论通过媒体公布不履行义务信息措施的功能

谭秋桂

一、性质和功能：通过媒体公布不履行义务信息措施的规范形成与发展

为了“加大执行力度，增强对被申请执行人的威慑力量”，2007 年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）“根据人大代表、常委会委员和有关部门的意见”，〔1〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释与适用》，人民法院出版社2012 年版，第406-407 页。在“执行措施”一章新增规定“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”。〔2〕2007 年修改的《民事诉讼法》第231 条，2023 年《民事诉讼法》修正后对应第266 条。其中，“通过媒体公布不履行义务信息”的措施，一般简称为公布被执行人名单信息措施。

《民事诉讼法》将通过媒体公布不履行义务信息措施置于执行程序“执行措施”一章，但是从功能上看，该措施与该章规定的查封、拍卖、强制迁出、交付等执行措施存在明显的差异：通过媒体公布不履行义务信息措施并不能直接实现债权人的债权。于是，关于通过媒体公布不履行义务信息措施的性质，人们形成了几种完全不同的看法。其中，立法机关称之为“限制性措施”〔3〕前引〔1〕，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书，第407 页。；民事诉讼理论上有学术观点将其归类为间接执行措施；〔4〕廖中洪主编：《民事间接强制执行比较研究》，中国检察出版社2013 年版，第353 页。笔者认为，“通过媒体公布不履行义务信息”的措施应被称为执行威慑措施，认为它是一种独立的、与执行措施、妨害执行的强制措施并列的措施。〔5〕谭秋桂：《民事执行法学》，北京大学出版社2015 年版，第254 页。

2013 年7 月16 日，最高人民法院发布《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（法释〔2013〕17 号，以下简称《公布失信被执行人名单信息规定》），其第1 条规定：“被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：（一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（三）违反财产报告制度的；（四）违反限制高消费令的；（五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的；（六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。”根据该规定，《民事诉讼法》规定的通过媒体公布不履行义务信息措施有了明显的变化：一是概念中增加了“失信”二字，即从“通过媒体公布不履行义务信息”演变成为“公布失信被执行人名单信息”；二是其功能被明确为“信用惩戒”；三是增加了公布名单信息的条件规定，只有具备该司法解释规定的六项情况之一的被执行人，才公布其名单信息。概念内涵和适用条件的增加，通过媒体公布不履行义务信息措施适用对象的范围随之缩小，加上被赋予“信用惩戒”功能，司法解释将其定性为制裁措施的迹象十分明确。2017 年2 月28 日，最高人民法院发布修改后的《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（法释〔2017〕7 号）。修改后的司法解释标题没有修改，条文数量从原来的7 条增加到13 条。其中，关于适用条件的第1 条修改为：“被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；（二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（四）违反财产报告制度的；（五）违反限制消费令的；（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的。”该条修改了关于公布失信被执行人名单信息的条件概括性规定，从“被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的”修改为“被执行人未履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的”，并调整了适用的六种情形的顺序，但这些情形的具体内容并未作实质性修改。

2022 年6 月21 日提请十三届全国人大常委会第三十五次会议首次审议的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》[以下简称《民事强制执行法（草案）》]沿用了司法解释使用的“公布失信被执行人名单信息”的概念，拟用6 个条文规范其适用。〔6〕参见《民事强制执行法（草案）》第66 条至第71 条。在体例上，《民事强制执行法（草案）》将该措施规定在第一编“总则”第五章“执行程序”的第五节“制裁措施”之中，与罚款、拘留措施的适用条件完全相同。〔7〕《民事强制执行法（草案）》第66 条第1 款规定：“被执行人有本法第六十二条第一款规定行为之一的，人民法院可以将其纳入失信被执行人名单。”第62 条第1 款规定：“当事人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）有证据证明被执行人有履行能力而拒不履行执行依据确定的义务；（二）以虚假诉讼、虚假仲裁、虚假公证或者以隐匿、转移、毁损财产等方法逃避履行执行依据确定的义务；（三）隐藏、伪造、毁灭证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证；（四）违反限制消费令进行消费；（五）侮辱、威胁、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复执行人员、执行参与人；（六）以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行职务；（七）违反协助执行义务；（八）其他妨碍、抗拒执行行为。”公布失信被执行人名单信息措施被《民事强制执行法（草案）》明确定性为对妨害民事执行的强制措施。

从以上规范内容可以看出，通过媒体公布不履行义务信息措施的性质和功能定位在立法和司法实践过程中发生了明显的变化：从最初立法者将其定性为限制性措施，发展到司法解释者将其定性为惩戒措施，到《民事强制执行法（草案）》则变成对妨害民事执行的强制措施。

顾名思义，通过媒体公布不履行义务信息就是通过法院公告、报刊、杂志、电视、网络平台等媒体将自然人、法人或者非法人组织不履行生效法律文书确定义务的信息公之于众。债务人不履行生效法律文书确定义务，属执行开始要件，是启动民事执行程序必不可少的条件。通过媒体公布不履行义务信息，其实就是公开执行开始要件，是执行过程公开的重要内容。通过媒体公布，是执行公开的方式。从这个角度看，通过媒体公布不履行义务信息的实质是执行公开。

从法理上看，司法公开是司法公正的保障与要求，也是提升司法公信力的重要手段。作为司法公开重要内容之一的执行公开，是确保公正执行、提高执行行为的公信力的重要手段。从法律规定来看，尽管现行《民事诉讼法》只是规定了公开审判制度而没有明确规定执行公开制度，但是审判公开向执行程序延伸是作为民事审判基本制度的公开审判制度的应有之义。在审判公开已经基本落实的背景下，最高人民法院分别于2006 年和2014 年发布《关于人民法院执行公开的若干规定》（法发〔2006〕35 号，以下简称《执行公开规定》）和《关于人民法院执行流程公开的若干意见》（法发〔2014〕18 号，以下简称《执行流程公开意见》）。其中，《执行公开规定》第1 条规定：“本规定所称的执行公开，是指人民法院将案件执行过程和执行程序予以公开。”第2 条规定：“人民法院应当通过通知、公告或者法院网络、新闻媒体等方式，依法公开案件执行各个环节和有关信息，但涉及国家秘密、商业秘密等法律禁止公开的信息除外。”《执行流程公开意见》第1 条规定：“人民法院执行流程信息以公开为原则、不公开为例外。对依法应当公开、可以公开的执行流程及其相关信息，一律予以公开，实现执行案件办理过程全公开、节点全告知、程序全对接、文书全上网，为当事人和社会公众提供全方位、多元化、实时性的执行公开服务，全面推进阳光执行。”因此，作为执行公开内容之一的通过媒体公布不履行义务信息具有充分的法理依据和规范依据。

通过媒体公布不履行义务信息，除了具有执行公开的通常功能外，还会形成以下几个方面的特殊效应：一是使被执行人遭受道德压力。这是因为，不履行生效法律文书确定的义务，尤其是具有履行能力却不履行义务，在道德上的形象是负面的。不履行义务信息一旦被公开，就会使被执行人的负面道德形象在较大范围内流传。出于对负面道德形象的“天然排斥”，不履行义务信息被公开后，被执行人就会遭受道德上的压力。二是形成被执行人的不良信用记录。不履行生效法律文书确定的义务是严重的失信行为，不履行生效法律文书确定义务的信息是征信机构收集自然人、法人、非法人组织信用信息的重要内容。一旦不履行生效法律文书确定义务的信息被征信机构收集并记入征信系统，就形成了该主体的不良信用记录。不良信用记录可能对自然人的社交、消费、就业、经营等，对法人或者非法人组织的生产、经营、商誉等带来负面影响。三是增加被执行人的交易成本。不履行生效法律文书确定义务的信息一旦被公开，该被执行人的信用水平必然下降，其交易相对方通常会采取更加谨慎的交易策略，如要求提供担保、从信用交易改为现金交易甚至取消交易等，从而加大该被执行人的交易成本。

上述特殊效应的实质是为被执行人附加除生效法律文书确定义务之外的不利益。出于“趋利避害”和“利益最大化”的本能，为了避免这些不利益的发生或者扩大，具有履行能力的被执行人就会主动履行生效法律文书确定的义务。一旦被执行人主动履行义务，执行机构就无需采取强制性的执行措施去实现生效法律文书确定的内容。这是成本最低、效益最高的实现生效法律文书确定内容的方式，与民事执行的效益优先的价值取向完全契合。于是，立法者利用通过媒体公布不履行义务信息能够形成促使债务人主动履行义务的特殊效应的规律，设计了一项区别于其他措施的特别措施。

从“通过媒体公布不履行义务信息”措施的形成和发展历程来看，一方面，《民事诉讼法》规定的通过媒体公布不履行义务信息措施，没有限定适用的被执行人的范围，也没有附加适用该措施的条件，对被执行人具有普适性。另一方面，《公布失信被执行人名单信息规定》和《民事强制执行法（草案）》限定了适用的被执行人的范围，明确规定了适用该措施的条件。那么，究竟如何认识通过媒体公布不履行义务信息措施的性质、功能并以此为基础进行制度构建，《民事强制执行法（草案）》将其定性为对妨害民事执行的强制措施是否准确、是否会影响该措施应有功能的发挥等，都是值得进一步研究的问题。

二、理性回归：威慑与制裁功能的区分

（一）以功能为标准区分民事执行程序中的三类措施

分析通过媒体公布不履行义务信息措施的性质，必须首先对该措施进行定义，防止与其他措施形成“混淆”。从逻辑学的角度来看，定义的基本方法是找出被定义项的邻近的“属”和“种差”。通过媒体公布不履行义务信息措施发生在民事执行程序中，其上位的属必然是民事执行程序中的措施。根据功能的不同，民事执行程序中的措施可分为三种基本类型：执行措施、执行保障措施和妨害执行的强制措施。定义“通过媒体公布被执行人不履行义务措施”，首先必须找出它在该三类措施中邻近的“属”。

执行措施是满足、实现申请执行人的债权的方法与手段。只有能够满足、实现申请执行人债权的方法与手段，才能被称为执行措施。不能满足、实现申请执行人债权的措施，就不能被称为执行措施。查封、拍卖、变卖、交付、以物抵债等措施，分别具有控制被执行人财产、实现财产变价、满足申请执行人的金钱给付或者物的交付请求权的功能。因此，这些措施均为执行措施。

执行保障措施是为执行行为提供保障，确保执行行为顺利实施并维护其实效性的方法与手段。与执行措施的根本区别是，执行保障措施并不具有直接满足、实现债权的功能，而只具有为满足、实现债权创设条件、提供保障并维护执行行为实效性的功能。现行立法和司法解释规定的限制消费、限制出境、责令被执行人支付迟延履行利息或者迟延履行金等措施，不能直接满足、实现申请执行人的债权，但是能够为满足、实现债权的执行措施创设条件、提供保障并维护其实效性，故属于执行保障措施。

妨害执行的强制措施是排除、清理被执行人或者其他人为执行实施设置的障碍的方法与手段。换言之，妨害执行的强制措施的基本功能是排除妨害。其独特的基本功能决定了，与执行保障措施不同的是，妨害执行的强制措施的适用以存在妨害执行行为、形成执行障碍为前提。被执行人和其他人没有实施妨害执行的行为的，则无妨害执行的强制措施的适用空间。而执行保障措施的基本功能是为满足、实现债权创设条件、提供保障并维护执行行为实效性，其适用不以存在妨害执行行为、形成执行障碍为前提，执行保障措施也无法排除执行妨害。现行立法规定的搜查、罚款、拘留等措施的基本功能是排除妨害，故属于妨害执行的强制措施。

根据以上定义，通过媒体公布不履行义务信息措施，显然既不是执行措施，也不是妨害执行的强制措施。

首先，通过媒体公布不履行义务信息措施，不能直接满足、实现申请执行人的债权。从现象上看，实践中确实存在被执行人因不愿意被公布不履行义务信息而主动履行义务，或者在被公布不履行义务信息后因受到压力而履行义务的情形。但是，这些情形中申请执行人债权的满足和实现，并非通过媒体公布不履行义务信息措施的直接功能，而是该措施形成的压力转换成被执行人主动履行义务的行为的结果，其发生作用的方式与查封、变价、交付、以物抵债等有着明显的区别。因此，通过媒体公布不履行义务信息措施邻近的属不是执行措施。

其次，通过媒体公布不履行义务信息措施不能排除妨害。一方面，只有积极的作为才可能构成妨害执行行为，消极的不作为不构成妨害执行行为。被执行人不履行生效法律文书确定的义务，只要没有实施隐匿财产、设置障碍、抗拒执行等加大执行难度、对冲或者减损执行效果的积极行为，就不构成妨害执行。没有妨害执行行为，就不需要采取排除妨害的执行措施。通过媒体公布不履行义务信息措施以被执行人不履行义务为前提，而不是以被执行人实施妨害执行行为为前提，其设置并非以排除妨害为目标。另一方面，通过媒体公布不履行义务信息措施的后果，无论是被执行人主动履行义务，还是被执行人产生道德压力、形成不良信用记录、增大交易成本，都是通过其他主体的行为来实现的，并非由采取该措施的执行机构直接控制。由此可见，通过媒体公布不履行义务信息措施发挥作用的方式，与通过强制力排除执行妨害的措施显然不同。因此，通过媒体公布不履行义务信息措施，其邻近的属不可能是妨害执行的强制措施。即使通过媒体公布不履行义务信息具有迫使被执行人主动履行义务的功能，也与搜查、罚款、拘留等妨害执行的强制措施的排除妨害功能存在明显的区别。

最后，通过媒体公布不履行义务信息措施不是间接执行措施。我国有学者将通过媒体公布不履行义务信息归类为现行立法规定的间接执行措施。〔8〕廖中洪主编：《民事间接强制执行比较研究》，中国检察出版社2013 年版，第295 页。笔者认为，这可能与我国学界没有严格区分间接执行制度与间接执行措施有关。比如，有观点认为，“所谓民事间接强制执行，实际上指的是民事执行机关采用对债务人的财产或者人身处以一定程度的不利益的方式，来形成对债务人的心理强制，从而迫使债务人履行判决所确定义务的一种执行制度”。〔9〕前引〔8〕，廖中洪主编书，第5 页。显然这是将间接执行定义为一项执行制度，而不是执行措施。在我国台湾地区，学者们也认为直接执行与间接执行的区分标准是执行方法。〔10〕如杨与龄教授认为，“强制执行，依执行方法为准，可以为（1）直接执行：即依执行机关之执行行为而直接实现私权内容之执行……（2）间接执行：即执行机关不直接以强制执行力实现债权人之权利，而予债务人一定之不利益，以迫使债务人自行履行债务之执行……（3）代替执行：即执行机关命第三人代债务人履行债务，而其费用由债务人负担之执行”。杨与龄编著：《“强制执行法”论》，我国台湾地区五南图书出版公司1997 年版，第9-10 页。吴光陆教授认为，“强制执行因其执行方法可否直接达到实现权利之结果，可分为直接执行、间接执行与代替执行”。吴光陆：《“强制执行法”》，我国台湾地区三民书局2007 年版，第21 页。笔者认为，直接执行与间接执行的区分，是指生效法律文书确定内容的实现方式不同，其标准是执行行为是否直接作用于执行标的：执行行为直接作用于执行标的实现生效法律文书确定内容的方式，是直接执行；执行行为不直接作用于执行标的而作用于其他标的且执行完毕，就视为生效法律文书确定义务已经实现的执行方式，是间接执行。间接执行主要适用于实现行为请求权或者种类物的交付请求权的执行：实现行为请求权的执行中，被执行人拒绝履行该行为义务且该行为可由他人替代履行的，执行机构决定由他人替代履行该行为，并强制债务人支付因替代履行产生的费用；在种类物的交付请求权执行中，被执行人拒绝交付该种类物的，执行机构可以强制债务人支付购买该种类物的金钱并对被执行人的金钱实施执行。由此可见，作为实现生效法律文书确定内容方式之一，间接执行的实质是替代执行。替代执行采取的也是查封、变价、交付、以物抵债等执行措施。这样说来，只有间接实现生效法律文书确定内容的方式或者制度，即间接执行方式或者间接执行制度，而没有间接执行措施。〔11〕我国台湾地区学者认为间接执行与代替执行是并列关系。在笔者看来，台湾地区学者所称的“间接执行”，即拘提、管收和处过怠金等，应当是妨害执行的强制措施，而不是执行措施。退一步说，即使存在间接执行措施，它也是执行措施的下位概念。既然如前所论证的，通过媒体公布不履行义务信息措施不属于执行措施，那么它当然不是间接执行措施。

（二）通过媒体公布不履行义务信息措施不具有制裁属性

首先，现行《民事诉讼法》并未规定制裁措施，而只是规定了对妨害民事诉讼的强制措施，即拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。从法律条文来看，通过媒体公布不履行义务信息措施未在法定的对妨害民事诉讼的强制措施之列。

其次，从语义上看，制裁是指用强力管束并惩处。〔12〕中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第6 版），商务印书馆2013 年版，第1678 页。通过媒体公布被执行人履行义务信息措施，是利用公开被执行人不履行义务信息对被执行人形成不利益，促使被执行人主动履行义务。这种措施只有在其他外部系统的作用下，通过被执行人的内心转化才能产生外显效果，该作用方式显然与制裁的“强力管束”特性不符。

最后，通过媒体公布不履行义务信息措施形成的效应并不是该措施直接形成的，而是分别通过舆论体系、社会信用体系和市场交易体系的作用形成的。离开舆论体系、社会信用体系和市场交易体系等执行程序之外的体系，就不可能形成这些效应。将遭受道德压力、形成不良信用记录和增大交易成本等不利益的形成视为通过媒体公布不履行义务信息措施的直接功能，显然是言过其实的。客观情况是，执行机构通过媒体公布的被执行人不履行义务信息进入舆论体系、征信体系和市场交易体系，被执行人因此形成道德压力、不良信用记录、增大交易成本。为了避免这些不利益，具有履行能力的被执行人主动履行生效法律文书确定的义务，从而实现申请执行人的债权，执行功能得以实现。因此，促使被执行人履行义务的，并不是通过媒体公布不履行义务信息的措施，而是使其形成道德压力、不良信用记录、增大交易成本的舆论体系、社会信用体系和市场交易体系的作用。通过媒体公布不履行义务信息措施本身并没有惩戒或者制裁功能。

（三）通过媒体公布不履行义务信息的基本功能是执行威慑

我国很早就提出了执行威慑机制的概念。有观点认为，“执行威慑机制主要是按照市场经济的原则，采取各种措施，动用社会各方面的力量，加强相互配合和协助，形成强大合力，共同营造迫使被执行人自动履行生效法律文书所确定的义务的环境”。〔13〕俞灵雨、黄年：《执行威慑体系初解》，载《强制执行指导与参考》2005 年第12 辑。也有观点认为，“执行威慑机制是指国家立法和司法机关通过加大执行力度、增强被执行人责任、提高被执行人强制执行成本等途径，增强强制执行对尚未进入执行程序和已经进入执行程序的债务人的压迫力、约束力和追及力，促使其自动履行债务，从而从源头上解决执行难的法律机制”。〔14〕胡志超：《执行威慑机制研究》，人民法院出版社2008 年版，第11 页。还有观点认为，“执行威慑机制，是指国家为了解决民事执行难问题，在立法、司法、行政管理等方面采取各种措施，加大执行工作力度，通过对被执行人的生产经营、社会生活乃至名誉、人身自由的严格限制和严厉制裁，造成强大的社会威慑效应，迫使被执行人履行生效法律文书确定的义务的一系列方法、手段、制度的总称”。〔15〕李卫国：《论国家民事执行威慑机制》，载《河北法学》2010 年第12 期。

尽管人们对执行威慑机制概念的理解尚未完全统一，但是以下几个方面的共识是显而易见的：第一，执行威慑机制的基调是动员社会力量参与民事执行难问题的解决。但是，社会力量并不直接进入民事执行程序成为民事执行主体，而只是在其通常职责范围内发挥作用，最终通过多种社会力量的功能组合形成解决民事执行难问题的合力。第二，执行威慑机制的直接目标是迫使债务人主动履行义务，而不是通过采取查封、拍卖、变卖等执行措施实现生效法律文书确定的内容。第三，执行威慑机制强调对被执行人施加心理和精神压力，促成被执行人将内心压力外化为主动履行义务的行为。

“威慑”，根据《现代汉语词典》的解释，是指“用武力或声势使对方感到恐惧”。〔16〕前引〔12〕，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编书，第1349 页。“在其最一般的形式上，威慑就是让对手相信，他为采取某种行动而付出的代价或所冒的风险会大于收益。”〔17〕Alexander L.George、Richard Smoke.Deterrence in American Foreign Policy：Theory and Practice.Columbia University Press，1974，p.11.可见，威慑的基本范式为，一方采取一定的方法或者手段，使对方产生不安、焦虑、害怕等消极情绪反应。基于生物本能和“经济人”假设，受到威慑的对方会主动采取行动，避免形成或者消除已经形成的消极情绪反应。对方采取的行动，往往正是实施威慑者所预期和需要的，于是形成一方施加影响和压力，另一方就范服从，双方没有激烈冲突和对抗而达成目的的表象。

根据威慑的基本范式，结合前述关于执行威慑机制概念形成的共识可以看出，执行威慑就是指进入执行程序之前或者在执行程序中，执行机构通过预告或者采取足以使可能成为和已经成为被执行人的主体（以下简称被执行人）形成不安、焦虑、害怕等消极情绪反应的方法或者手段，促使被执行人主动履行义务，从而实现生效法律文书确定内容的活动。足以使可能成为和已经成为被执行人的主体形成不安、焦虑、害怕等消极情绪反应从而促使其主动履行生效法律文书确定义务的方法或者手段，就是执行威慑措施。规范执行威慑措施的规范总和，就是执行威慑机制。

从功能上看，执行威慑措施应当属于执行保障措施的范畴。首先，执行威慑措施的直接后果是使被执行人形成不安、焦虑、害怕等消极情绪反应，而不能直接满足、实现申请执行人的债权，所以执行威慑措施不属于执行措施。其次，执行威慑措施是一种柔性的、使被执行人形成不安、焦虑、害怕等消极情绪反应的措施，而不是外力对被执行人的强力管束与惩处，执行威慑措施不是制裁措施。最后，因执行威慑措施形成不安、焦虑、害怕等消极情绪反应后，被执行人的对抗性下降，甚至放弃对抗而主动履行生效法律文书确定的义务，极其有利于满足、实现申请执行人的债权。由此可见，执行威慑措施能够为满足、实现债权创设条件、提供保障并维护执行行为的实效性。因此，执行威慑措施邻近的属是执行保障措施，执行威慑措施属于执行保障措施。

如前所述，通过媒体公布不履行义务信息措施的实质是赋予被执行人“不利益”，使其形成道德压力、不良信用记录和增大交易成本。在舆论体系、社会信用体系和市场交易体系的作用下，这些“不利益”就会使被执行人形成不安、焦虑、害怕等消极情绪反应。为了摆脱和克服这些消极情绪反应，具有履行能力的被执行人往往会主动履行生效法律文书确定的义务，从而满足、实现申请执行人的债权，实现民事执行的任务。这种作用方式和作用结果，与执行威慑措施完全相同。因此，通过媒体公布不履行义务信息措施应当属于执行威慑措施。由于执行威慑措施的上位概念是执行保障措施，故通过媒体公布不履行义务信息措施也属于执行保障措施。

三、制度完善：国家治理现代化背景下的通过媒体公布 不履行义务信息措施的未来发展

（一）现行公布失信被执行人名单信息措施的不足

如前所述，《民事诉讼法》规定的通过媒体公布不履行义务信息措施，经司法解释演变成为公布失信被执行人名单措施。通过上述理论分析，公布失信被执行人名单措施存在需要进一步研究探讨的内容：

第一，关于概念。被执行人是指没有履行生效法律文书确定的义务，经人民法院移送执行，或者经权利人申请执行，进入执行程序履行债务的人。没有履行生效法律文书确定的义务而被执行机构强制执行，是严重的失信行为。现有的征信系统均将民事执行记录作为公共信息予以记录，对该记录的评价必然是负面的，也就是所谓的“失信记录”。因此，所有的被执行人都应当是有失信记录的人（可简称为失信人）。从逻辑上来看，如果有“失信被执行人”这一概念，那么，必然也会有“不失信被执行人”这一概念，而“不失信被执行人”与“失信的被执行人”在将来的立法和司法解释中如何定位，值得进一步研究探讨。

第二，关于适用范围。《民事诉讼法》规定的通过媒体公布不履行义务信息的条件只有一项，即“被执行人不履行法律文书确定的义务”。但是，《公布失信被执行人名单信息规定》规定，只有具有该规定第1 条规定的六种情形之一的被执行人，才纳入失信被执行人名单并根据该规定记载和公布其相关信息。《公布失信被执行人名单信息规定》压缩了公布名单信息的被执行人的范围，这一范围与《民事诉讼法》所规定的“被执行人不履行法律文书确定的义务”的范围存在一定的差异。这一适用范围的差异是否会影响到《民事诉讼法》规定的通过媒体公布不履行义务信息措施的预设功能充分发挥，需进一步研究探讨。

第三，关于功能定位。首先，2017 年修改后的《公布失信被执行人名单信息规定》第1 条规定的适用公布失信被执行人名单信息措施的六种情形中，第二项至第五项规定的情形均为已经构成妨害执行行为的情形，第一项和第六项规定的情形尽管不构成妨害执行行为，但也是被执行人不履行义务的主观恶意较为严重的情形。由该适用条件的规定可以看出，司法解释是将公布失信被执行人名单信息措施的功能定位为排除妨害，这一功能定位与《民事诉讼法》规定的“被执行人不履行法律文书确定的义务” “通过媒体公布不履行义务信息”之间的差异，值得进一步研究探讨。

此外，《公布失信被执行人名单信息规定》第1 条明确规定对纳入失信被执行人名单的被执行人依法进行“信用惩戒”，该功能是否为通过媒体公布不履行义务信息措施应有功能，也是值得关注的。一方面，民事执行的任务是实现生效法律文书确定的内容、维护司法权威，对被执行人进行“信用惩戒”，显然不是民事执行的任务，也不应当成为民事执行机构的职能。另一方面，并非公布名单信息就可直接使被执行人受到信用惩戒。只有民事执行信息进入社会征信系统，征信系统对被执行人的行为作出负面评价后，才会形成被执行人的不良信用记录，进而使其在市场交易中加大交易成本。因此，《公布失信被执行人名单信息规定》将公布失信被执行人名单信息措施的功能直接定位为制裁性的信用惩戒是否妥当，值得进一步研究探讨。

（二）国家治理现代化背景下执行威慑措施的正当性

党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确指出，推进国家治理体系和治理能力现代化，必须加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，把我国制度优势更好转化为国家治理效能。从表面上看，民事执行只是一项司法活动，但是从实质来说，它是国家治理的重要内容，也是国家治理能力和水平的重要体现。这是因为，一方面，作为通过公权力实现生效法律文书确定内容的活动与程序，民事执行的任务不只是要实现债权人权益，还要维护司法权威和社会公平正义，它是人民感受公正、高效、权威司法的直接窗口。另一方面，民事执行涉及的问题十分复杂，尤其是民事执行难问题，它既是一个法律问题，更是一个社会问题。必须以国家治理体系和治理能力现代化为基础，坚持“系统治理、依法治理、综合治理、源头治理”的原则，才有可能切实解决。执行威慑机制正是以形成社会合力解决民事执行难问题为基调的制度，与国家治理现代化的背景十分契合。

如前所述，执行威慑措施的作用机制比较特殊，它不是直接强制债务人履行义务，实现债权人的债权，而是作用于债务人的心理，使债务人产生不安、焦虑、害怕等消极情绪反应，进而促使债务人自动履行义务。于是，执行威慑措施发挥作用的方式是否合理，执行威慑措施是否超出了公权力应然的作用范围，是否是另一种形式的权力滥用等，就可能成为担心的问题。笔者认为，从作用方式和范围来看，执行威慑措施都具有合理性。

首先，执行威慑措施体现的是公权力对私权利的合法侵害。公权力的基本特征之一是具有合法的侵害性。作为一种国家公权力，民事执行权同样具有侵害性，可以在法定的范围内干预私权利的行使，甚至剥夺私权利。法律文书生效后，为了维护国家法律和司法的权威性，只要债权人有要求，生效法律文书确定的内容就应当实现。作为实现生效法律文书确定内容的权力，民事执行权的作用不但包括采取强制性的执行措施迫使拒绝履行义务的被执行人履行义务，而且还包括适当侵入被执行人私权的其他领域，给被执行人施加一定的影响和作用，使没有履行义务的被执行人产生不安、焦虑、害怕等消极情绪反应。因此，执行威慑措施并没有超出民事执行权应然的作用范围。

其次，执行威慑措施体现了公益对私益的优越性。被执行人不履行生效法律文书确定的义务，一方面损害了申请执行人的私权利，另一方面破坏了法律秩序，损害了司法权威，是对公共秩序和公共利益的破坏。公共秩序和公共利益是不特定多数人的利益，天生优越于私权利，当公益与私益发生冲突时，对公益的保护应当优先。从某种意义上说，通过采取执行保障措施促使被执行人自动履行义务，既保护了生效法律文书确定的债权人的利益，又优化了社会环境和秩序，其实是保护了全社会的利益。因此，即使可能损害被执行人的部分权益，如公布其不履行义务信息以降低其社会评价、加大其交易成本，限制尚未履行义务的被执行人出境，执行威慑措施也具有合理性。

最后，执行威慑措施和财产型执行标的所有权与所有权权能的分离性相适应。执行威慑措施之一是限制被执行人实施高消费及有关消费，使被执行人形成一种不方便的感受。限制高消费及有关消费，其实就是限制被执行人对其财产行使处分权。这一限制的正当性基础正是财产型执行标的所有权与所有权权能的分离性。当被执行人的财产成为执行标的之后，尽管所有权没有变化，但被执行人全部不能或者部分不能行使占有、使用、收益、处分等权能，直到其债务全面履行。限制被执行人高消费及有关消费，就是限制债务人对其财产行使处分权，这恰恰符合财产型执行标的的上述特征。因此，从法理上看，限制高消费及有关消费措施具有正当性和合理性。

（三）通过媒体公布不履行义务信息措施的规范完善建议

在区分执行措施、执行保障措施和妨害执行的强制措施的基础上，明确通过媒体公布不履行义务信息措施的功能是执行威慑而不是制裁，为该措施的准确适用奠定了基础。笔者认为，在我国实行民事执行单独立法的背景下，通过媒体公布不履行义务信息措施应当在未来的民事执行法中作出具体规定，并完善其适用规范。

首先，应当实现概念的回归。即应当使用“通过媒体公布不履行义务信息措施”的概念，而不仅仅是一个“公布失信被执行人名单信息措施”的概念。如前所述，不仅“失信被执行人”的概念可能引出“不失信被执行人”的悖论，而且仅有“公布失信被执行人名单信息”将会大大压缩“通过媒体公布不履行义务信息措施”这一法定执行威慑措施的适用范围，造成无法发挥通过媒体公布不履行义务信息措施应有的制度功能。概念回归是制度正常化的前提，只有使用科学的概念，才能构建出科学的制度。

其次，应当实现功能定位的回归。通过媒体公布不履行义务信息措施这一概念的邻近的属是执行威慑措施和执行保障措施，而不是妨害执行的强制措施，因而不应当赋予其制裁功能。至于该措施可能给被执行人带来的形成道德压力、形成不良信用记录、增大交易成本等不利益，并非该措施的直接功能，而是舆论体系、社会信用体系和市场交易体系接收到通过媒体公布的该被执行人不履行义务信息后，在各自系统形成的结果。通过媒体公布不履行义务信息本身并没有形成这些不利益的功能。因此，笔者建议在未来的民事执行法的相关条文中，不要出现“信用惩戒”字样。在国家治理体系和治理能力现代化的背景下，执行措施的功能设定应当坚持法治化原则，这也是权力分工的必然要求。

最后，应当实现适用条件的回归。现行司法解释以制裁或者排除妨害作为功能定位，因此过严地规定了通过媒体公布不履行义务信息措施的条件。将该措施的功能定位回归威慑和保障之后，应当删除现行司法解释规定的公布失信被执行人名单信息的条件，即不再设定通过媒体公布不履行义务信息措施的适用条件。只要被执行人不履行生效法律文书确定的义务，就可以通过媒体公布不履行义务信息，以在最大范围内、尽最大可能地发挥该措施通过威慑促使被执行人主动履行义务的功能。

此外，应当设计确保最充分发挥其功能的程序规则。通过媒体公布不履行义务信息的程序规则，应当适应其作为执行威慑和保障措施的基本属性，在该措施的预告和救济方面设计明确规则。第一，为了最充分发挥其作为执行威慑措施具有的迫使被执行人主动履行义务的功能，应当尽量提前告知被执行人通过媒体公布其不履行义务信息措施的适用。笔者建议规定，审判机构应当将通过媒体公布不履行义务信息措施的内容，与告知其逾期履行生效法律文书确定的义务应当向对方支付迟延履行利息和迟延履行金一样，写入判决书的尾部。〔18〕其实，其他执行威慑措施，包括限制出境、在征信系统记录不履行义务信息、限制高消费及有关消费等，都应当写入判决书的尾部，以提前告知应当履行义务的当事人，充分发挥其威慑功能。第二，要在现有的通过媒体公布这一渠道之外，进一步拓展公布被执行人不履行义务信息的途径。可以将现行司法解释构建的定向通报、专门通报制度上升为法律规定，通过加强公布不履行义务信息的针对性，更充分地发挥该措施的威慑和保障功能。第三，进一步完善公布不履行义务信息的救济制度。完备的救济程序是确保充分发挥该措施的应有功能的重要保障。为了防止通过媒体公布不履行义务信息措施的滥用，还要完善相关救济程序，赋予申请执行人、被执行人提出执行异议的权利：应当适用该措施而没有适用的，申请执行人可以提出执行异议；不应当适用该措施的，被执行人可以提出执行异议。执行机构应当在法定期限内对异议作出书面处理裁定，对裁定不服的，当事人可以向上一级执行机构申请复议。

实践已经证明，通过媒体公布不履行义务信息措施在迫使被执行人主动履行义务方面的作用十分明显，是切实解决民事执行难问题的重要支撑，与国家治理体系和治理能力现代化的总方向相一致。在我国进行民事执行单独立法之际，深入研究通过媒体公布不履行义务信息措施的理论基础与功能定位，并对现行的实践操作进行反思，是完善该措施以确保充分发挥其应有功能进而实现民事执行科学立法的重要基础。期待未来的民事执行法构建出科学、完善的通过媒体公布不履行义务信息措施及其实施规范，确保充分发挥该措施在切实解决执行难问题过程中的作用。