论集体经营性建设用地入市制度的完善

陈越鹏

(广东外语外贸大学 土地法制研究院,广州 510420)

习近平总书记在党的二十大报告中强调,要构建高水平社会主义市场经济体制。从历史而言,我国市场化改革已经历过数次迭代升级,其演进主线可归纳为“改变计划指令配置—市场基础性作用—培育完善要素市场—市场决定性作用—高标准市场体系建设”。①参见姜海、田双清、陈乐宾:《基于共识视角的新时代土地要素市场化配置改革研究》,载《农业经济问题》2022年第2期,第70页。土地要素是经济社会发展的禀赋基础与空间载体,深化土地要素市场化配置改革是建设统一开放、竞争有序的社会主义土地市场体系的内在要求。②参见《中共中央、国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》(中发〔2020〕9号)。其中,完善集体经营性建设用地入市法律制度是健全城乡统一的建设用地市场,推动经营性土地要素市场化配置的基石,也是落实党的二十大报告要求的重要举措。经过土地制度改革试点和《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)修改,集体经营性建设用地入市制度已经成功入法。2022年9月6日,中央全面深化改革委员会通过的《关于深化农村集体经营性建设用地入市试点工作的指导意见》明确规定:“要坚持同地同权同责,在符合规划、用途管制和依法取得前提下,推进农村集体经营性建设用地与国有建设用地同等入市、同权同价,在城乡统一的建设用地市场中交易,适用相同规则,接受市场监管。”①参见《习近平主持召开中央全面深化改革委员会第二十七次会议强调 健全关键核心技术攻关新型举国体制 全面加强资源节约工作》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/kgfb/202209/2c33ec39a1904b908378fa817cd1e353.shtml,2022年9月10日访问。由此可见,现有入市制度尚不完善,仍然值得理论和实践的进一步探索。

在土地要素市场化改革的时代背景下,入市制度的整体优化是提升集体建设用地配置效率的必要前提。本文围绕入市制度中的产权配置机制与土地管理机制展开分析,前者主要讨论入市的决议规则、用途规则问题,后者指入市审查规则问题,以推动“有效市场”与“有为政府”的有机结合。本研究将从现行入市条款切入,提炼出既有规定存在的问题、分析其成因,并结合“三块地”改革试点期间形成的制度成果,提出针对性完善建议。

一、问题的提出

新中国成立以来,土地要素从高度集中的计划配置分阶段逐步向市场化配置转变,适应了社会主义市场经济体系的建设现实,但土地要素市场发育不平衡、不充分问题,对我国经济在转向高质量发展阶段过程中,充分发挥土地资源要素的作用以实现共同富裕的目标仍然存在不利影响。②参见王庆日、陈美景、仲济香:《土地要素市场化改革:产权基础、流转路径与收益分配》,载《中国土地科学》2021年第12期,第109页。完善集体经营性建设用地入市制度是土地要素供给侧结构性改革的重要内容,有助于激发土地要素市场的活力,强化乡村振兴战略实施和城乡融合发展的用地保障。③参见严金明、李储、夏方舟:《深化土地要素市场化改革的战略思考》,载《改革》2020年第10期,第19-20页。虽然《土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)已经构建出入市制度基本的框架与内容,如何入市已有章可循,但是具体的入市制度仍存在决议规则不完整、用途规则未规定、审查规则不清晰等问题。

(一)入市决议规则不完整

由《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)观之,集体土地所有权的主体界定上,农民集体为集体土地所有权人,而村集体经济组织、乡镇集体经济组织、村民小组、村民委员会均为第二百六十二条明确规定的集体土地所有权的代表行使主体。《民法典》仅从权利行使主体角度对集体土地所有权进行了规定,而农民集体本身的内涵与法律地位则缺乏依据。《土地管理法》第六十三条将入市主体明确为土地所有权人固然准确,但其决议规则仅围绕集体经济组织进行设计,与《民法典》规定衔接之后,不同的土地所有权代表行使主体,在入市决议方面是否在具体规则层面上存在一定差异仍需分析,而《土地管理法》对此并未提供更多的规则。

(二)入市用途规则未规定

有研究比较《土地管理法》第六十三条第一款与《民法典》第三百四十七条第二款,认为集体经营性建设用地入市仅限于工业、商业等经营性用途,而国有建设用地用途包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途。如何理解集体经营性建设用地入市用途中“等”之含义,将会影响入市改革“同地同权同价”政策目标的落实。如解释为“等内”,则不能用于旅游、娱乐和商品住宅等用途,有违“同权”之宗旨;如解释为“等外”,则两类建设用地的用途表达有异,但实质上是一致的。①参见高飞:《土地征收中公共利益条款适用的困境及其对策》,载《学术月刊》2020年第4期,第114页。然而,这种观点对入市用途的规制方式存在一定误解,实际上《土地管理法》及其实施条例并未直接对入市用途规则作出调整,能否用于除工业、商业之外的经营性用途仍需探讨。

(三)入市审查规则性质模糊

集体经营性建设用地入市制度的确立,对我国土地管理机制带来新的挑战,主要表现为入市审查规则性质不清问题。集体经营性建设用地使用权在法律性质上属于私权,但其设立须符合法律要求并遵循行政程序。《土地管理法》并未对入市设置行政许可,《实施条例》第三十九条、第四十条对行政机关职责作出一定安排,如入市方案、入市决议书面意见需要报市、县人民政府,市、县人民政府认为不符合规定要求的应当提出修改意见,土地所有权人应当按照意见进行修改。然而,“报市、县人民政府”“提出修改意见”的行为属性尚不清晰,需要从行政行为理论体系中寻找其定位,以明确其法律效果。

二、入市决议规则的补充与完善

现行《土地管理法》已建立入市决议规则,明确了决议主体和决议要求,然而《土地管理法》作为土地管理领域中的基本法,其所提供的决议规则与《民法典》规定的集体所有权行使主体并不完全匹配,两者之间衔接不畅,机械适用决议规则将会对入市制度运行造成阻碍。

(一)入市决议规则缺漏的具体表现

集体经营性建设用地入市制度于《土地管理法》第四次修改进入我国法律体系,彻底脱离了改革试点所带有的实验性、局部性、短期性,成为一项具有普适意义的法律制度。入市决议方面,《土地管理法》第六十三条第二款规定,入市“应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。这一规定在某种层面上是合理的,但是不够全面、周延,如有学者指出其在表述上存在将集体经济组织成员会议与村民会议(村民代表会议)混杂的问题,依照法律规定,这些决议主体之间的关系应当为:存在集体经济组织时,应当由其成员会议进行表决;不存在的,决议主体为村民会议,或由村民会议授权村民代表会议使其成为决议主体。②参见宋志红:《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有关规则的理解与适用》,载《中外法学》2020年第4期,第1051页。同时,在集体土地三级所有历史背景下,现有决议规则与部分集体土地的所有权归属情况存在冲突。

《民法典》第二百六十二条明确了集体土地所有权的行使主体,主要依据权属不同划分为三种情况,即属于村农民集体所有、分别属于村内两个以上农民集体所有、属于乡镇农民集体所有。这三种情况下根据集体所有权的归属、有无成立集体经济组织等因素,现实中代表行使集体所有权的主体包括村集体经济组织、乡镇集体经济组织、村民委员会、村民小组。而依照《土地管理法》,有权作出入市决议的仅有本集体经济组织成员的村民会议或者村民代表,与《民法典》集体土地所有权行使主体存在一定程度的脱节,主要表现在:一是乡镇集体经济组织问题,如集体土地所有权归村农民集体所有,而村集体经济组织缺位的,可以由村民委员会通过召集村民会议等方式对入市进行表决;如集体土地所有权归乡镇农民集体所有,而乡镇集体经济组织缺位的,《土地管理法》《民法典》均缺乏替代机制,可能会导致所涉土地无法入市。二是村民小组问题,《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村民委员会组织法》)第三条第三款规定:“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。”据此,村民小组与集体经济组织存在差别,村民小组会议与村民会议、村民代表会议的内涵并不一致,《土地管理法》也未对村民小组代表行使集体土地所有权时如何决议作出引导。

(二)乡镇集体土地所有权主体的特殊性

目前《土地管理法》及其实施条例的入市决议规则无法满足现实中集体土地所有权行使主体多元化的客观情况,尤其是难以兼容乡镇集体经济组织作为代表行使主体的情形,对入市程序的启动造成限制,阻碍土地要素的自主有序流动。

一方面,乡镇集体经济组织主体地位的现实困境。人民公社改制为乡镇的,其直接管理的土地也由乡镇集体经济组织经营、管理。虽然乡镇建制的恢复过程中,以“政社分离”为原则,然而实践中乡镇层面上的分离推进难度很大,很多地方以乡镇人民政府内设机构或事业单位管理乡镇农民集体所有的资源、资产,经济职能出现行政化倾向。二十世纪九十年代乡镇机构改革中,一些地方政府制定文件撤销乡镇集体经济组织,其资源、资产由乡镇人民政府管理,使得乡镇集体经济组织的缺位现象难以在短期内解决。①参见李永军:《集体经济组织法人的历史变迁与法律结构》,载《比较法研究》2017年第4期,第46-47页。甚至有学者直言,“政社分离”改革后我国很多地方的乡镇集体经济组织基本名存实亡,由乡镇人民政府对乡镇农民集体的权利义务进行代管已为常态。②参见李宴:《乡镇集体建设用地制度异化与法律反思》,载《农业经济问题》2014年第5期,第69页。即便有的镇实行资产管理改制,成立了镇集体资产经营公司,其大部分经营所得需要上交镇财政,实际上为镇人民政府的下设机构,并无集体经济组织之实,集体资产的经营收益成为政府财产。③参见韩松:《论农民集体土地所有权的管理权能》,载《中国法学》2016年第2期,第139页。

另一方面,主体虚置下乡镇集体土地所有权行使方式存疑。规范性文件中,乡(镇)农民集体为集体土地所有权主体的一种类型。④例如,原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》([1995]国土[籍]字第26号),其第三章“集体土地所有权”涉及集体土地所有权的确定、土地权属争议的处理,相关内容表明乡(镇)农民集体可以享有集体土地所有权。原国土资源部发布的《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》(国土资发[2001]359号)规定:“能够证明土地已经属于乡(镇)农民集体所有的,土地所有权应依法确认给乡(镇)农民集体。没有乡(镇)农民集体经济组织的,乡(镇)集体土地所有权由乡(镇)政府代管。”现行《土地管理法》第十一条也明确规定:“农民集体所有的土地……已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”⑤参见高飞:《集体土地所有权主体制度研究》(第2版),中国政法大学出版社2017年版,第86-88页。可见,乡镇集体经济组织的现实处境与其法律地位之间有差距,其虽为乡镇集体土地所有权的代表行使主体,具有经营、管理土地的职能,但现实中其在很多地方已经消亡或被架空,难以真正行使土地所有权。在本应由乡镇集体经济组织行使土地所有权,但其不存在或不健全的情形下,如何对土地进行经营管理无法从《民法典》《土地管理法》中找到依据。其一,《民法典》第一百零一条第二款规定,在村集体经济组织未设立的情况下,村民委员会可代行其职能,该款规定并未涉及乡镇集体经济组织。其二,《村民委员会组织法》第二十二条第二款明确,一般由村民委员会负责召集村民会议,而在乡镇层面上能否召集、如何召集村民会议不无疑问。因此,类似情况下,如何就乡镇集体经营性建设用地入市问题形成决议并无相应法律规定作出调整。

(三)集体所有权行使下决议规则的健全

“三块地”改革试点的制度成果对健全入市决议规则有一定参考作用。兹举二例,集体经营性建设用地归属于乡镇集体经济组织的,河北省保定市定州市规定入市事项须经过乡镇党政联席会议或者乡镇长办公会议集体研究决定;①参见《定州市农村集体经营性建设用地入市管理办法(试行)》(2016年)第三十八条。山东省德州市禹城市规定,集体经营性建设用地属于乡(镇、街道)集体所有的,由乡(镇)政府(街道办事处)代表集体行使所有权,②参见《禹城市农村集体经营性建设用地入市管理办法(修订稿)》(2017年)第八条。入市需要经过集体决策,确保建设用地的权属合法、产权明晰。③参见《禹城市农村集体经营性建设用地入市管理办法(修订稿)》(2017年)第二十二条。这些规定为乡镇集体经营性建设用地入市提供方式,但其问题在于不管是乡镇党政联席会议、乡镇长办公会议决议,还是乡(镇)政府(街道办事处)集体决策,均应为乡镇集体经济组织缺位时的补充规则,如存在乡镇集体经济组织应当由其成员会议作出决议。

值得注意的是,《土地管理法》及其实施条例修改完成后,定州市于2022年6月发布《定州市农村集体经营性建设用地入市管理办法(试行)(征求意见稿)》,删除了上述相关内容。推测其原因,依据《土地管理法》及其实施条例的最新规定,“入市事项须经乡镇党政联席会议或者乡镇长办公会议集体研究决定”于法无据。实际上,将类似规定作为补充型决议规则有其现实意义,国务院或地方政府制定入市管理指导意见、实施办法时应当予以考量。此外,村民小组代表行使土地所有权的,虽然《土地管理法》并未直接规定决议规则,但依据《村民委员会组织法》第二十八条第三款,村民小组会议可以依照《土地管理法》第六十三条对入市进行决议。④参见《村民委员会组织法》第二十八条第三款:“属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理,由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定,所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。”

补充型决议规则的提出虽然有助于纾解因乡镇集体经济组织缺位而无法入市的问题,但可能会导致政经不分、政府财政与集体资产不分。长远而言,应当以建立健全乡镇集体经济组织为改革目标,如有学者提出:“组建真正的代表乡镇农民集体行使所有权权能的集体经济组织,不能在乡镇政府的体制下,设置冠以乡镇集体经济组织名义的机构,而应当在乡镇人民代表大会的体制下,成立集体经济组织。”⑤韩松:《论农民集体土地所有权的管理权能》,载《中国法学》2016年第2期,第140页。

三、入市用途规则的归位与构建

入市用途是集体经营性建设用地有偿使用价格形成机制中的重要部分,影响农民集体及其成员的现实利益。当前学界有观点对现行规定中入市用途的理解存在一定偏差,需要在澄清误区的基础上,对入市用途的规制问题作出检讨。

(一)入市范围与用途的混淆

如上文所述,有研究指出理解集体经营性建设用地的入市用途,应当从《土地管理法》第六十三条第一款“工业、商业等经营性用途”切入,分析“等”是指“等内”还是“等外”。然而,该条规定的“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地”是对入市范围进行界定,明确可以入市进行有偿使用的集体建设用地之内涵,为入市前提条件之一,并非指入市后的具体用途。试举例分析之,如在“工业、商业等经营性用途”之中加上“住宅”,即可发现“住宅”与“经营性用途”相冲突,因为在入市之前用于建造住宅的集体建设用地为宅基地,宅基地以福利性、保障性为主,而非经营性;如加上“住宅”同时删除“经营性”的限制,则会变成宅基地入市,超出本条款的调整范围,也不符合立法目的。因此,以“工业、商业等经营性用途”判断入市用途有失偏颇。

结合“三块地”改革试点地区对入市用途的规定,可更加清晰地展示出入市范围与用途间的区别。试点地区通常采取三种方式进行规定,即直接调整、间接调整和引导式。其一,有试点地区采取直接调整方式规定入市用途,如辽宁省鞍山市海城市明确规定可用于工业仓储、商业、旅游、娱乐、服务等生产性、经营性项目,不得用于商品房地产和其他住宅开发建设。①参见《海城市农村集体经营性建设用地入市管理办法》(2016年)第十条。其二,更多地区采取间接调整方式规定入市用途,即不直接对入市用途作出调整,而是融入出让最高年限规定,将用途与年限相结合,这也是沿袭了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《出让和转让暂行条例》)第十二条的做法,如四川省成都市郫都区分成三大用途分别规定了最高出让年限,即工矿仓储用地,商服用地,其他营利性医疗、卫生、教育、体育等服务设施用地。②参见《郫都区农村集体经营性建设用地入市规定》(2017年)第二十条。其三,海南省文昌市对入市产业项目作出引导:“优先用于发展农村地区仓储物流、住宿餐饮、商务金融、旅游娱乐、休闲度假等实体经济产业项目”。③《文昌市农村集体经营性建设用地入市试点暂行办法》(2015年)第六条。

(二)入市用途的规制方式

在入市用途规制方式上,应当将基本规定与规划条件相结合,既需对入市用途作出基本规定,又要通过规划条件明确、控制具体宗地的入市用途。

1.基本规定:与国有建设用地用途一致

是否对集体经营性建设用地入市用途作出不同于国有建设用地的限制,其正当性需要从理论与现实层面进行反思。一方面,“赋予农民更多财产权利”是《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确的本轮农村土地制度改革的逻辑主线,而“同地同权,同等入市”为入市制度的改革目标。《民法典》确立了物权平等保护原则,不因所有制形式或权利主体不同而对物权区别对待。长期以来我国集体土地所有权的处分权能被过度限制,同为土地所有权却因归属主体不同在法律上处于不平等地位。本轮入市改革试点正是对改变这种不合理限制所作出的重要理论突破和实践探索,以彰显集体土地所有权物权属性的方式,逐步破除城乡二元土地结构,建立健全城乡统一建设用地市场。同时,“同权”为入市改革的核心要义,如在入市用途上又因“国有”与“集体”之差别而对后者用途作出更为严格的限制,将降低改革成效。④参见陈小君:《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》,载《现代法学》2021年第6期,第7-8页。

另一方面,在现实层面上,同样无法找到充足理由支持在用途上将集体建设用地与国有建设用地予以区别对待。对集体经营性建设用地入市用途进行限制,特别是禁止用于商品房建设,其背后原因主要是土地收益的分配问题。当前,部分地方政府出于最大化土地收益的考量,对工业用地进行低价出让、宽松供地,如集体经营性建设用地入市以工业用途为主,客观上增加了工业用地的供地途径,将会继续下压工业供地的价格,不利于我国土地要素市场的正常运行,也挤压了农村集体的获利空间,偏离改革之目的。①参见黄忠:《城乡统一建设用地市场的构建:现状、模式与问题分析》,载《社会科学研究》2018年第2期,第92-93页。

2.具体用途:以规划条件为管控手段

除了在原则上确立集体经营性建设用地的入市用途与国有建设用地一致外,还应当通过规划条件对具体宗地入市用途进行管控。

其一,通过规划条件规范国有土地使用权出让行为具有成熟的经验。1990年《出让和转让暂行条例》第十条规定,土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地、规划和建设、房产管理部门共同拟定方案,经批准后实施。1992年《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第五条明确,出让的地块必须具有规划主管部门提出的规划设计条件及附图。依据第六条,规划设计条件指“地块面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、须配置的公共设施、工程设施、建筑界线、开发期限以及其他要求。”2007年《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第三十九条对规划条件进行完善,一是明确规划条件的制定依据为控制性详细规划,未确定规划条件不得出让;二是将规划条件纳入出让合同,未纳入则出让合同无效,市、县规划主管部门不得擅自改变规划条件。

其二,《土地管理法》及其实施条例同样将规划条件融入到入市制度中。《土地管理法》第六十三条规定,土地所有权人应当与土地使用者签订书面合同,载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。《实施条例》对规划条件的规定更为具体,主要体现在第三十九至四十一条中,内容有:一是市、县人民政府自然资源主管部门依据国土空间规划提出规划条件,明确土地界址、面积、用途和开发建设强度等;二是土地所有权人依据规划条件等要求,编制有偿使用方案并将相关要求纳入方案,经集体决议后报市、县人民政府,后者认为方案不符合规划条件等要求的,土地所有权人应当修改方案;三是确定土地使用者后,双方应当签订书面合同载明规划条件等内容,未将规划条件等要求纳入合同的,合同无效。

综上,在法律规范层面不应对集体经营性建设用地的入市用途作出一般性的特殊限制,是否适合用于住宅建设等用途需要在编制国土空间规划过程中予以明确,即“综合考虑人口分布、经济布局、国土利用、生态环境保护等因素,科学布局生产空间、生活空间、生态空间”②《中共中央、国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》(中发[2019]8号)。,并通过规划条件连接国土空间规划与具体宗地用途,在集体经营性建设用地有偿使用实践中落实规划要求。集体经营性建设用地是否用于商品房开发由多种因素决定,如区位、人口、产业布局等,如客观上存在这种需求却被法律所限制,这部分用地需求可能只能通过重回征收转国有的方式予以满足,对征地之公共利益原则造成冲击,造成改革目的落空。③参见陈小君:《集体建设用地使用权物权规则之省察反思》,载《现代法学》2021年第6期,第7-8页。

四、入市审查规则的定性与入市职权边界的反思

政府监管职责的适当履行是集体经营性建设用地入市的重要一环,行政主管部门需要依照规定与职权对入市主体提交的申请材料进行审查,判断其是否符合入市要求。然而,《土地管理法》及其实施条例对入市审查的规定较为模糊,入市审查是否为一项行政许可仍需分析,同时由此引申出入市职权边界问题。

(一)现行法中入市审查的性质

1.集体经营性建设用地入市中的政府职责

土地要素市场的高效运转需要政府与市场的相互补位、协调配合。在入市审查中,政府职责的缺位、错位和越位均会影响建设用地市场的运行,降低资源配置的效率。依据《土地管理法》及其实施条例,在集体经营性建设用地入市过程中,政府职责主要有以下内容:

其一,规划方面。《土地管理法》第二十三条要求土地利用年度计划应当对集体经营性建设用地作出合理安排。《实施条例》的要求更为具体,其第三十七条规定国土空间规划应当对集体经营性建设用地布局、用途进行统筹与合理安排,确保在总体用地规模得到控制的前提下进行节约集约利用。此外,该规定还对利用集体经营性建设用地发展乡村重点产业和项目进行倡导和鼓励。

其二,入市审查方面。《土地管理法》未见相关规定,《实施条例》从以下方面进行规范:一是第三十九条明确土地所有权人有意愿出让、出租集体经营性建设用地,市、县人民政府自然资源主管部门应当依据规划提出该地块的规划条件,会同相关主管部门确定产业准入、生态环境保护要求;二是第四十条规定土地所有权人按要求编制有偿使用方案,本集体经济组织按规定形成书面意见后报市、县人民政府,市、县人民政府应当审查方案是否符合相关要求,并可以提出修改意见,土地所有权人应当遵照意见对方案进行修改;三是第四十一条要求土地所有权人与土地使用者签订书面合同后,报市、县人民政府自然资源主管部门备案。

其三,其他职责。一是收回土地使用权方面,《土地管理法》第六十六条规定农村集体经济组织因法定事由需收回土地使用权的,需要经过原批准用地的人民政府批准;二是制定具体办法、合同示范文本方面,《土地管理法》第六十三条明确由国务院制定集体经营性建设用地有偿使用的具体办法,《实施条例》第四十一条规定土地所有权人与土地使用者签订的有偿使用合同示范文本由国务院自然资源主管部门制定;三是行政执法方面,《土地管理法》第八十二条规定违法将集体土地用于非农建设和集体经营性建设用地违法入市的法律责任,《实施条例》第六十条明确了该条罚款额的范围。

分析上述入市过程中政府职责可知,《土地管理法》及其实施条例中并未出现“申请”“许可”“审批”“批准”等术语,从相关职责中也难以表明现行法中已设置行政许可对集体经营性建设用地入市进行管控。至于《实施条例》所规定的“报市、县人民政府”“提出修改意见”“应当进行修改”之行为属性需要进一步分析。

2.现行入市审查规定的行政指导属性

对于现行入市审查规定是否为行政审批问题,参与修法的自然资源部法规司专家指出,《土地管理法》并未要求入市方案须经政府审批。《实施条例》在修订过程中参加者对此问题也产生较大争议,赞同者认为审批可以成为地方政府在入市工作中的抓手,而反对者理由是在方案编制前行政主管部门已经提出规划条件、产业准入和生态环境保护等方面要求,此前提下再审批方案不符合“放管服”改革宗旨,属于在《土地管理法》外增设行政许可。如何理解入市审查行为的性质,其认为:“这里市、县人民政府提出的修改意见虽然不是行政审批,但具有行政指导的作用,对土地所有权人具有一定的拘束力,是实施土地用途管制的需要。”①参见魏莉华:《新〈土地管理法实施条例〉释义》,中国大地出版社2021年版,第253-255页。

所谓行政指导“是指行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。”②参见《行政法与行政诉讼法学》编写组:《行政法与行政诉讼法学》(第2版),高等教育出版社2018年版,第182页。原有政府模式已无法满足我国转型发展的现实需求,管理型政府亟待向服务型转变,管理行政、秩序行政也逐步让位于给付行政、服务行政,柔性行政方式的运用逐渐增加,而行政指导即为柔性行政方式的一种类型,具有非强制性、主动补充性、主体优势性、相对单方性、行为引导性、方法多样性、实质合法性和实施行为性等特征,是建设服务型政府的有力抓手。③参见莫于川等著:《柔性行政方式类型化与法治化研究》,法律出版社2020年版,第6-13页。可见,现行规定中入市审查行为符合行政指导的基本内涵与主要特征,将其定位为行政指导恰如其分。

同时,基于行政指导之定性分析入市审查的功能:一是时效性上,相比行政许可的实施程序,行政指导灵活性更强,能更及时有效地实现行政目标;二是入市审查具有规制性,土地所有权人依据规划条件、产业准入和环保要求制定入市方案,在审查过程中,市、县人民政府可以确保上述行政要求如实纳入到方案内容之中;三是入市审查具有指引性,土地所有权人对行政要求的理解不够准确、到位的,审查时市、县人民政府应当帮助土地所有权人准确把握相关要求,提出具体、可操作的修改意见,引导土地所有权人进行入市。

(二)增设入市行政许可的考量因素

1.入市行政许可的有关规定

无论是“三块地”改革试点地区制定的入市管理办法,还是《土地管理法》及其实施条例修改后部分地方政府出台的入市管理办法,行政机关的入市审批权屡屡见诸其中。例如,北京市大兴区入市试点工作方案中构建了入市交易程序,分为入市申请、镇级初审、部门联审、区政府审批、核发规划文件、结果备案、编制入市文件、人民进入平台交易、成交确认、价款支付和办理登记手续等共计十一个步骤,入市申请需经多次审查后由区政府进行审批,反映出较为明显的行政主导色彩。④参见《大兴区农村集体经营性建设用地入市试点工作方案》(2015年)“四、主要程序与重要环节”“(三)入市交易”。

虽然《土地管理法》及其实施条例并未明确对入市设置行政许可,但一些地区已在规范性文件中确立地方行政机关的审批权。海南省文昌市为“三块地”改革试点地区,海南省自然资源和规划厅结合最新法律于2019年11月出台《海南省集体经营性建设用地入市试点办法》,其第十七条规定了“入市方案审批”,要求:“入市方案经表决通过后,由入市主体提交给市县自然资源和规划主管部门。经市县自然资源和规划主管部门组织有关部门审查后,报请市县人民政府批准。”吉林省长春市九台区也为试点地区,长春市规划和自然资源局于2020年11月发布《长春市城乡融合发展试验区农村集体经营性建设用地入市管理办法(征求意见稿)》,其第十一条明确:“4.方案批准。出让方案经区自然资源主管部门审查通过后,报同级人民政府批准。”

2.增设入市行政许可的合法性分析

《土地管理法》及其实施条例未规定入市行政许可,享有相关立法权的主体能否建立入市行政许可制度需要结合《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)有关规定进行分析,探讨其合法性问题。

集体经营性建设用地入市属于《行政许可法》第十二条规定的,有限自然资源开发利用需要赋予特定权利的事项,依法可以设定行政许可。同时,第十三条规定了可以不设行政许可的事项,因而问题焦点在于入市是否属于该条的调整范围——如入市能通过集体土地所有权人自主决定,市场竞争机制有效调节,采用事后监督等其他行政管理方式能够予以规范的,可以不设行政许可。入市制度是集体经营性建设用地的供给方式,鉴于土地资源的重要性,是否对入市设定行政许可应当谨慎对待,且当前《土地管理法》及其实施条例已完成修法,应当在这一制度背景下,对是否新增行政许可进行探析。

其一,虽然现行法中入市审查属于行政指导,但行政主管部门在入市方案编制前已介入入市程序,提出规划条件、产业准入和生态环境保护等要求,土地所有权人应当按照市、县人民政府的意见修改入市方案等规定,具有事前性与一定强制性。其二,依据《土地管理法》第二十三条,集体经营性建设用地入市受土地利用年度计划调整,虽然集体土地所有权人可就是否入市作出决议,但实际上能否入市仍受到行政权的制约。其三,在设定权方面,《行政许可法》第十四条、第十五条规定,符合该法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可;尚未制定法律的,行政法规可以设定;这两者尚未制定的,地方性法规可以设定;以上均未制定的,省级人民政府规章可以设定临时性的行政许可。

综上,现行法律、行政法规虽未设定入市行政许可,但行政机关仍需基于我国土地管理制度对入市活动进行监管。在既有机制下,土地所有权人可自主决定是否将集体经营性建设用地进行入市交易,如在符合各项行政要求下市场竞争机制能有效调节集体建设用地的供给、价格等,依据《行政许可法》第十三条可以不设行政许可;如既有入市监管措施未能促成市场竞争机制实现对集体经营性建设用地的有效配置,可进一步完善监管措施,乃至对入市增设行政许可。尽管法律、行政法规未设定入市行政许可,地方立法机关仍可依据《行政许可法》进行设定,但因入市行政许可会对集体土地所有权人的权利行使造成较大限制,是否设定许可需要在合理行政原则、比例原则等原则的导引下进行考量。《关于深化农村集体经营性建设用地入市试点工作的指导意见》的通过,在一定程度上反映出入市工作的重要性、复杂性,入市行政许可的合理性、必要性仍需在新一轮试点过程中进行观察、研判。

(三)审视入市职权边界的维度

计划经济时代,行政机关通过指令性计划手段配置土地要素,这种方式不利于培养市场主体,也制约了价格机制的运行。①参见崔占峰、辛德嵩:《深化土地要素市场化改革 推动经济高质量发展》,载《经济问题》2021年第11期,第4页。“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”是党的十八届三中全会提出的重大理论创新。逐步确立市场在资源配置中的决定性作用是土地要素市场化配置改革的基本方向,同时行政机关职权的正当行使对入市制度的运行有重要影响,行政权缺位将会造成不当入市、无序入市,行政权过大又将在客观上削弱、限制入市主体的权利,法律法规应当对行政机关在入市中职权作出更为明确的指引与规定。探讨行政机关入市职权的边界,需要从政府与市场关系、中央与地方关系、国有土地与集体土地关系等维度上展开。

1.政府与市场关系

《土地管理法》及其实施条例的入市审查规定,一定程度上表明全国人大常委会、国务院明确了行政机关职权在市场机制中的有限性,在入市中的角色定位应当以服务者为主,而非全面主导入市活动的开展。改革开放后,随着社会主义市场经济体制逐步确立,以自治为核心的民法价值理念得到彰显,其治理精神受到认可。法治政府在组织、职责、权力范围和行政方式均应当受到法律的规范和社会的制约,“‘权自法出、职权法定,法不授权不可为’是法治政府的基本要求”①石佑启:《论民法典时代的法治政府建设》,载《学术研究》2020年第9期,第2页。。

在建设服务型政府的同时,土地要素市场化配置改革并非是一个“去管制”的过程,政府对土地要素市场规制能力的提升需要结合具体议题不断推进、深化。②参见李蕊:《农地转用领域土地要素市场化配置的制度逻辑》,载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2021年第2期,第117-119页。简政放权下,还需要建设有为政府,在土地管理中落实科学调控、分类管理、高效监管等方面要求。集体经营性建设用地的资产属性强,其配置应当贯彻市场的决定性作用,政府应当以服务、促成为基本定位。“政府作为土地要素配置规则的制定者、市场秩序的维护者、市场环境的保护者,在充分肯定市场决定性作用的基础上,仍须对市场配置土地资源进行必要的干预,扮演好设边界、搭平台、立规范、强监管的角色。”③姜海、田双清、陈乐宾:《基于共识视角的新时代土地要素市场化配置改革研究》,载《农业经济问题》2022年第2期,第76页。

2.中央与地方关系

央地关系上,地方政府的入市职权应当在中央政府所明确的范围内进行细化、具体化,不能超出相应范围,在落实措施的安排上应当积极处理好两者关系,入市行政许可的设定问题即为一例。

《土地管理法》修改过程中本可对入市设定行政许可,但最终并未设定,而《实施条例》的规定方式在文义范围内难以构成一项行政许可。现行规定是否已展示出全国人大常委会、国务院否定入市行政许可的态度与立场?未规定究竟是“尚未制定”还是认为此项活动无需设定行政许可?一方面,建立入市行政许可制度,既是以往国有建设用地管理机制的合理延续,又有利于发挥行政机关职能维护入市活动的有序开展;另一方面,不设定入市行政许可有助于彰显集体土地所有权人权利,符合“赋予农民更多财产权利”,健全城乡统一的建设用地市场,深化土地要素市场化配置改革等改革举措的精神与目的。

是否设定入市行政许可应当在统筹改革的轨道中进行明确,形成央地协同发力的改革局势。如全国人大常委会、国务院认为不在入市审查环节设置行政许可是出于改革的考量,而地方立法中出现入市行政许可则有违反改革宗旨的嫌疑。对于此类问题,国务院制定集体经营性建设用地入市的具体办法时应当予以明示,规范各级政府在入市工作中的定位与职责。

3.国有土地与集体土地关系

机械套用既有国有建设用地管理模式对集体经营性建设用地进行管理,可能会出现规则冲突、不匹配等问题。例如,当前《土地管理法》为增量入市留有渠道,但其与国有建设用地存在一定层面上的竞争,体现在规划的制定与调整、建设用地指标的落实、土地收益的分配等方面,因而现实中集体经营性建设用地入市的实施往往困难重重。④参见严金明、李储、夏方舟:《深化土地要素市场化改革的战略思考》,载《改革》2020年第10期,第22页。

在国有与集体土地市场中,政府的职能与边界应当有所区别。“在城市土地市场中,政府应履行所有者职责,合理调控城市一级市场供给,开展二级市场的监测、服务和监管;在农村土地市场中,政府应作为服务者、协调者和有限管理者存在,在突出集体所有者的主体地位前提下,完善制定法律法规、明确规划和用途管制、调节土地增值收益分配、推进流转市场建设和加强服务体系配套。”①王庆日、陈美景、仲济香:《土地要素市场化改革:产权基础、流转路径与收益分配》,载《中国土地科学》2021年第12期,第113页。因此,为推进农村土地要素市场化改革,土地管理机制的健全与完善应当围绕数量控制、用途管制和市场监管等方面工作开展。②参见钱文荣、朱嘉晔、钱龙、郑淋议:《中国农村土地要素市场化改革探源》,载《农业经济问题》2021年第2期,第11-12页。

结语

党的二十大报告提出,深化农村土地制度改革,赋予农民更加充分的财产权益。“三块地”改革试点虽已结束,但新一轮入市试点工作又将开始,入市制度仍需在接受实践检验的过程中继续完善。现有试点实际成效表明,集体经营性建设用地入市制度对有效提高农村产业发展用地保障能力和农民土地财产收入水平,进一步释放农村地区的发展活力具有积极的现实意义。法律文本中入市制度安排的明确性、合理性、严谨性,决定其能否在实践中顺利运行并产生预期效益。《土地管理法》及其实施条例已对入市制度主要内容作出基本规定,行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章可以对入市制度进行更为全面、周延的设计。在要素市场化改革背景下,入市制度需要在“有效市场”与“有为政府”的互动框架中予以改进。本文尝试指出现行规定在入市决议、入市用途、入市审查方面存在模糊性、局限性问题,并融合法理论、法体系、试点经验对这些问题逐一剖析,期待助力后续立法的开展。