地方性法规弱司法适用性及其强化路径——基于J省N市的样本考察

温秉均 董储超

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023）

一、问题的缘起

从历史逻辑来看，地方立法工作是调适我国央地立法权配置的重要环节。我国的地方立法工作经历了从无到有、从粗疏到精细的实践过程，赋予一定范围内的主体以地方立法权成为这一过程中的鲜明标志。自1980 年《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》施行以来，地方立法权总体上呈现出了逐步扩大、渐进放开的趋势。无论是将地方性法规纳入地方立法权的指涉范畴之中，还是将经国务院批准的较大的市、设区的市纳入地方立法权的行使主体的范围，均迎合了这一总体趋向。①郑毅：《设区的市级地方立法权的改革与实施》，法律出版社，2020，第4页；王春业：《论赋予设区市的地方立法权》，《北京行政学院学报》2015年第3期。从现实逻辑来看，地方立法工作在新时代的背景之下的重要性正愈发得以显现。党的二十大报告指出，“要加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法”“全面推进国家各方面工作法治化”。新时代立法工作的目标领域和重点任务逐渐凸显，这无疑对地方立法也提出了更高的期待。2023年3月13日，第十四届全国人民代表大会第一次会议审议通过了关于修改《中华人民共和国立法法》（以下简称新《立法法》）的决定，进一步完善了对于设区的市立法权限的规定，以因应地方基层治理的实际需要。

据国家法律法规数据库，目前我国现行有效的地方性法规有1.5 万余部，作为国家立法重要补充的地方性法规已经成为透视我国“基层之治”的重要窗口。近些年，与地方立法工作日益凸显的重要性相对，学界出现了让地方性法规从“纸面进入实践”的呼声，①宁建勇、岑耀南：《让地方性法规从纸面进入法治实践》，《人民代表报》2023年2月14日，第5版。这也引发了本文对于该呼声背后的深思与追问。一方面，如若地方性法规仅停留于数量增长这一形式化的表层之上，则难谓能够有效回应新时代对地方立法工作提出的期待；另一方面，如若地方性法规无法在“基层之治”中得以有效适用，那么也难以发挥其补充国家立法、因应基层治理需要的目标优势。正因如此，本文在这一问题意识之下，希冀通过实证分析的方式在感知地方性法规司法适用样态的同时，剖析学界产生前述“呼声”的缘由，并部分结合新《立法法》对于地方立法工作的具体要求，提出回应“呼声”的可能路径。需要指出的是，由于地方性法规数量众多，本文在考虑获得地方立法权的时间因素、研究的可行性等实际情况后，选取J省N市现行有效的地方性法规作为具体分析对象。②N市作为J省省会城市，获得地方立法权较早，且经济发达、人才集中，立法上具备丰富经验，其地方性法规适用状况具有一定代表性。胡畅、封期瑜：《关于制定地方性法规问题》，《法学研究》1987年第3期；陈月飞、宋瑞龙：《这部地方性法规有温度有力度》，《新华日报》2022年10月28日，第2版。

二、基于J省N市的地方性法规司法适用的现状审视

本文使用北大法宝平台进行检索，截至2022 年9 月，N 市现行有效的地方性法规共146 部，其中筛去条例修改及废止之类的决定，实际现行有效的地方性法规共101部，其中有93部“条例”，3部“决定”，5部“规定”。对这101部法规进行词频分析，以“管理”“保护”出现的次数最多，大多涉及社会治理、轨道交通、科学技术、消防、旅游等领域（详见图1）。在总体掌握N市地方性法规文本层面的现状之后，本文将目光投射于司法适用这一更为具体的层面，以此展开进一步分析。

图1 N市地方性法规名称词频图

图2 N市地方性法规修改次数

（一）地方性法规司法适用的主要方式

诉讼中当事人和法院援引地方性法规的方式有所区别，在行政、民事案由中，当事人援引地方性法规的方式也有一些差异。地方性法规主要作为当事人或法院说理依据，或者作为法院全案裁判依据。此外，法院也可能将地方性法规作为证据认定的依据，或将其作为辅助司法鉴定工作的依据，①李强、龚海南、陈立洋：《以司法职能助推地方民主法治建设 重庆市第三中级人民法院适用地方性法规情况的调研报告》，《法律适用》2012年第2期。但这两种适用方式在本文此次研究检索到的裁判文书中并未出现。

1.当事人主动援引

当事人主动援引地方性法规，将其作为自身主张的说理依据。例如，在“王某与中某陵园管理局、N 市X 区综合行政执法局行政强制案”中，原告认为根据《N 市城乡规划条例》《N 市中山陵园风景区保护和管理条例》等有关规定，两被告有拆除违法建筑的法定职权。两被告收到原告申请拆除44幢违法建筑的请求后，不依法履行法定职责拆除44幢的违法建筑。②参见南京市江北新区人民法院（2020）苏0192行初145号行政判决书。此案中原告认为被告违反法律、地方性法规的规定，进而援引地方性法规以实现自身的诉求。在行政诉讼中，行政相对人往往将地方性法规作为证据使用，相较于前种援引方式，此种方式显然更为笼统。例如，在“原告陈某与被告N 市J 区水利局其他行政管理不履行法定职责一案”中，被告区水利局提交《N 市水库保护条例》第五条作为证据。③参见南京市江宁区人民法院（2015）江宁行初字第103号行政判决书。虽然当事人将地方性法规作为证据提交或出示，最终目的也是说理论证，但在程序上作为实体证据提交，可谓是另一种形式的援引方式。

2.法院依职权适用

在行政诉讼中，法院往往通过援用地方性法规的形式，明确被诉行政机关的职权以及主体的适格性。例如，在“江苏华强纳某科技有限公司与N市住房公积金管理中心作出的限期缴存公积金决定纠纷一案”中，法院在判决书中适用《N 市住房公积金管理条例》第五条第二款规定，说明公积金管理中心负责的职能，因而被告有权受理他人相关投诉。④参见南京市铁路运输法院（2016）苏8602行初1127号行政判决书。在民事诉讼中，法院援用地方性法规主要有两种具体的表现形式。其一是将地方性法规作为说理论证的规范性依据。例如，在“上诉人陆某与被上诉人翌某公司装饰装修合同纠纷一案”中，二审法院援用《N 市装饰装修管理条例》，论证了该案原告将案涉装修工程擅自转包这一行为的违法性。⑤参见南京市中级人民法院（2020）苏01民终7225号民事判决书。其二，将地方性法规作为裁判依据。例如，在“上诉人青某物业管理有限公司与被上诉人李某物业服务合同纠纷一案”中，二审法院根据《N 市住宅物业管理条例》第十九条的规定，认为被上诉人所在的水某别墅小区并未合法地选举成立新的业主委员会，进而在此基础上作出判决。⑥参见南京市中级人民法院（2020）苏01民终2211号民事判决书。

（二）地方性法规司法适用的总体样态及影响因素

判决书是显示地方性法规司法适用情况的直观途径，通过对不同判决书中援引地方性法规的频次等要素的分析，可以具体了解地方性法规司法适用的总体样态。另外，结合判决书的类型及其所载的地方性法规在其中的具体位置等情况，可以总结出影响地方性法规司法适用的主要因素。

本文在北大法宝上分别以这101部地方性法规的名称进行全文检索，发现共有36部地方性法规曾在民事和行政判决书中被司法适用，地方性法规司法适用比例占总体数量的35.64%。①由于受到判决书的公开数量以及数据库数据不足等因素影响，本文检索出的数据和实际数据可能存在微小误差，但不影响整体结论。在被司法适用的36 篇地方性法规中，以民事与行政案由作为区分，共有26 篇地方性法规在行政判决书中被司法适用，司法适用数量占地方性法规总数的25.74%；共有30 篇地方性法规在民事判决书中被司法适用，司法适用数量占地方性法规总数的29.70%。具体被司法适用的地方性法规及判决书援引适用的数量见表1。

表1 N市司法适用地方性法规的判决书数量

截至2022 年9 月30 日，在中国裁判文书网上检索N 市各级法院的行政判决书，得出自2006 年到2021年共有6549篇行政判决书。通过在北大法宝进一步检索分析发现，在被援引的26部地方性法规中，共有642 篇行政判决书，援引地方性法规的行政判决书占总数的9.80%。在这642 篇行政判决书中，有340篇判决书为法院在“本院认为”部分，即在判决说理处援引，法院适用地方性法规比率仅占行政判决书总数的5.19%。同样地，在中国裁判文书网上检索N 市各级法院的民事判决书，得出自2004 年到2022 年共有343373篇民事判决书。通过在北大法宝进一步检索分析发现，在被援引的30 篇地方性法规中，共有225 篇民事判决书，援引地方性法规的民事判决书占总数的0.07%。在这225 篇民事判决书中，有63 篇判决书为法院在“本院认为”部分，即在判决说理处援引，法院适用地方性法规比率仅占民事判决书总数的0.02%。

从表2可以总结出N市地方性法规司法适用的影响因素如下：

表2 N市地方性法规司法适用数据

第一，诉讼类型。行政案件中地方性法规援引率远大于民事案件。虽然民事判决书的裁判文书总数远远多于行政裁判文书数量，但法院的适用率并不全然受制于判决书总量的影响。相反，在判决书总量更多的民事领域，法院援用地方性法规的数量明显低于行政领域。

第二，当事人援引与法院适用。在867 篇援引了地方性法规的裁判文书中，有650 篇是在“当事人主张”部分引用。相比之下，法院单独适用而当事人并未主张的判决书只有217篇。尤其在援引地方性法规的民事判决书中，有80%的判决书属于当事人援引地方性法规。因此，当事人援引地方性法规远远多于法院主动适用。

第三，审判层级。众所周知，二审判决书的数量会少于一审。但从统计的数据上看，二审中援引地方性法规的数量与一审差别并不大。其中可能的原因是，如果一审中当事人援引或法院适用了地方性法规，那么二审中就很有可能会再次援引、适用地方性法规。另外，即使一审中并未援引、适用地方性法规，二审中上诉人、被上诉人和法院等同样有可能会援引、适用。①例如在“上诉人苏梅与被上诉人N 市J 区综合行政执法局城建行政强制一案”中，一审法院并未援引地方性法规，二审法院为说明被上诉人J 区综合执法局的职权，援引了《城乡规划条例》。参见南京市中级人民法院（2020）苏01行终452号行政判决书。

第四，法规类别。《立法法》第八十一条第一款对设区的市地方性法规的立法事项已经作出了限定，“可以对城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”。但根据《立法法》第八十一条第五款，“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第一款规定事项范围以外的，继续有效”。因此，N 市作为省级人民政府所在地的市，其已有的地方性法规立法事项可能并不局限于城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、基层治理等方面。本文综合其他学者观点，将地方性法规立法事项分为城乡建设与管理、生态文明建设、历史文化保护、政权和法制建设、基层治理、经济管理等类别。②李红军、徐瑶：《地方立法的司法态度——基于18个较大的市地方性法规判决书引用现状的实证分析》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。李玄认为应当在《立法法》原有的三个事项上增加“教育、社会保障、生态建设、自然资源保护等事项”。李玄：《设区的市地方立法事项范围研究》，《人大研究》2018年第8期。从表3 可以得知，判决书中援引的地方性法规主要集中在城乡建设与管理和生态文明建设方面，说明地方性法规对这两个类别有较大的法规适用需求与空间。

表3 援引适用的地方性法规类别

三、地方性法规司法适用的弱司法适用性

地方性法规能够推进国家立法有效实施、维护地方法治秩序、提高地方治理能力。①田成有：《激发地方立法的“地方性”“原创性”活力》，《人大研究》2022年第3期。地方性法规价值作用的发挥，直接受制于其司法适用的过程。然而从前文的初步分析已经可以发现，地方性法规司法适用的现状并不尽如人意，甚至存有“立而不用”的潜在风险。此种风险可以从数据上的适用率以及对个案的展开予以进一步论证。

（一）统计数据上的低适用率

N 市的地方性法规的释法适用情况整体上呈现出弱司法适用性，这一特征通过援引数量、援引率直接地表现了出来。首先，N 市现行有效的地方性法规只有31.68%的数量进入到司法判决领域，大多数地方性法规从未在判决书中被援引。其次，判决书中地方性法规的援引率低。从中国裁判文书网上查询到的数据来看，N 市援引地方性法规的裁判文书在全部的行政与民事判决书中占比只有0.25%。N 市的行政判决书中只有9.80%的数量援引了地方性法规，而民事判决书的地方性法规援引率更低，只有0.07%。这意味着N市地方性法规在司法适用中“遇冷”，并未充分适用到司法实践中来。

（二）具体个案中的适用缺位

地方性法规的司法适用的弱司法适用性在实践中表现为个案中的适用缺位。第一是法院在判决书中对当事人积极主张的地方性法规回应缺位。原告与被告往往会援引地方性法规来支持自己的诉求，而法官有时对此却没有详细的说明，因此才会出现当事人援引地方性法规的数量远多于法院适用的现象。例如，在“申某诉百江液化气有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，被告辩称说原告违反《N 市燃气管理条例》的规定，主张原告在使用燃气过程中存在重大过错，应由其自行承担相应责任。法院在理由部分只是提及原告存在过错，应承担相应责任，并未回应当事人提出的地方性法规。②参见南京市栖霞区人民法院（2014）栖迈民初字第106号民事判决书。法院应当在裁判文书中积极回应当事人的诉求，对当事人提出的主张是否成立给予相应的意见。只有积极回应当事人的合理主张，才能充分让当事人信服，体现司法的公正性和公信力。

第二是理由与裁判依据的前后呼应缺位。法院在理由部分援引地方性法规作为案件判决的重要依据，按理也应当在判决依据中继续引用，但地方性法规在这两处却时常露出“见首不见尾”的尴尬。③周圣、张玙：《司法审判中地方性法规适用实证研究——基于上海市176件地方性法规裁判文书援引情况的分析》，《中国应用法学》2018年第3期。例如，“上诉人N 市G 区食品药品监督管理局、王某食品行政许可一案”中，原审原告认为邻居王某擅自改变了住宅房屋的居住用途，商用的行为对原告造成了不利影响。进而认为相关职能部门对原审被告所作的行政许可行为不合规定，需要予以撤销。原审法院认为，原告申请餐饮服务许可所使用的房屋不符合《N 市城乡规划条例》的规定，被诉行政机关先前的行政许可决定应予撤销。①参见南京市中级人民法院（2015）宁行终字第251号行政判决书。该案作出“撤销判决”的直接法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》（简称《行政诉讼法》）第五十四条第二款规定。在事实认定上，法院依据《N 市城乡规划条例》认定食药局作出的行为不符合规定，然而《N 市城乡规划条例》却没有作为判决的依据在判决书尾部列明。二审法院再次援引了《N 市城乡规划条例》，认为一审判决援用《N 市城乡规划条例》第五十条的规定并无不当。但二审判决的依据部分，同样也没有作为事实认定依据的地方性法规的身影。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10 号）指出：“裁判文书释法说理，要阐明事理，说明裁判所认定的案件事实及其根据和理由，展示案件事实认定的客观性、公正性和准确性。”法院根据地方性法规作出判决，但却并未将其列为判决依据的一部分，这显然没有达到判决书的说理要求的高标准。法官应当在裁判文书中说明依法认定案件事实、案件事实与法律规定之间的逻辑关联，帮助当事人理解裁判文书中的法律决定，也能促进判决书更好地执行。②张骐：《论裁判文书的对话性》，《中国应用法学》2022年第1期。

（三）弱司法适用的负面影响

地方性法规的司法适用弱司法适用性会带来诸多负面影响。首先，地方性法规的司法适用弱司法适用性会导致立法资源的浪费。地方立法是一项繁密的工程，除了作为立法者的人民代表大会及其常务委员会之外，专家、公民等也会以递交立法建议等多种形式参与到立法工作之中。可以预见的是，如若耗费精力制定出来的地方性法规如果并没有进入到司法适用环节，某种程度上就等同于地方立法程序的“空转”，这无疑是对立法资源的极大浪费。其次，地方性法规司法适用弱司法适用性也导致其法治功能难以实现。地方性法规是实现地方治理法治化的制度保障。以法治依据启动改革，是实现提升地方治理能力、化解地方治理困境之改革目标的必然要求。③谢桂山、白利寅：《设区的市地方立法权的制度逻辑、现实困境与法治完善路径》，《法学论坛》2017年第3期。地方性法规本应进入到判决中作为规范依据发挥作用，然而却并未被充分适用，这降低了地方性法规的权威与公信力，贬抑了其法治功能。最后，地方性法规的弱司法适用性还会影响到配置央地的立法权。处理中央与地方的关系是维系国家统一的重要方式之一，而合理配置央地立法权便是化解大国治理深刻矛盾的权力安排。④葛洪义：《我国地方法制研究中的若干问题》，《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第1期。央地分权主要表现在地方自治及其立法权限的扩张，通过地方性法规来加强国家法与居民日常生活的联系。⑤季卫东：《法律程序的意义（增订版）》，中国法制出版社，2012，第131页。若地方性法规立而不用，在判决书中都援引适用上位法，那么地方权限便流于表面，其效用也难以得到实现。

四、地方性法规司法适用弱司法适用性的成因探析

经由前文的论述，我们可以发现地方性法规在实然层面并未在司法适用的过程中得到应有的重视，其司法适用的过程显现出弱司法适用性。此种特征表层之下，是地方性法规自身以及外部多种因素的共同作用的客观结果，对这些因素进行探寻与追问也形塑了纾解此种弱司法适用性的理想出路。

（一）立法质量的欠缺

第一，地方立法不必要重复。地方性法规在立法时大量照抄照搬上位法或其他省市法规，立法条文存在重复现象，导致地方性法规缺乏特色而在司法适用之中受阻。①闫然、马潇：《设区的市地方立法大数据分析报告（2018）》，《地方立法研究》2019年第6期。以《N 市环境卫生管理条例》为例，就其规范文本的内容来看，与上位法的重复率达到36.84%。②俞祺：《重复、细化还是创制：中国地方立法与上位法关系考察》，《政治与法律》2017年第9期。同样，有学者对山东部分设区市的烟花爆竹燃放管理条例研究得出，其法规体例总体相似，同类法规的重合率超过60%，同质化程度较高。③郭秉贵：《设区的市地方立法精细化问题研究》，载付子堂主编《中国地方立法报告（2020）》，社会科学文献出版社，2021，第34页。地方立法的特色是其区别于其他规范的显著优势，如果地方性法规缺乏特色，未能适应当地的实际发展状况，则其显然无法与当地实际相适配，对于基层治理中的具体问题也将欠缺针对性的回应性。④张建平：《对新时代地方性法规功能作用的探究》，《吉林人大》2020年第4期。地方性法规相较于上位法而言，其突出作用就在于“精细化”和“可操作性”。地方性法规作为地方治理的主要制度供给，更需要为本区域的基层治理与建设提供制度规范，体现出可操作性与执行性。⑤刘康磊、高加怡：《由立到适：地方性法规治理能力实现的解释路径》，《宁夏社会科学》2021年第6期。地方立法若与上位法高度相似，便会降低地方性法规的操作性和执行性，从而难以针对性地解决当地的特殊矛盾。地方立法的不必要重复实际上是架空了自身效力，导致法院更愿意直接适用上位法而避免适用地方性法规。此外，作为一项兼具复杂性与精密性要求的实践活动，地方立法的过程实际上必将消耗一定的资源成本，地方立法的不必要重复显然与高效优质的立法导向不相圆融。

第二，法规更新滞后。法规更新是法规弥补漏洞、回应实际的重要渠道。我国的法规更新主要通过修正、修订的形式，对部分条款加以修改。⑥吴恩玉：《修正与修订的界分及相关法律适用问题》，《人大研究》2010年第1期。截至2022 年9 月，N 市现行有效的101 部地方性法规中，自颁布以来从未修改过的有68 部，占总数的67.33%，其中2017 年前制定但从未修改过的为43 部，占总数的42.57%。具体来看，1988 年制定的《N 市内秦淮河管理条例》以及1995 年制定的《N 市科学技术进步条例》等地方性法规几十年来都从未曾修改过，已经落后于经济社会发展现状，难以适应实践要求。《N 市内秦淮河管理条例》实施良久，秦淮河的主管部门、河道范围等方面已经发生变化，河道等级也需要重新界定，而相应法规却一直停滞不前。《N 市科学技术进步条例》的部分规定与《国务院办公厅印发关于深化科技奖励制度改革方案的通知》（国办函〔2017〕55 号）要求也不一致。⑦《2018年度南京市地方性法规实施情况综合报告》，载南京市人民代表大会网：http：//www.njrd.gov.cn/hyzl_66742/cwhhy/njsdsljrmdbdhcwwyhdsschy/202005/t20200522_1963404.html，最后访问时间：2022年11月11日。还有N市2001年施行的《N市民办中小学条例》，其立法依据《社会力量办学条例》（中华人民共和国国务院令第226 号）早在2003 年就已经废止，而此条例的立法依据却始终未修改，直到2022年8月8日此法规才被直接废止。地方性法规更新不及时的情况可见一斑。法律制定有其滞后性，因此法规若不及时更新，在面对新情况、新问题时往往难以有效适用。虽然一部法律法规的质量不能仅从修改次数来证明，但修改次数从侧面反映了法律法规的生命力，体现出其对社会纷繁复杂现象的积极回应与完善更新。

第三，部分地方性法规与其他法律法规抵触。例如《N 市养犬管理条例》的相关条款因未及时更新而与其他法律法规抵触。在J省政府下发的关于印发第一批清理涉及民生收费项目的通知中明确指出，自2015 年11 月1 日起暂停征收养犬管理服务费。然而作为其下位法的《N 市养犬管理条例》，直至当前仍未对其中涉及收取养犬管理费内容的条款进行修改。再如，《N 市固体废物污染环境防治条例》第十条第四款规定禁止“焚烧产生有毒有害烟尘和恶臭气体的固体废物”，此条款内容与《中华人民共和国大气污染防治法》第八十二条和《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第六十五条的内容不一致。它扩大了上位法规定的义务范围。因为上位法均规定只是在“人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内”禁止该类行为，而本条未限定区域的规定实际上扩大了公民的义务。①汤善鹏、严海良：《地方立法不必要重复的认定与应对——以七个地方固废法规文本为例》，《法制与社会发展》2014年第4期。此处的规定与上位法相抵触，给法律适用带来困难。地方立法如果与中央立法相抵触，不仅会在纵向上导致法制的层级矛盾，也会在横向上损害区域的法制统一。②王建学：《改革型地方立法变通机制的反思与重构》，《法学研究》2022年第2期。

（二）适用规则的模糊

第一，地方性法规依据与参照地位不明。地方性法规的依据或参照地位不明确导致法院在适用时产生困惑。“参照”和“依据”并不仅仅是表述不同，而是用以区别法律、法规和规章的适用地位。③赵清林：《“依据”与“参照”真有区别吗——行政诉讼中是否适用规章之检讨》，《政治与法律》2008年第5期。所以地方性法规如果居于裁判依据地位，法院在诉讼中就负有强制性适用的义务。④姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2011，第507—508页。犯罪和刑罚属于绝对法律保留事项，因此地方性法规在刑事审判中不能被直接适用。除了刑事案件外，地方性法规在行政和民事案件中的司法实践地位还有待商榷。《行政诉讼法》将地方性法规置于依据地位，但在法律与实践上仍然存在分裂。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14 号，下文简称《裁判文书引用规定》）第五条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”对于法律、行政法规等，最高人民法院认为“应当引用”，却又强调“应当适用的地方性法规……可以直接引用”，将两者区别开来。显然此处地方性法规与法律、行政法规并不处于同一“依据”地位，否则为何有所区别呢？最高人民法院对地方性法规地位摇摆不定的态度至少动摇了其的依据地位，使其的依据地位实际上偏向参照的地位，并影响地方法院作出相关司法判断。地方性法规的影响力不能超越法制统一的要求和范围，成为人民法院裁判案件的必然依据。①刘行：《行政审判依据研究》，中国政法大学2009年博士学位论文，第83页。在民事判决上，《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国民事诉讼法》并未明确提及地方性法规的适用，地方性法规在民事审判中的地位法律规定不清晰。《裁判文书引用规定》第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”地方性法规在民事裁判文书中属于“应当适用的地方性法规”可以直接引用，不是民事审判的依据，类似于参照地位。有学者甚至认为，人民法院的审判依据应当仅仅限于法律的层面，地方性法规不能作为判决依据适用。②刘松山：《人民法院的审判依据》，《政法论坛》2006年第4期。事实上，本文在北大法宝平台上检索到的N 市民事与行政判决书中，并未发现有行政判决书在判决依据处援引了N市地方性法规，而民事判决书在判决依据处援引N市地方性法规的数量也只有10篇。即使法院主动援引了地方性法规，仍然鲜见将其列入裁判依据的范围的情形，这充分说明地方性法规在判决书中并不处于依据地位，与法律的规定产生背离。

第二，法律冲突适用规范模糊。根据《立法法》第九十八条、第九十九条、第一百条的规定，宪法、法律、行政法规的效力高于地方性法规，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。《立法法》第一百零六条还规定了地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的适用规范。但《立法法》规定的是效力问题，并未明确法律冲突时适用规则。法律也并未明确设区的市地方性法规与省级地方政府规章抵触时如何适用，这就给法律适用带来困惑。法官如何在裁判文书中表述法律冲突也是实践难题。法院在面临法律冲突时通常会有两种对策：一是将案件提请有关机关解释、裁决；二是法院自行内部作出决定。法院自行决定又分为两种情况，其一是直接选择适用上位法，对法律冲突避而不谈；其二是说明地方性法规与上位法抵触，阐述适用或不适用的原因。但对于后者，《裁判文书引用规定》中第七条已经明确，“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。因此，面对法律冲突，法院只有提请相关机关解释、裁决或者自行决定选择适用两种方案。但是上述两种对策具体实施起来也颇为困难。通过“上报裁决机制”解决各类法律规范冲突并最终确定法院适用的审判依据这一做法存在明显缺陷，容易造成案件审理期限拖延，影响诉讼效率，也使当事人的权利无法得到及时的保护。③张旭勇：《“不予适用”的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析》，《浙江社会科学》2013年第1期。如果法院自行选择适用，而忽视法律抵触问题，难免会导致裁判文书说理性不足。裁判文书应当说理，阐述判决依据适用的理由，否则无助于司法公信力的提高。④马得华：《“反多数难题”在中国：法院有权审查地方性法规吗》，《政治与法律》2016年第10期。

（三）适用动力的不足

一方面，法官在适用地方性法规时面临很大的责任风险，往往持有消极适用的态度。在审级制度下，法官会尽量规避审判风险。首先，有的地方性法规可能存在与上位法相抵触的风险；其次，由于地方性法规通常在本地区内施行，高院或者中院一般也倾向于直接适用上位法，而很少去适用地方性法规。因此，下级法院为了降低作出的判决被上级法院认定为“适用法律错误”的概率，也就不会主动援引地方性法规。适用中央立法比适用地方立法要安全得多，至少前者的条文在上级法院那里不会受到质疑。①俞祺：《地方立法适用中的上位法依赖与实用性考量》，《法学家》2017年第6期。另一方面，也没有相应的激励机制去调动法官适用地方性法规的积极性。地方立法仍处于蓬勃发展之势，但在立法的同时，法律宣传未到位，致使当事人和法官并不熟悉、不重视地方性法规。既然适用地方性法规可能带来职业风险，而不适用又无须承担任何责任，法官自然会选择尽量避免适用地方性法规。

五、地方性法规司法适用性的强化路径

地方性法规在实践中呈现出弱司法适用性。虽然司法适用频率的高低与地方性法规的实效性并不完全挂钩，但至少从侧面可以反映出地方性法规在司法适用中体现出来的不足。本文通过分析地方性法规的弱司法适用性，针对影响地方性法规适用的内外部因素给出相关的建议，以探索发挥地方性法规治理功能、推进地方治理体系和治理能力现代化的进路。

（一）夯实科学、民主和依法立法

立法好比是法律实施过程的第一粒纽扣，只有系好这第一粒纽扣，才能为司法过程提供良好开端。因此地方立法必须提高自身质量，紧抓科学立法、民主立法、依法立法。不断推进科学立法、民主立法是提高立法质量的根本途径。②武增：《2015年〈立法法〉修改背景和主要内容解读》，《中国法律评论》2015年第1期。新《立法法》将习近平法治思想作为立法工作的价值指引，而对科学、民主和依法立法的倡导则是习近平法治思想的重要内容，③公丕祥：《习近平法治思想与中国式法治现代化》，《法学家》2022年第5期。这也为当下地方立法工作的优化完善指明了方向。

在十八届中央政治局第四次集体学习时，习近平总书记强调：要完善立法规划，突出立法重点，坚持立改废并举，提高立法科学化、民主化水平，提高法律的针对性、及时性、系统性。④中共中央宣传部、中央全面依法治国委员会办公室编《习近平法治思想学习纲要》，人民出版社、学习出版社，2021，第88页。坚持科学立法、依法立法，必须从地方实际出发，为规范公民、法人和其他组织的权利和义务以及规范国家机关及其工作人员的权力和责任提供科学的制度设计，制定明确、具体的法律规范，体现针对性和可操作性，为地方社会治理贡献科学、特色的方案。⑤武增：《中华人民共和国立法法解读》，中国法制出版社，2015，第23页。坚持科学立法、依法立法，应当紧紧遵循“不抵触”“有特色”“可操作”的三原则。坚持依法立法就要严格遵循新《立法法》第五条的规定，“立法应当符合宪法的规定、原则和精神，依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一、尊严、权威”。要不断推进法规立改废释工作，完善备案审查制度，提高地方立法质量。地方特色是地方立法同本行政区域的客观实际特殊性的有机结合，在地方立法中突出地方特色能够有针对性地解决本地区矛盾问题。⑥武钦殿：《地方立法专题研究：以我国设区的市地方立法为视角》，中国法制出版社，2018，第90页。地方性法规要想避免不必要重复，就要根据当地经济社会发展现状，注重发挥源头治理的优势，体现法规的独创性。地方立法提高可操作性的有效途径之一就是细化上位法的条文，将其中的宣示性、概括性的条款根据本地实际情况作出融合，贯彻上位法的实施。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要推进立法精细化。坚持民主立法，要树立民主立法意识，坚持以人民为中心的立法理念，努力实现立法供给与需求的平衡。①宋才发：《地方立法的质量、困境与出路研究》，《山东行政学院学报》2022年第3期。保障人大代表全过程参与立法工作，法律草案广泛征求意见并积极反馈立法意见采纳情况，健全立法起草、论证、协调、审议机制等等，体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动，发挥人民当家作主的强大制度合力和治理效应。②冯玉军：《〈立法法〉修改：理念原则、机制创新与完善建议》，《交大法学》2023年第2期。进一步做实做强基层立法联系点，对于涉及广大人民群众切身利益的立法草案，坚持深入基层一线，面对面广泛听取各方面的意见建议。③杨晶星：《新时代地方立法的江苏实践与探索》，《中国司法》2022年第4期。地方立法是实现立法的“最后一公里”的重要形式，必须把地方社会治理功能摆在第一位置，关注人民群众需求和呼声，以人民需求为导向，为人民安居乐业、构建和谐幸福社会提供基础的制度保障。④周静文：《地方立法保障市域社会治理现代化比较研究》，载李林、田禾主编《中国地方法治发展报告No.7（2021）》，社会科学文献出版社，2021，第280页。

（二）明确适用地位及其规则

首先，应当明确地方性法规在民事与行政案件中的参照地位。虽然《行政诉讼法》并未明确法院对法规的审查权，但实践中法院在审理行政案件、适用法律规范时，基本都要对法规进行审查，若与宪法、法律不一致则不予适用。⑤应松年：《行政救济制度之完善》，《行政法学研究》2012年第2期。明确地方性法规的参照地位，有利于法官在面临法律抵触时敢于适用上位法作出判决，从而减少因法律适用问题造成的案件久拖不决。其次，应当明确地方性法规选择适用规则。虽然目前法律并未明确法官选择适用权，但最高人民法院在相关座谈会纪要中已经表露出支持的态度。最高人民法院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中规定：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。”这里的下位法不符合上位法就包括“法律、行政法规或者地方性法规”之间的冲突。可以看出，最高人民法院肯定了法院对各类规范冲突的选择适用权。⑥张旭勇：《“不予适用”的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析》，《浙江社会科学》2013年第1期。基于此，可知当地方性法规与上位法冲突时，法院有权适用上位法的规定，但还不能宣布地方性法规无效，应当根据《立法法》的规范选择适用上位法。⑦马得华：《“反多数难题”在中国：法院有权审查地方性法规吗》，《政治与法律》2016年第10期。法律也应当明确赋予法官的选择适用权，从而更好地指导司法活动，实现司法独立。

（三）健全司法适用激励机制

法官责任承担体系不完善，法官适用地方性法规可能需要承担个人责任。判决书如果引用地方性法规进行说理，可能会引发严重的立法权和司法权冲突并给法官个人带来不利影响。⑧李红军、徐瑶：《地方立法的司法态度——基于18个较大的市地方性法规判决书引用现状的实证分析》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。由于各地司法环境差异较大，一些法院在选择适用冲突规范时仍然存在责任风险，在裁判文书中表述法律抵触或者选择适用会出现追责，致使法官在裁判文书说理不充分或者不予说理。为完善责任承担机制，首先，如前所述应当赋予法官在法律冲突时的选择适用权；其次，应当建立法官选择适用地方性法规的免责机制，以减少法官的法律适用风险。如果不能保证法官的正当法律选择适用权，甚至因选择适用法律而追究法官责任，法官就难以依法独立行使审判权。地方性法规与上位法抵触归因于其自身缺陷，即使法官对个别裁判的法律规范冲突的认定和处理不当，也可以通过法定程序予以监督，而不能因法律抵触适用问题而让法官个人承担责任。①孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期。除了让法官“敢”于适用地方性法规，法院也要正向激励法官适用地方性法规。要注重抓住新法规宣传推广的“关键少数”，将新法规的学习纳入司法工作人员的学法计划。②张云香：《关于提高地方性法规执行力的思考》，《人大建设》2022年第2期。应当宣传、引导司法工作人员熟悉地方性法规的内容，将地方性法规主动纳入司法适用范围。

结语

本文以N市地方性法规司法适用为例，研究地方性法规司法适用现状，并基于弱司法适用性的成因，为增强其司法适用性提出相关完善建议。由于地方性法规立法质量缺陷、法律适用规则不健全、法官责任承担与激励机制不完善导致适用动力不足等因素使得地方性法规在司法适用中呈现出弱司法适用性。地方性法规不能只立不用，否则不仅会浪费立法资源，也会贬抑法律的权威与功能，影响地方性法规所承载的推进基层治理现代化理想宏景的实现。因此，在新《立法法》的背景下，有必要着眼地方性法规的司法适用过程中所显现的弱化难题，通过规范层面的明晰、适用层面的激励等途径为破解这一难题提供可行的思路。期待学界在新《立法法》的背景之下，准确、系统、深入地把握地方性法规的具体运作机制，以更为全面的视角关注且推动地方性法规的司法适用过程。