂行条例草案距今尚未生效,核查机构的责任追究尚处于缺位状态。

通过制定有关核查机构等第三方机构服务碳市场的专项立法,设定更加多元化和科学的处罚类型,摆脱拘囿于较低位阶法律而难以明晰责任的桎梏。 质言之,在碳达峰、碳中和目标下,应当整合现有的相关规范性文件与部门规章,为碳排放管理过程中的第三方服务机构制定专项立法。参照《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国环境影响评价法》,提升对核查机构进行约束的法律位阶,并实现立法的专门化。

3.2 细化核查机构行为失范的归责梯度

暂行条例草案应当从核查机构行为失范的主观恶性程度以及核查结果失实的频率两个维度,进一步细化核查机构行为失范的类型、核查的责任规制条款,从而为核查行为构建行政违法、民事违约、刑事犯罪三个层面的违法责任梯度。

3.2.1 核查机构的民事责任

核查机构与生态环境主管部门或控排企业之间成立委托关系均属于民事法律关系,故核查机构因未尽勤勉义务导致核查报告失实,对于第三方核查机构背离进行碳排放报告核查初衷的行为,有权要求其承担合同违约责任。 委托方有权与之解除委托协议,扣减补助费用,且可要求核查机构对委托人造成的损失承担民事赔偿责任。 但是,由于核查机构的受托身份,其行为造成他人损失的,委托人是法定的赔偿主体,主管部门或控排企业进行赔偿后,可向核查机构追偿,或根据二者责任大小分担赔偿金额。 如果核查机构与控排企业串通而故意造假或放任数据错误的,则应当与之承担连带责任。

3.2.2 核查机构的行政责任

目前生效的核查责任的承担方式为罚款。 多数学者主张增加罚款金额,然而,仅增加财产罚并不能降低第三方核查机构违规的概率[23],应当将罚款金额与违规频率、违规收益挂钩。 除增加财产罚外,暂行条例草案还规定了责令改正、没收违法所得、从业禁止、罚款、信用惩戒等责任承担方式,另外,对于核查数据造假情节严重的,建议对核查机构及其直接责任人采取“双罚制”。

3.2.3 核查机构的刑事责任

针对核查机构对核查报告弄虚作假的行为,可以归属于“提供虚假证明文件”的行为,可依据刑法第二百二十九条规定追究责任。 从上述分析可知,实践中核查机构数据造假多“一罚了事”,定罪概率极低,这可能催生核查机构权利寻租的投机行为,破坏处罚的威慑力。 由此,不妨采取颁布司法解释的方式,明确设立“入刑”门槛,明确涉案金额达至一定数量即追究刑事责任。

另外,在处罚金额方面,由于第三方核查机构对惩罚力度的敏感度低,高强度的惩罚力度对其权利寻租行为才有约束力。 故此,应当根据核查机构造成核查结果失实的情节严重程度,即主观故意、重大过失、轻微过失等设置不同梯度的处罚金额。

3.3 设立核查机构免责的“安全港”规则

数字偏差与差异化的核查标准决定了第三方核查机构需要一定的容错空间。 第三方核查的实质是不完善的程序正义。 根据罗尔斯的程序正义经典论述,存在判断准确结论的独立标准,却无法保证达至该种的程序,即为不完善的程序正义。[24]核查机构在确保核查目的实现,确定目标核查主体不存在实质性偏差且达到合理保证水平即可。 例如,核查指南(发电设施)中规定了合理取值范围或经验数据,即说明数据可能存在误差。再有,核查工作建立在科学方法与技术手段之上,不同行业之间的碳核查标准并不统一,加上不同核查机构对核查指南的不同理解,将导致核查结果不一。 “保守性原则”也说明核查技术存在模糊边界,难以精准核查。[20]

故此,应当为核查机构建立“安全港”规则。在核查机构的核查过程中,对确因排放单位提交虚假信息导致核查结论失真的,已经尽合理谨慎的勤勉义务仍未识别出的,核查机构应予免责。质言之,核查机构对排放报告仅能提供高度接近但非百分之百真实的合理保证,而非绝对保证。所以在核查机构不存在主观故意,但技术限制的客观因素导致核查结论失实的情形中,核查机构只要证明其行为符合指南规定,证明已经合格履行查、问、看、验的核查流程,即可以此作为抗辩事由,免予承担责任。

4 结语

作为生态文明法治建设的一部分,建立碳排放管理法治化体系是实现我国绿色目标的重要措施。[25]第三方核查机构为保障碳排放数据质量发挥不可替代的作用,为提高碳排放量的准确性和可靠性奠定了坚实基础,是市场健康运行的关键环节。 由于我国碳市场尚处于探索阶段,已经公布或暴露的第三方核查机构违法违规的案例较少,对其责任追究的相关法律法规还有待继续完善。 期待即将颁布的暂行条例能够优化对第三方核查机构形成约束的责任追究机制,以此倒逼核查机构强化责任意识,提升核查能力,助力形成健康良性发展的第三方碳排放核查机制。