中国平台经济常态化监管机制研究

吴诗然

(武汉大学,湖北 武汉 430072)

一、引言

随着大数据、人工智能、云计算、物联网等新一代信息技术的快速发展,以GAFAM(谷歌、苹果、脸书、亚马逊、微软)与BAT(百度、阿里巴巴、腾讯)为代表的超大型平台,不仅在国民经济与全球竞争中占据了举足轻重的重要地位,也催生出滥用市场支配地位、用户隐私泄露、安全风险突出等诸多乱象。针对于此,全球主要经济体纷纷紧随出台反垄断、隐私保护、社会公益与安全等系列法律法规,加强平台企业监管、规范数字经济发展[1]。然而,因为本国产业结构、巨头本土化等关键因素的差异,欧盟、美国与中国的平台经济监管规制却呈现出较大差异[2]。

在欧盟,欧盟委员会等对“超大型平台”重拳出击,力求通过“强监管”模式规范平台监管[3]。截至目前,欧盟陆续推出了《通用信息保护条例(GDPR,2018)》《数字服务法(DSA,2022)》《数字市场法(DMA,2022)》等三部前瞻性法律,并紧锣密鼓地推动《人工智能法案》的立法进程,赋予平台用户被遗忘权、数据可携带权等全新权益,为平台企业尤其是超大型平台企业设置风险评估、独立审计、严苛透明度要求等进阶性义务,严禁其自我优待、用户歧视或服务搭售。

在美国,平台经济监管机制则较为滞后,基本延续了上世纪70年代至今的“弱监管”传统。反垄断方面,美国众议院在2020年发布《数字市场竞争调查》后,仅有《收购兼并申请费现代化法案》《州反垄断执法管辖地法案》等机构改革类立法得以通过,《美国创新与选择在线法案》《开放应用市场法案》等实质性条款改革难以推进。隐私保护方面,美国加利福尼亚州、弗吉尼亚州等制订了《加州消费者隐私法案(CCPA,2018)》等综合性隐私法案,但联邦综合隐私立法至今没有冲破[4]。

而在中国,学术界与立法机构或出于法律继受的“惯性”,对欧盟模式更为“亲近”,并多有借鉴[5]。对标欧盟GDPR、DSA、DMA,我国制(修)订了《个人信息保护法(2021)》《数据安全法(2021)》《反垄断法(2022修正)》等平台经济三大核心法律法规,并辅以《关于平台经济领域的反垄断指南(2021)》《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见(2021)》《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿2021)》《网络数据安全管理条例(征求意见稿2021)》等行政法规。2021年3月,我国对平台经济进行了持续一年多的专项整治,力求拔除风险点,纠正不规范问题。2022年4月,平台经济“专项整改”基本完成,监管部门的工作重点逐步转入“常态化监管”[6],逐步由“包容审慎”向“依法监管”过渡,由“事后惩戒为主”转向“事前事中事后全链条监管”[7]。

至此,中、美、欧三种平台治理模式均基本定型,但究竟哪种治理框架与规制工具,能够应对平台经济带来的严峻挑战,并推动数字平台生态系统进入良性循环,理论界与实务界仍争议重重[8]。例如,针对GDPR治理效果,Buttarelli[9]、Safari[10]等认为:GDPR为全球个人数据保护设立了“黄金标准”,改写了世界数字化格局;而Layton[11]、Mercer[12]、Ryngaert[13]等却断定:GDPR变相强化了欧盟政府权力、提升平台合规成本高、损害中小企业实力、抑制技术创新,在打击美国科技巨头GAFAM的同时“自损八百”,无法为欧盟牟取到“数字主权”[14]。研究结论莫衷一是,也给中国平台经济常态化治理路径的继续优化,带来了理论疑云与现实困扰。

习近平总书记在2022年12月的中央经济工作会议上强调,加快建设现代化产业体系,关键之一是“要大力发展数字经济,提升常态化监管水平,支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手”[15]。当前,为更好推进平台经济常态化监管,很有必要置身于国际坐标系,利用比较分析法等,系统梳理中、美、欧盟在平台经济反垄断、隐私保护、社会公益与安全等领域的关键规制,深刻剖析中国平台经济常态化治理的独特目标、制度特征、潜在挑战,并在此基础上提出切实可行的应对策略,才能有效提升中国平台经济常态化监管水平。

二、中国平台经济常态化监管的目标

在数字经济加速发展,国际竞争不断升级的复杂时代背景下,中、美、欧各国基于平台国际竞争力、产业政策等具体国情与国家战略考量,探求出不同的治理路径。对比《关于平台经济领域的反垄断指南》《个人信息保护法》《数据安全法》,与DMA、DSA、GDPR、CCPA等中外规制的立法目标与宗旨表述可发现:中国平台经济治理的立法目标将欧美诉求熔于一炉,既要实现欧盟关注的“人权保护/以人为本”与“市场公平”,又要寻求美国追求的“技术创新”与“经济发展”,但最终三大经济体的平台经济治理政策均落脚于“国家安全与数字主权”这一中心目标(表1)。

(一)平台经济常态化监管是以人为本,实现中国式现代化的必然要求

中国平台经济常态化监管强调保护个人信息权益、保护个人的合法权益、维护消费者利益,这在《个人信息保护法》《数据安全法》《关于平台经济领域的反垄断指南》中均有明确的表述。而在欧盟GDPR、DMA、DSA中这一目标更为突出,GDPR甚至将个人信息权作为基本人格权,保护力度可见一斑。美国则与中、欧不同,其CCPA仅将隐私权保护提升到州级宪法的高度,且保护主体是“消费者权益”而非“基本人权”,无论是法律等级还是权利范畴都明显不及欧盟。显然,我国平台经济发展既有其他国家平台经济演化的共同特征,也具有鲜明的中国特色,最为集中的体现是中国式现代化要求平台经济发展需要以人民为中心,兼顾创新、就业、低碳环保等方面。这也对平台经济发展提出更高要求,防止平台经济通过“大数据杀熟”“二选一”等损害人民利益的行为。同时,中国式现代化也要求平台经济加快创新发展,以技术创新驱动高质量发展,为人民群众提供更好的服务。

(二)平台经济常态化监管是保护公平竞争,促进平台经济规范有序创新健康发展的必要过程

中国平台经济常态化监管也非常重视对垄断行为的打击与对市场公平竞争的保护,这在《关于平台经济领域的反垄断指南》《互联网平台落实主体责任指南》中有着集中的体现。尤其在《互联网平台落实主体责任指南》中,监管机构对超大型平台经营者提出了“公平竞争示范”“平等治理”“开放生态”“数据管理”“内部治理”“风险评估”“风险防控”“安全审计”等显著高于普通平台的阶梯式监管要求,客观上实现了对寡头平台的打击与对中小平台的保护。21世纪以来,我国平台企业在较为宽松的环境中自由发展,平台企业数量、体量、业态都发展到新的高度,可是也积累了诸多潜在问题与风险,例如前文所提到的“大数据杀熟”行为、“二选一”行为、搜索降权行为、猎杀式并购行为等行为,都是以巨大社会效用损失换取个体效用增益。通过平台经济常态化监管,切实消除平台之间互为鸿沟、各自为战的乱局,才能促进平台经济规范有序创新健康发展。

(三)平台经济常态化监管是促进创新创业,推动头部平台企业提升技术水平的必经之路

“促进超大型平台充分利用数据、资金、人才、用户和技术等资源优势,加大创新投入,提升技术水平”则是中国监管机构不同于欧盟的另一立法宗旨,这在《互联网平台落实主体责任指南》第九条和《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》第四条中有着明确表现。而欧盟不然,GDPR、DMA、DSA均无意于促进头部平台创新,其保护的主要对象是企业用户和终端用户,DSA中“支持创新”的表述本质上是对本土小微平台的特殊扶持,和对GAFAM等国外巨头的精确打击(DSA第19、29条)。美国则在GAFAM的积极游说与政府部门的默许保护下,反垄断实质性条款的推进一直受到阻力,实际上目的是为GAFAM巩固全球霸主地位、科技创新发展大开方便之门。显然,经济高质量发展离不开现代化产业体系的有力支撑,现代化产业体系要求加快建设网络强国、数字中国,平台经济在打造具有国际竞争力的数字产业集群中具有重要的引领作用。2021年以来,我国平台经济领域的专项整改行动在反垄断和防范资本无序扩张方面取得显著成效,但也在一定程度上造成了平台企业创新动力的消减。惟有通过构建常态化监管体系,鼓励头部平台积极持续探索创新,才能引领发展潮流并提升国际竞争力,有效推动头部平台企业创新发展。

(四)平台经济常态化监管是实现国家安全,维护数字主权与发展利益的迫切需要

“维护国家主权、安全和发展利益”则是中国平台经济常态化监管的终极目标,该政策目的可在《数据安全法》中直观看到。美国在《2022年美国国家安全战略》中,将出口管制、投资审查、制裁、供应链审查等,作为管控人工智能、量子计算等科技平台的重要手段;欧盟则在《2030数字指南针:欧洲数字十年之路》中宣布,数字主权已成为欧盟国家推动新兴技术发展和数字政策制定的首要目标。在某种程度上,如果说欧盟的“超强监管模式”是维护其数字主权的表现,那么,美国平台监管的“不作为”也是其维护数字地位的手段。而随着国际冲突与逆全球化趋势的加剧,我国平台经济要在人工智能、高端芯片等领域有所作为、大有可为,通过加强产业链安全维护我国国家安全。与此同时,平台经济全产业链条还具有高数据密集的特征,伴随而来的是数据外泄的巨大风险和挑战。例如,对“滴滴出行”APP的时间、地点等多维大数据进行综合分析,能够分析出诸多涉及人民信息安全、国家战略安全的机密信息。2021年7月国家网信办通知“滴滴出行”APP下架,重要的原因是平台数据垄断极大提升了数据分析精度,进而提高了信息外泄风险等级上升的可能。因此,为在新形势下防范化解重大风险、维护国家安全,平台经济常态化监管势在必行。

三、中国平台经济常态化监管的特征分析

为推动平台经济规范健康持续发展,我国监管机构围绕三大核心法律与相关法规,积极探索由“专项整治”转向“常态化治理”的正确路径。当前,我国平台经济常态化监管具有以下特征。

(一)反垄断制度方面,美国传统框架与欧盟“守门人”制度并行

强化数字平台反垄断监管具体深刻的全球背景[16],这也是数字平台监管中最早获得全球关注的重要部分。我国的数字平台反垄断监管既借鉴了美国的反垄断框架,又吸收了欧盟的反垄断内容。在平台经济反垄断监管实质性条款中(见表2第1行),中国核心制度改革基本沿用美国《谢尔曼法》传统反垄断框架,《关于平台经济领域的反垄断指南》等新规这方面体现的比较明显。相关市场界定方面,中国仍采用美国的替代分析法,但为堵上免费模式下平台经济价格分析失效的漏洞,中国又将欧盟DMA提出的网络效应、锁定效应等新因素纳入其中;在垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中三大实体制度方面,基本上保持垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等核心条款不变,但为解决轴幅协议、“二选一”“大数据杀熟”、VIE架构等新问题,又新增相关禁令兜底。但是,因为基于边际报酬递增、需求曲线垂直规律的互联网经济,与边际报酬递减、需求曲线下倾的工业经济垄断机制截然不同,以上新规根本无法触及垄断平台“先惠民、再收割”等核心问题[17]。中国只好借鉴欧盟“守门人”制度,另行推出“超大型平台经营者主体责任制度”,专门约束超大型平台。

表2 中、美、欧平台经济治理的代表性监管措施

对比可知,《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》无论在超大平台/守门人认定方面,还是在开放生态、搭售服务、自我优待等方面,均与欧盟DMA高度一致,这将会给头部数字平台企业带来沉重的合规成本。显而易见,两大并行制度虽能实现对平台经济垄断现象的全面监控,但也使我国在“打击”与“保护”头部平台企业上有时会举棋不定。这也往往会影响平台企业在创新发展,创造就业等方面发挥作用。

(二)隐私保护制度方面,引进欧盟“权责不对等”与“事前行为规制”机制

隐私保护是晚于垄断管制出现的第二大平台经济治理领域,截至2022年,全球已有137个国家和地区制定了综合隐私立法。

在平台经济隐私保护实质性条款中(见表2第2行),中国的核心制度——个人信息保护制度,与欧盟的公民隐私权保护制度基本一致,《个人信息保护法》与欧盟GDPR的法律框架与重要条款的相似度约70%[18]。例如,在立法目标上,中国与欧盟均将个人信息权益归为基本人格权,保护层次很高;在具体权利中,欧盟首创的“被遗忘权”“数据可移植性权利”也被吸纳到中国法律之中;在平台义务中,中国的“影响评估”“合规审计”“个人信息保护负责人设置”同样受到欧盟“数据保护专员设置”“影响评估与事先咨询”制度的启示。中国与欧盟一致,通过“权责不对等”与“事前行为规制”的制度设计,将隐私保护的大部分责任分担给平台企业。反观美国,仅有个别州郡从消费者保护的角度保护用户隐私,保护级别低、范围小,并一直坚持事后审查制度,对平台经济的干预程度较轻。显然,中国在隐私保护领域更加接近欧盟,致使平台企业为预防隐私风险每年必须制作大量的风险评估报告、危机应对预案、审计报告、透明度报告等,否则将面临基于上一年度营业额5%以下的罚款。

而在平台经济隐私保护程序性条款中(见表2第2行),欧盟要求各成员国必须指定一个或多个独立的政府公共机构负责法案应用,并详细规定了数据保护委员会与其他监督机构的权责分配、相互协助与联合行动规则,执法机制清晰完整;而美国成立了加州隐私保护局(CPPA)来实施与执行法律,但受加州商会起诉等影响,法院裁定其推后到2024年生效,对隐私保护的力度远不及欧盟;中国则指定国家网信部门、国务院有关部门等负责保护与监督,但未就部门合作机制进行规范,这一设置也使我国成为平台隐私保护合规成本较高,在一定程度上不利于“降低平台经济参与者经营成本”“支持平台技术创新”等目标的实现。

(三)社会公益与安全制度方面,借鉴欧盟“阶梯式监管”模式加强平台责任

当前,全球各国大都以“影响大众利益”标准去构建新的监管框架,平台反垄断逐渐从反垄断法的单纯追求“经济效率”话语中挣脱出来,开始兼顾社会公益与安全[19]。

在平台经济社会公益与安全实质性条款中(表2第3行),中国的互联网平台主体责任制度与欧盟的阶梯式监管模式如出一辙。欧盟DSA将所有平台划分为所有中介、托管服务提供者、在线平台、远程合同签约平台、超大型平台5类,并为超大型平台设置了风险评估、纾解与应对机制,并承担独立审计、透明度和内部治理等专属义务;中国则将平台分为互联网平台、超大型两类,分别为其制订了与DSA高度相似的义务清单。而美国在这方面相关立法几乎是空白,这也在客观上撇清了平台企业在社会公益与安全领域的主要责任。总而言之,中国平台监管机构为在多元目标与各方利益间取得微妙平衡,通过提高合规成本上限、坚持行政机关处罚等手段,政策威慑力超越欧美诸国,但也在一定程度上提高了平台企业社会公益与安全合规成本。

四、中国平台经济常态化监管面临的现实困境

在全球平台经济监管体系中,欧盟的“强监管”与美国的“不作为”模式深刻影响了各国的监管措施选择,我国平台经济监管规制比较接近欧盟的“超强监管”模式,但因具体国情不同,容易出现以下问题。

(一)容易影响我国平台企业创新创业的积极性

从监管目的看,我国平台经济常态化监管的具体规制高度接近欧盟模式,并已通过设置平台义务、增加禁止性条款、提高罚款上限等手段,在平台经济反垄断过程中发挥了重要作用。但因具体国情不同,这种模式在中国也存在着一定程度的“水土不服”。在欧盟,由于GAFAM等美国巨头垄断市场,本土平台相对弱小,监管者力求打击国外巨头,从而达到保护本土平台发展的目的;而中国不同,我国数字经济支柱企业并非GAFAM,而是本土企业BAT,超强监管可能会给我国平台经济带来损失。例如,2022年我国《反垄断法》等仿效欧盟,把大量没有成熟判定标准的新型垄断行为纳入禁止领域,并将罚款上限提高到年销售额的10%。BAT当年财报显示,其年销售额介于1237亿-8530亿元,新规使其随时面临0-853亿元的随机式罚款。(1)作者根据BAT2022财务报表整理。当前,平台经济是我国创新创业活动最为活跃的领域之一,随机式罚款会给平台企业尤其是头部企业带来较大损失,进而可能会影响我国平台企业创新创业的积极性。

(二)监管手段往往局限于“随机式罚款”

从实质性条款看,我国在平台监管实际执法过程中往往会出现“随机式罚款”,平台监管的目的是要实现“规范”与“发展”双重目标的平衡。无论是欧盟的“严厉打击”,还是美国式的“变相宽松”,均没有很好的达成该目标,亟需采用“开放网络、数据或者平台等基础设施”“承诺兼容或者不降低互操作性水平”等全新手段。然而,欧盟虽在DMA中增添以上手段,但并无现实执行需求,国际经验近乎空白,供我国借鉴参考的地方不多。我国没有成立独立的监管机构,监管职能由网信办、市场监督总局、广电总局等部门负责,往往会出现九龙治水、令出多门等现象,这也进一步增大了随机性罚款的可能性。近两年来,我国集中处理滴滴“违规搜集使用用户信息”、阿里与美团“二选一”、蚂蚁金服与腾讯财付通“金融违规” 等重大案件,分别开出80.26 亿、182.28亿、34.42亿、71.23亿、29.93亿元的巨额罚款(2)作者根据相关部门对滴滴、阿里、美团、蚂蚁集团和腾讯时财富通的处罚资料整理。。反垄断不是反对企业的大,而是防止企业利用大的地位而实施的滥用行为。以“二选一”为例,如果一家平台的市场优势是建立在“二选一”基础上的,那么就会扭曲平台内部的资源配置和创新能力。我国平台经济领域的反垄断工作才刚开始,如何构建一套符合我国平台经济市场结构和产业特点的反垄断规制体系仍然有待探索。

(三)“无力监管”与“选择性监管”现象仍较为普遍

从程序性条款看,我国平台经济监管依赖于传统政府机关,但平台经济具有规模效益和高速迭代等独特属性,限于人员编制与技术能力,政府机关要么“无力监管”,要么“选择性监管”。以视频平台内容审查为例,2023年广电总局计划立法将流媒体视频纳入《广播电视法》监管范围,但其去年审核工作量仅为电视剧160部、网络电影426部,但面对短视频平台日均新增的1500万条短视频(3)作者根据2022年全国广播电视行业统计公报整理。,广电总局无力监管,也无从监管。同时,面对高度隐蔽的轴幅协议、算法同谋等,监管人员往往会束手无策,只能对阿里、美团“二选一”等显见行为开展专项监管,“常态化监管”容易滑向“选择性监管”。

五、优化中国平台经济常态化监管的实践进路

平台经济是网络强国和数字中国建设的重要载体,在发展全局中的地位和作用日益凸显。当前,平台经济已经完成专项整改任务,如何进一步做好常态化监管工作,成为推动平台经济行稳致远的重要工作。如前文所述,我国在平台经济监管方面更多借鉴了欧盟的强监管模式,这一模式在一定程定上存在“水土不服”,需要立足中国具体国情,置身于国际坐标系,从创新顶层设计、改进监管措施、扩展监管主体、完善反馈机制等方面,加快构建具有中国特色的平台经济常态化监管新模式,不断提升常态化监管水平,更好地支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手。

(一)创新顶层设计:打破欧盟超强监管模式,切实降低平台合规成本

顶层设计创新是中国平台经济常态化监管的核心要求。当前的监管模式更多借鉴了欧盟的超强监管模式,容易给平台企业尤其是头部平台企业带来较大损失,影响其创新创业的积极性。下一步,要放弃对欧盟规则简单的模仿,深入平台一线亲测各场景合规成本,大幅削减过于严苛的“超强责任”,真正转轨至“规范”与“发展”并重的监管之路。例如,在反垄断领域,BAT等头部平台兼并初创公司的合规成本竟能达到124亿-853亿元,这一天量罚款彻底终止了BAT的“扼杀式并购”行为,但也堵死了正常的平台兼并之路[20],有必要进一步调研评估、细化责任,而不能将欧盟规则照搬过来就不了了之。总之,打破欧盟“超强监管”模式,科学评判“风险评估”“算法审计”“透明度要求”等欧盟规则在中国本土的实证效果,切实降低平台成本,探索具有中国特色的平台经济监管体系迫在眉睫。

(二)改进监管措施:细化分类分级负面清单,汇编统一的《平台经济法》

监管措施改进是中国平台经济常态化监管的直接抓手。为化解“随机式罚款”顽疾,有必要引入分类分级负面清单,汇编统一的《平台经济法》。一方面,为解决巨额罚款、手段单一的问题,建议将自由裁量权过大的法律条款,按照平台类型、用户规模、信息量、交易额等客观标准,细化为分类分级负面清单。例如,当平台违反《个人信息保护法》处理个人信息时,应处年营业额5%以下罚款,并责令改正、停业整顿、吊销执照。而监管者可按平台类别、信息重要性、违规程度等继续细分,并精准匹配0%-5%阈值内的各档罚款及其他救济。另一方面,为解决九龙治水、政令冲突的问题,建议制订法典式的《平台经济法》,指定或设立独立部门作为专门负责机构,系统梳理各项法律法规、办法指南与司法解释,消除救济措施的不可预见性,有效解决令出多门的问题,降低随机式罚款的可能。

(三)扩展监管主体:建立健全协同治理机制,推动平台自治与用户参与

监管主体变革是中国平台经济常态化监管的必要保障。为破解相关部门无力监管与选择性监管难题,我国平台经济监管需调动各方积极性,建构“国家规制+行业自治+用户参与”的多利益攸关方协同治理机制:行业自治方面,可充分调动中国互联网协会、互联网金融协会等行业自律协会积极性。由于协会成员来自B站、抖音、蚂蚁集团、微信财付通等各类平台业务一线,对各类平台的商业模式、核心算法、经营风险等问题理解精准,能通过智能审核、人工复核等高效识别违规行为,有效敦促平台合规自治。用户参与方面,可在“消费者保护协会”等用户联盟的基础上,增设“内部电子投诉处理系统”“互联网用户权益保护协会”等用户参与系统,并支持用户在任何阶段向法院提起诉讼,充分调动广大用户监管平台的热情,使全社会都加入到平台经济常态化监管中来。

(四)完善反馈机制:建构常态化沟通交流机制,提升常态化监管水平

改进反馈机制是中国平台经济常态化监管的应有之意。《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》也从行政司法的角度要求建设完善的信息网络保护机制,涵盖配套建设相关服务平台,以市场导向为主体深入行业流程包括公证、鉴定、监管等,促进激励制度设计的完善和统一[21]。由于平台经济面向未来、不可预见,监管者亟需建构包括“动态预警系统”“专题访谈”“监管沙盒”在内的常态化沟通交流机制,实时关注平台脉动,柔性调整监管政策。首先,建立大模型动态预警系统,可实时监控平台交易、网络舆情、制造业数字化转型指数等,实现精准预测与靶向监管;其次,召开常态化专题访谈,可对平台、用户、科研院所等进行深度调查,完善更新分类分级负面清单;最后,引进监管沙盒实验,可招募用户到特定安全空间试用区块链、元宇宙等新品,让监管者提前感知新技术风险,预先确定最优监管路径。总之,应充分利用常态化沟通交流机制,妥善解决平台在科技创新、改善就业、提高国际竞争力、引领数字化转型进程中的实际困难,推动平台经济规范健康持续发展,在欧盟和美国模式之外开辟一条适合中国国情的常态化监管路径,积极构建“平台、内容、连接”融合共生的产业生态,推动创新要素汇聚、创新技术涌现、创新思想迸发,促进平台经济新业态新模式蓬勃发展,不断拓宽创新就业创业新渠道,探索解决“卡脖子”技术,充分发挥我国平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中的作用。