容错免责的法治功能及其适用范围

聂帅钧

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)

根据“有权必有责”的原理，行政主体应当对执法者的失误或错误予以问责，这亦是推动法治政府建设的内在要求。正因为如此，容错免责也就理所当然地成为法律责任机制中的一种例外存在。但是，通过梳理整个法律体系，可以发现容错免责条款在我国规范文本中其实并不少见。笔者以“容错免责”为全文关键词在“北大法宝”数据库中进行检索(最后检索日期为2022年8月27日)，得到包含容错免责条款的中央法规15件、地方法规784件。与各地积极开展的立法实践相比，法学界对这一议题的关注却显得相当欠缺①。既有少量关于容错免责的法学研究主要是从其整体创设的必要性、正当性与法治化角度切入[1]，而未关注到该制度所可能存在的异化倾向。事实上，随着近年来免于追责案件数量的不断增多，容错免责的高频率运用逐渐超出了其制度设定的阈值，开始承载不应有的功能。从适用范围上进一步观察，容错免责正呈现出不断宽泛化和常态化的发展趋势。值得注意的是，任何一项制度的构建及运行都有其发挥效力的边界和空间，一旦超出了预设范围便会产生负作用。更重要的是，作为责任追究的一种例外状态，容错免责本身就不应该成为常态，否则，会削弱问责效果。鉴于此，本文以考察容错免责异化倾向的典型表现为起点，重新审视容错免责机制的法治功能，并在此基础之上提出从事项、对象、主观、结果四个要素来识别一项执法活动是否属于容错免责适用范围的判断框架，期冀为该制度的未来发展和有效运行提供建设性的参考。

一、实然图景：容错免责异化倾向的典型表现

容错免责在助推改革进程的同时，也会造成一系列负效应。对此，有观点指出，对“改革失败者”的豁免权有可能沦为官员的豁免特权[2]。从严格的法治主义立场出发，容错免责的过度化和宽泛化会带来明显的边际递减效应，主要表现为以下三个方面。

(一)突破程序法定原则的基本要求

根据程序法定原则的要求，执法者作出行政行为时只能按照成文法规定的程序进行，不能自行设定[3]。然而，既有实践中出现了对逸脱必经程序步骤的执法行为予以免责的现象，这不仅直接突破并克减了法定程序步骤，还容易架空正当程序理念，造成背离程序正义价值追求的不良后果。譬如，在X新区某橡胶公司消防设施查封案中，徐二等查封操作违反《行政强制法》第18、19、25条之规定[4]。又如，汤河镇大坊坞村服务中心办公楼建设工程未严格履行招投标手续，违反了《招标投标法》第3条之规定[5]。虽然从结果上看，这些执法者不符合程序规范要求的行为并未酿成重大损失、产生不良影响，且在客观上达到了行政目标，但是，站在规范主义的立场上观察，法定的程序、步骤无疑是执法者作出决定时所必须履行的义务，其置法定程序要求于不顾的行为本质上仍属于违法行为，不能以执法结果符合“共同善”的标准而替换了对程序违法的评价，否则会严重破坏法治观念。

(二)难以有效防范权力寻租的风险

本质上讲，容错免责的认定过程涉及权力的运用，所以容错免责适用范围的不断扩大其实反映了权力扩张的冲动，由此也容易引发滥用容错免责的风险，出现保护变庇护、激励变纵容的异化现象。在容错免责的具体实践过程中，伪改革者可能将此“豁免权”当作规避责任、权力滥用、盲目创新的“免责金牌”[6]。例如，干部王进春因在迎战台风“利奇马”工作中表现突出，免于追究之前外出考察绿化苗木期间违反廉洁纪律的责任就涉嫌滥用容错机制[7]。毕竟，迎战台风与外出考察两者之间既不具有事理上关联，也无法律上的因果关系，不能因迎战台风有功而免除外出考察的法律责任。又如，望远镇望远社区党支部书记黄光斌因之前工作认真、踏实肯干，免于追究违规安排人员到千户南区物业服务队工作同样涉嫌滥用容错机制[8]。可以预见到，如果不对容错免责的启动条件予以限制，不仅会削弱对执法活动的监督力度、无法防范执法者滥用权力的风险，还不利于公共利益的实现。更为重要的是，当前实践对容错免责认定过程的监督制约存在不足。如一些地方没有建立容错纠错监督机制，新闻媒体等监督者缺乏有效参与日常监督的途径，难以把握事实真相，而且往往受到被监督者的领导，监督缺乏独立性、权威性，造成监督流于形式[9]。

(三)无法平等保护容错免责权

从法理层面审视，容错免责权在权利之“新”和利益主张的“权利化”这两个维度上都具备了足够的合理性与正当性，是一种以“公主体”为中心的新兴权利[10]。因此，基于平等原则的内在要求，“犯错”情形相同的执法者应当给予同等程度的法律保护。然而，由于缺乏中央顶层设计的指引，形成了地方碎片化的立法状况，导致不同地方的容错免责认定不尽相同甚至差异很大，亦即相同情形得到不同处理，产生了“同案不同责”的现象，不利于在个案中实现实质正义。就此而论，免责实践可能与平等原则的要求之间存在巨大张力，这不仅会破坏法秩序的统一，还将消解容错免责的权威性和正当性。例如，公职人员因国家政策调整而致使工作未达到预期效果，在新疆维吾尔自治区能够免责，而在北京市却无法免责②。究其原因，容错机制缺乏一部全国性的、统一性的政策文本作为各地实践的依据和指引[11]，地方政府可以通过“制度化”的形式将自身的权力意志甚至地方利益予以确定化，并创设一个相对开放的空间，由此带给地方政府在权力话语上的自主性和裁量空间，容易滋生规避法律现象[12]。

(四)小结：容错免责机制亟待纠偏

由是观之，容错免责在实践运行中所呈现出的异化倾向极易造成一系列的负效应，这不仅使法治实施相当随意、削弱法律的权威，产生了背离法治的后果，还会在客观上限制、消解乃至反噬责任追究的威慑效能，使部分执法者逃避法律制裁。或者说，容错免责的实践操作已在一定程度上超出了免责的合理边界，随之导致该制度无法发挥创设者所期待的法律效果。从这个意义上讲，容错免责很难称之为一项成功的制度，并未起到应有的实施效果。因此，迫切需要规范容错免责的运用，坚决防止其被不当适用乃至滥用。从法理层面进一步反思，容错免责之所以会陷入宽泛化和常态化的困境，与其法治功能定位尚不清晰存在莫大的关联。可以说，正是由于容错免责认定主体③在开展工作时难以准确把握容错免责的法治功能，才诱发免责的随意乃至盲目适用，导致容错免责的制度运行出现异化倾向。所以，为了避免和应对容错免责在实践中出现异化倾向，亟须从法治层面认真探寻并明确其功能定位。

二、应然定位：容错免责法治功能的理论澄清

明确容错免责的功能定位是确立其适用范围的基本前提。因为，容错免责的法治功能不仅决定着该制度的实践运行，还关乎该制度的预期效果。那么，容错免责在应然层面上究竟承载何种功能以及能够承担何种功能？在笔者看来，容错免责同时具备三重法治功能，分别是助推功能、激励功能与限缩功能。

(一)助推功能：促进改革创新

所谓助推功能，是指创设容错免责机制的核心目标应定位于助力深化改革、推动创新发展。经梳理相关法律规范发现，各地法律文本中写入容错免责条款的初衷无不是为了促进全面深化改革目标任务的实现，如《深圳经济特区改革创新促进条例》第41条、《西安市改革创新促进条例》第25条、《湖北省全面深化改革促进条例》第12条、《霍尔果斯经济开发区条例》第6条等。可以看到，容错免责机制已成为各地政府推进经济社会体制改革创新的重要抓手。从理论上讲，容错免责之所以会在行政管理的各个领域得以兴起与发展，是改革与法治相脱节的必然产物。

一方面，法律具有滞后性，其总是赶不上经济社会生活的发展，总是跟在实践的后面跑[13]。尤其是面对深化改革实践中层出不穷的新问题、新挑战和新矛盾，在法律空白抑或法律规则的模糊地带，执法者并无现成答案和具体操作规则可以遵循，往往处于无法可依的尴尬境地，难免出现执法失误或是执法偏差。然而，根据权责一致的公法原理，执法者又必须为此种情形下所作出的行政决定承担法律责任。客观分析，这些法律责任的产生与其说是因为执法者个人的问题，倒不如说是滞后的法律规定无法充分应对社会发展需求所致。所以，为了破解滞后的法律无法引领改革的困局，需要对执法者的失误和错误予以宽容，为执法者推动改革免除后顾之忧。

另一方面，改革本质上意味着引领性和创新性的探索，其是一个不断试错的过程，会在一定程度上突破既定的法律规则。倘若因受到既有法律规定的束缚就停滞不前，那么势必无法实现全面深化改革的目标。实践中，部分政府官员因为害怕犯错受到高压处置而不愿积极作为，出现了“避责型不作为”现象，严重影响我国经济社会的发展[14]。因此，为了保证经济社会改革的顺利推进，应当允许执法者在缺乏法律指引的情形下试错，也就是“摸着石头过河”。否则，执法者为了躲避追责的风险消极不作为，会助长不求有功但求无过的不良风气，社会发展也随之失去创新的动力。此时，若能免于追究执法者的法律责任，不仅可以激发执法者主动实现改革创新目标的动力，还有利于减少推动改革创新的风险和阻力。已有研究表明，容错免责能够通过完善组织差错管理实践而激发公务员积极工作情绪，促使公务员从错误中反思学习，并最终提升公务员创新绩效[15]。可以说，容错免责将成为执法者积极进取、担当作为的“助推器”，促进改革走深走实。

从法理上讲，当确定在改革的某一领域中需要以“先行先试”的方式进行制度创新时，基于创新和“试错”的需要，应将制度建设过程中的具体问题交由行政机关解决，并赋予其相应的裁量和判断权[16]。这就意味着，在先行先试的改革创新中，行政机关不追究执法者的法律责任也是具有正当性基础的。并且，相较于一般情形下的履行职责而言，积极推动改革创新意味着执法者要承担更多的义务，所以出于权利义务相一致的原理，需要对担当作为的执法者给予更多的权利，亦即要赋予执法者不因积极作为而被追责的权利，这也是全面深化改革的题中应有之义。

(二)激励功能：保护执法者能动性

激励功能可以理解为，通过在一定程度上排除执法者原本所应承担的法律责任，以保持行政权力积极进取、能动作为的特性，从而激发并强化执法者改革创新的内在动力。毋庸置疑的是，在政绩考核与严格问责的双重压力下，任何一个执法者都会谨慎考量和仔细权衡自身行为所可能引发的法律后果。然而，惩罚机制虽然在一定程度上会对执法者形成激励，但从本质上讲，这种激励是因压力而产生的，并不能唤起执法者内心的认同，因而难以对执法者形成长久激励[17]。这就意味着，理性执法者为了规避不可预测的政治风险和法律责任，往往会主动选择“不做不错”的求稳避责策略。毕竟，从法经济学“成本—收益”的角度看，面对复杂艰巨的改革重任，执法者所承受的压力和风险远大于其受益预期[18]。这就导致当避责策略有效时，高强度的问责可能引发更为激烈的避责行为[19]。换句话说，面对严厉的责任追惩机制，执法者“宁可不干事，也不要出事”，积极追求责任最小化，奉行不出事的执法逻辑，从而呈现出消极不作为、懒政怠政的避责状态。

为了破除执法者避责所导致的不作为现象，有必要创设容错免责机制对其予以特别的法律保护，以激发其积极性、主动性和创造性。亦有论者注意到容错发挥着正向激励功能：一是引导干部树立敢为人先的创新精神以及责任意识；二是消除改革路上干部畏惧犯错的避责心理；三是通过容错免责的制度化落实，保障因勇于创新而造成过失的干部能够被容错、被免责，激励干部担当有为[20]。概而言之，容错免责的主要目的和机理在于透过提供特殊的法律保护以实现选择性激励。如果将容错免责视为一种制度上的创新，那么创新之处不在于纠错，而在于对错误的容许[21]，亦即通过宽容执法者在先行先试中的错误和失误，激励执法者敢闯敢为，从而增强执法活动的创新性和灵活性。

具体而言，在微观个案层面，通过容忍和接受执法者的某些未造成严重损失的行为，在一定条件下给予其特殊的保护，豁免其法律责任，保护执法者敢于创新的积极性，减少他们行使职权时的顾虑，使其不再顾首顾尾，果断、大胆地履职，提高行政工作开展效率。从责任政府的逻辑上讲，执法者行使行政职权的同时也担负着责任，这意味着免责对象本来就应该受到惩戒和追责，只是由于满足特定的条件而不需要承担责任④。正是如此，容错免责可以有效地为执法者提供责任“安全港”，在作出裁量决定时，只要其忠实于法律和良心，便可以不担心潜在责任的产生[22]。在宏观群案层面，容错免责典型案例具有较大的价值指引作用，借助公布典型案例的方式能为执法者提供行为规则和预期，强化执法者对容错免责机制的认同，从而引导行政执法活动朝着改革方向前进，确保行政执法步入创新发展路径。应当看到，容错免责的出现恰恰是为了保障权力正确行使，保障权力在行使过程中保持能动进取精神[23]。从整体意义上理解，鲜活的容错免责典型案例能以良好的模范带动效应提供正向激励。可以说，任何成功的免责案例都具有极强的示范效应，会对干部群体产生切实的鼓舞作用，对于激发干部群体担当作为和改革创新热情是非常有帮助的[24]。在容错免责认定实践中，各地相继编发了一批容错纠错典型案例⑤，希望以典型案例示范引领，尽可能地调动不同执法者进行创新的主观能动性和积极创造性，从而达到促进改革的效果。

(三)修正功能：矫治问责偏差情形

所谓修正功能，是指当严格问责会对执法者个人产生难以容忍的不公平结果时，有条件地对其进行免责以实现实质意义上的“公平正义”，从而减少行政问责的偏差与失误。众所周知，法律责任机制有助于约束行政权力的运行，对执法者严肃追责既有助于督促执法者积极执法，也是贯彻依法行政的必然要求。但值得注意的是，过度问责会严重影响行政效率，导致次优或无效的决策，无法提高绩效[25]。当前的追责实践仍是问责过多，对免责问题则明显关注不足，责任豁免制度并不发达。事实上，如果不区分主观动机或客观后果而对执法者一律严格问责，则会致使个别执法者受到过度的惩罚，遭受极不公正的对待。这既与合乎比例原则的要求不符，同时也会导致执法者敷衍乃至逃避行政义务。因此，要在强化责任约束的同时鼓励创新、宽容失误[26]。这就意味着，必须对当下过分强调惩罚、威慑的责任机制进行变革，在“违法→制裁”的逻辑链条下建立必要的责任豁免空间以达到及时刹车的效果。申而言之，问责与免责应并重而不可偏废，借助容错免责机制可以在一定程度上矫治行政问责的严厉性，以实现责任追究的“紧急制动”，从而形成“违法→制裁→豁免”的逻辑链条。所以，从法律效果的角度看，以豁免为目标的容错免责规则在本质上是对以威慑为内核的责任追究机制的修正与调和，其直接限缩了责任追究的效能和边界，维持了权力与责任配置的平衡。

当然，容错免责的修正功能应有一定限度，不得损及责任追究的威慑功能。这是因为，问责与免责分别代表了责任机制运作的“常态”与“例外”。从表面上看，问责和免责的规制对象均是行政权力的运行，它们都是实现责任机制的重要制度安排，免责构成问责之外的一种必要补充。但从本质上讲，这种例外状态不应成为一种日常性的存在。实际上，二者在目的、功能、后果等方面具有明显的差异(见下表)。比如，问责立足于防范权力出错角度，而免责立足于鼓励改革创新角度[27]。甚至从一定程度上讲，两者之间存在着巨大张力和价值冲突：如果严格贯彻全面问责，则势必没有容错免责的存在空间；相反，如果容错免责涉嫌滥用，过度扩张容错免责的适用范围，使例外情形成为常态的存在，则必然会反噬并消解责任追究的威慑功能和惩戒功能，这种情况更需要警惕。因此，为避免消解以惩罚威慑为核心的责任追究机制，需要明确容错免责修正功能的边界，对容错免责适用范围施以必要的限制。

问责与免责的法律区分

三、如何识别：确定容错免责适用范围的要素

能够看到，容错免责的实然图景与应然定位之间出现严重错位，究其根源在于其适用范围模糊不清。因此，明确容错免责的适用范围，则是扭转实然图景与应然定位背离局面之关键。可以说，确定容错免责的适用范围是该制度有效构建与顺利运行的关键所在，唯有划定科学、合理的适用范围，才能有效发挥其应有的法治功能，实现问责与免责之间的平衡。亦有学者认识到，科学界定容错边界是构建干部容错免责机制的首要任务[28]。本文拟从以下四个要素来识别并判断执法者的某一行为是否属于容错免责的范围：一是限定容错免责的事务领域，即容什么样的错；二是明确容错免责的调整对象，即针对哪些人容错；三是考察执法者行为时的主观心理状态，即为何出错；四是客观评估执法者行为所引发的后果，即犯错的程度。简言之，只有在个案审查中同时考量这四个要素，容错免责认定主体才能最终决定能否免除执法者本应承担的法律责任。

(一)事项要素：不适用于常规性工作

客观上讲，行政管理的事项繁冗且复杂，容错免责不可能覆盖行政管理领域的方方面面。所以，实施和推进容错免责所面临的最大难题就是确定哪些事项领域属于免责的范围，以及哪些事项领域不属于免责的范围。目前，中央政策文件仅是从顶层设计层面确立了“三个区分开来”⑥的基本要求，大致将容错免责的适用范围列举限定在“推进改革”“探索性试验”“推动发展”三个事项领域，但既未阐明这三个不确定性法律概念的定义，也未进行详细且明确的列举。由于该纲领性意见并没有明确容错免责情形的构成标准，导致了各地政策文本扩大容错免责的情形，使得“免责”和“问责”的界限难以明晰[29]。而且，从措辞上分析，“改革”“试验”和“发展”的概念内涵都具有不确定性、过于模糊和高度抽象性等特点，存在着较大的解释空间，并不符合法的明确性要求。事实上，由于社会生活复杂和决策领域宽泛，要一一列举出哪些决策失误可以容许是很困难的[30]。这就意味着，若从正向界定则势必无法给出一个明确、清晰的范畴，不仅很容易挂一漏万、难以穷尽，还无法发挥容错免责的制度优势。

在此种情况下可另辟蹊径，从反向排除的角度出发，认定何种事项领域不属于容错免责的范围。根据执法工作是否涉及创新，可以把行政执法划分为“创新性工作”与“常规性工作”两种相反情形。从制度创设初衷来看，容错免责在本质上就是要宽容执法者由于大胆改革创新而导致的失误和错误，指向“创新性工作”。与之相对，只要法律规定明确或不具有裁量空间的领域就不属于容错的范围。正如有论者所提出的：“容错免责针对的是久攻不下的改革难题，包容改革过程中因巨大的不确定性而可能出现的改革失败，而不是日常工作。”[31]显然，创新性工作与常规性工作之间存在本质差别，创新性工作往往要突破法律规定，或存在于无法律规定或法律规定不明确的情况下。创新的不确定性与风险性决定了执法者工作失误的可能性，因此对缺乏经验、先行先试出现的失误应该宽容看待[32]。

容错免责的事项领域不应当扩展到行政执法活动的全部范围，而应限定于因突破旧的体制机制束缚所引发的失误。需要指出的是，责任豁免应该分清类别，虽然常规性工作的失误或错误在符合一定条件情况下也能免责⑦，但这种情形下的责任豁免不可与创新性工作的责任豁免混为一谈，它们在免责目的、内容指向等方面有较大区别。换句话讲，即便这些常规性工作确实由于不可抗力、及时纠正、情节显著轻微等缘由确应免责，但日常做出的一般执法决策并非是对法律法规的突破，也非是在法律法规空白的情形下作出，故而对其不能以改革创新为名而免责，不能进入容错免责的制度通道。容错实践发生在特定岗位日常本职工作过程中，本就丧失了容错机制启动的前提，不应适用容错机制[33]。因此，容错免责应当限定在改革创新领域之中，而非拓展到一般的常规性工作，将“常规性工作”纳入免责范围其实是对容错免责机制的误用和滥用。

(二)对象要素：行使公权力的公职人员

所谓对象要素，要解决的是对哪些人进行容错免责的问题。在政策文件中，“三个区分开来”虽提出了容错免责的对象是“干部”，但干部的范围比较抽象、模糊，其具体包括哪些人员有待进一步的细化和解释。严格来讲，“干部”这一概念应被理解为政策性表达，而非一个规范意义上的法律概念。因此，这就需要结合《公务员法》和《监察法》中的相关法律规范来解释“干部”的内涵外延。

其一，《公务员法》上的公务员应被认定为“干部”，也就是依法履行公职、纳入行政编制、由财政负担的工作人员。但根据《公务员法》第3条第二款之规定，监察官、法官、检察官等管理另有规定的，从其规定。据此但书条款，法官、检察官就应被排除在容错免责对象之外，这也体现了司法责任与行政责任、政治责任之间的区别。

其二，鉴于《公务员法》上公务员的覆盖范围较窄，无法包括国有企业、事业单位和基层群众性自治组织中的人员，所以干部的范围应以《监察法》所确立的监察对象为参照系，亦即第15条规定的人员。与我国《公务员法》上的“公务员”相比，《监察法》所确定的“公职人员”的范围更广泛[34]。在《监察法》的视野里，村委会主任、国有企业领导等主体虽不具有“公务员”身份，但亦可成为公职人员而被认定为监察对象。原因在于，判断一个人是不是公职人员，关键看他是不是行使公权力、履行公务，而不是看他是否有公职[35]。遵循此逻辑，判断某一执法者是不是容错免责的对象，就应从实质层面识别其是否在社会管理事项中行使了“公权力”，而不能囿于其是否在形式上具有“公务员”身份。这样一来，就有相当一部分的非编人员也能归为容错免责的对象，如基层工作人员、国有企业管理人员、公办教育单位管理人员等。显然，以是否行使“公权力”作为识别容错免责对象的标准更符合推动改革创新的设立初衷，毕竟这部分工作人员在全面深化改革过程中亦发挥着不可替代的推动作用。

(三)主观要素：无意过失且善意履职

所谓主观要素，是指重点考察执法者对于自己的执法行为秉持何种心理状态。执法行为是执法者主观心理状态的外化。因此，判定执法者行为作出时的主观心理状态就显得尤为重要而迫切。然而，如何探究并评价执法者的主观状态本身就是一个主观性很强的问题，也是启动容错免责程序面临困难的症结所在。毕竟，执法者的主观状态和内心意识具有易变性、高度抽象以及隐匿性强的特点，其行为时的真实心态无法还原，也难以为容错免责认定主体所客观把握。综合既有的规范文本和学说理论可知，容错免责不仅要求执法者主观上是无意过失，还要求执法者善意履职。

一方面，根据“三个区分开来”的基本要求，能够获得责任豁免的执法者，其行为时的主观心态只能是无意过失，对于一般意义上“明知故犯”“我行我素”的故意心态则不能得到豁免。在认识因素层面，无意过失意味着没有预见到执法活动可能发生危害社会的结果。在意志因素层面，无意过失不希望发生危害社会的后果。而且从目的指向上看，执法者的无意过失行为不能是为了谋取私利，即执法者只能是为了实现和维护公共利益而行权。另一方面，执法者必须善意履职。有学者认为，公职人员应善意地履行职权职责，具体包含三层指向：一是忠实地执行法律；二是诚意探寻法律目的和公开相关考虑；三是真诚认可并努力使行为符合法律目的[36]。善意履职其实是《公务员法》第14条所规定“忠于职守”“勤勉尽责”的具体表达，因此其在内涵上与公务员忠诚义务具有可等价性⑧。

问题在于，该以何种标准认定执法者不存在无意过失且是善意履职的呢？对此，笔者认为只要执法者在履职过程中尽到了应有的注意义务，就可判定其主观上是善意的且不存在无意过失。从程度上看，执法者须尽到的注意义务要高于“一般理性人”，但明显低于特定行政管理领域内的专家。这是因为，执法者作为公权力的行使主体，需要具备完备的公务知识、丰富的执法经验以及较高的规范认知。而且，其专业水平、判断能力、防止妨害发生的能力等，非普通大众可比，执法者的注意义务应是管理者标准的注意义务，是作为行业主管机关应具有的注意义务，其程度要求显然应当比民法上的注意义务更严格[37]。执法者在公共事务管理过程中应保持比一般社会公众更高的理性，并对执法行为正当性与损害结果之间的关联性认知要强于侵权法上的“一般理性人”。与此同时，执法者又并非特定行政管理领域内的专家，并不具备特定的专业知识和技能，所以在具体专业事务上的理性可低于专家理性。

(四)结果要素：以轻微危害后果为限

所谓结果要素，指向评估执法者行为所导致危害后果的严重程度。一般而言，对于造成的危害后果轻微、社会危害性较小的执法者可予以免责。相反，对于造成重大危害后果的执法者则一律不能免除责任。这不仅是因为，在民主政治社会氛围中，对造成重大危害后果的执法者进行问责是回应公众和社会诉求的基本方式。更为重要的是，行政权力致损必然涉及国家、社会或公民个体的利益，无论受损的利益主体是谁，必须有人承担法律、道德或政治上的不利后果，只有这样政府才是负责的、民主的[38]。“轻微”是执法者行为给公民或社会所造成危害的容忍程度。由于对“轻微”的评价必然包含容错免责认定主体的主观价值判断，因此应尽量从客观方面着手。实践中，一般从两方面作出判断：一是所造成经济损失的占比较低，二是执法者已经主动采取了补救措施来挽回损失、降低影响，消除了危害后果。

(五)小结：容错免责判断标准的法律构造

容错免责固然非常好，但是它必须有清晰的技术边界[39]。如果容错免责的适用范围失之过宽，以至于常规性工作皆可以免责，则显然与其设立初衷相悖；如果其适用范围过窄，则难以收到促进公职人员积极地、能动地履职之功效。由此观之，确定宽窄合理的容错免责适用范围，对于实现促进创新、推动改革等制度预设目标而言至关重要。容错免责的适用范围并非完全没有边界，其是一种有限度的豁免。为了避免容错免责沦为行政权力运行的避风港，使其真正成为精准有效、科学合理的激励工具，笔者通过要素化思维，基于事项、对象、主观和结果等四个要素建构一套科学判定在何种情形才能予以免责的基本分析框架，进而为容错免责认定工作开展提供一个相对明晰的操作标准，从而在学理上廓清容错免责的适用范围，提高免责的精准化程度。综合以上分析，本文认为这四个基本要素的判断标准分别为：在事项要素上，应局限于创新性工作；在主体要素上，限定为行使公权力的公职人员；在主观要素上，要求执法者是无意过失且善意履职；在结果要素上，靶定产生危害结果比较轻微。

从逻辑关系上看，运用这四要素加以判断是一个层层深入和循序渐进的评价过程，只有符合上一个要素的判断标准，才能进入下一要素的判断，而且，只有综合考察了事项、对象、主观和结果这四个要素，才能具体认定某一执法活动是否属于容错免责的范围。这一逻辑框架通过对容错免责认定主体思维过程的程式化设计，能够最大限度地压缩容错免责的任性空间，限制认定主体的滥权行为，消除责任追究的模糊地带，从而将容错免责的机制运行导向良性的轨道。总的来说，这一判断框架具有较好的操作性和较高的可评价性。因为实践中何为常规性工作、是否尽到注意义务等并不具有确定的内涵，在容错免责的认定过程中难以准确把握。

四、何去何从：容错免责应回归设立本意

容错免责认定主体必须充分认识到免责机制是一把“双刃剑”，其既可以成为促进改革创新和社会发展的“助推器”，也可能沦为执法者逃避责任追究的“护身符”和“挡箭牌”。实践证明，容错免责适用范围的扩大化已背离了制度创设的初衷，且造成了各种负向的法治效应，亟待纠偏。基于此，当前最重要的是平衡好问责与免责之间的关系，以规避、弱化容错免责机制潜藏的消极作用。其中，健全容错免责的规范依据并严格限定其适用范围，乃是弥合实然与应然之间疏离状态的关键。为了遏制行政权滥用的风险，亟须明确容错免责适用范围和边界限度，防止其被泛化和过度使用，促使容错免责回归制度设立初衷。

尽管在具体制度设计中如何科学划定容错免责的适用范围是一个棘手的难题，但笔者仍试图从理论上搭建一套较为精细化的判断框架，构筑法律意义上的容错免责识别标准，以将免责限定在合理界限之内。“事项领域+行为主体+行为动机+行为结果”这一判断框架，大致勾勒出容错免责的范围与边界，从而缩减容错免责认定主体在判断时所存留的裁量空间，增强了容错免责规则的清晰性、可操作性和可预测性。

注释：

① 截至2022年8月27日，笔者以“容错免责”作为篇名关键词在中国知网上检索，仅搜索到31篇学术期刊类文献；以“容错纠错”作为篇名关键词在中国知网上检索，共搜索到295篇学术期刊类文献。其中，既有的研究多属于政治学、管理学等学科，从法学角度展开研究的文献仅有10余篇。

② 参见《新疆维吾尔自治区干部容错纠错暂行办法》第7条、《关于激励干部担当作为实施容错纠错工作办法(试行)》第8条。

③ 从规范文本上看，究竟是由纪检监察机构还是组织人事部门来启动和推动容错免责的认定程序，目前并无明确答案。参见方印，李杰.环境执法容错免责的法理与边界[J].中国地质大学学报(社会科学版)，2020(3):66。鉴于此，本文采用“容错免责认定主体”这一称谓来统一指代启动容错免责的相关主体。

④ 须注意的是，启动容错免责的逻辑元点是执法者负有法律责任，在此前提下才有免除责任追究的空间，因此容错免责不是责任追究的阻却事由，并不构成对责任成立的阻碍，而是事后责任的免除。既有法律规范也体现的是此种观点，譬如《关于党员干部改革创新容错免责的实施办法(试行)》第9条将容错免责的启动时间限制为问责程序后7个工作日内，这就意味着是先问责后免责。

⑤ 如安徽省纪委监委向全省纪检监察机关印发了《容错纠错典型案例选编》，宿迁市宿城区委办公室印发了《宿城区“担当作为容错减责免责”和“不担当不作为追责问责”典型案例》，等等。具体参见陈多润.安徽编发容错纠错典型案例[N].中国纪检监察报，2021-10-22(03)；金黎伟.宿城：编制典型案例发挥审理治本功效[N].宿迁日报，2018-10-31(A8)。

⑥ 《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》中指出：“把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误错误，同明知故犯的违纪违法行为区分开来；把尚无明确限制的探索性试验中的失误错误，同明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来；把为推动发展的无意过失，同为谋取私利的违纪违法行为区分开来。”

⑦ 参见《湖北省行政问责办法》第17条、第18条，《北京市行政问责办法》第14条、第15条，《济南市行政过错问责暂行办法》第18条、第19条，等等。

⑧ 公务员的忠诚义务要求公务员在履行公职以及与公职相关的行为中，要忠于职守、尽心履职。具体参见姜裕富.行政问责制的伦理基础：公务员忠诚义务研究[M].杭州：浙江大学出版社，2013:19。