平台经济领域反垄断治理的问题与对策

孙 力

（山西省委党校（山西行政学院），山西 太原 030006）

一、平台经济的概念及特征

平台经济是一种基于数字技术的新型经济体系，由数据驱动、平台支撑、网络化的经济主体组成，它是基于数字平台的各种经济关系的总和。简单地说，平台经济是指依托平台进行交易的商业模式。平台本质上是一种市场物化、一种虚拟或真实的交易场所，它将各种报价链接在一起。平台本身不生产任何产品，但可以促进供需双方之间的交易，收取相关费用或赚取价差。

平台经济是大数据迅猛发展背景下一种全新的经济模式，它不仅突破了传统经济组织，也改变了传统经济形态。平台经济具有以下几个显著特点。

1.属于典型的双边市场

平台企业针对的是消费者和提供商品、服务的销售者，他们分工明确，其中平台企业负责把各类市场主体和社会资源进行整合，扩大用户规模，实现平台价值、客户价值和服务价值的最大化。

2.具有强大的规模经济

当平台企业率先锁定一个新的市场，或者凭借技术和业务上的优势获得在该市场中的主导地位时，由于互联网的溢出效应和锚定效应，该企业容易形成更大更强的规模经济。另外，市场集中度高的平台可以显著降低平台使用者的交易成本，从而吸引更多的用户使用该平台，因此平台企业通常具有更大的规模和经济效益。

3.具备一定的类公共属性

目前，平台经济经营的领域通常与人民的日常生活息息相关，涉及人民的衣食住行等，这使得平台企业的公共服务提供者的特色凸显出来。另外，平台是具有非排他性和非竞争性的特征，表现出一定的公共基础设施的特征。因此，虽然平台企业主要由私人投资运营，但它们显然具有一些公共属性。

4.严重依赖数据元素

基于互联网的平台经济是基于新一代信息技术快速增长的新型资源供给经济模式，它以数据为生产要素或宝贵资源，其运行中也自然产生大量数据。同时，数据资源和算法是平台企业在竞争中取胜的关键要素，因此，数据要素的积累和算法的提升对平台企业的重要性不言而喻，可以极大地增加平台的效用并形成竞争优势。

二、平台经济的主要垄断行为

平台的主要作用是让平台使用者以较低的价格完成配对和买卖。从用户的角度来看，平台为搜索、配对和交易以及各种相关的技术手段和工具提供了一个坚实而集中的场所；但对平台企业来说，它是通过方便使用者配对和买卖来赚取利润的一种方式。因此，平台企业以及同类公司出于自身利益的驱使，引入限制竞争手段来赚得更多利润，可能损害社会公益。

1.歧视性定价做法

歧视性定价是指平台向具有不一样的购物意图和消费能力的购买者提供不一样价格的做法。一些使用该平台的公司可以利用大数据挖掘和个人数据技术，准确捕捉用户关于消费者偏好、价格敏感度、消费水平等的信息，比如消费记录和用户浏览记录。由于价格歧视，利润更高。近年来，“宰杀熟客”就是被消费者普标吐槽的歧视性定价行为。消费者在同一个网络平台上购物，往往会出现特殊的“烘焙”，“老顾客比新顾客贵”，因为老顾客业已养成了固定的消费喜好，对使用平台有了习惯和爱好，并且对价位的升降不怎么敏感。平台通过对海量数据的采集和处理，识别出“老顾客”，向其展示更高的价格水平，“宰杀熟客”的消费成为网购平台、在线旅游、在线租车等领域的最大难题。其中，在线旅游居首位。

2.限制或指定交易

限制性或指定性交易行为也称为“有限合约交易”，即平台通过与用户签订“独家合约”的方式要求使用者不能进入类似的其他网络网站，达到阻止用户接触其他类似网络网站，增加其市场占有率。某东与某猫之间关于“滥用市场支配地位”的争议，俗称“猫狗大战”，是“两种选择”的典型案例。某猫从2013年开始引入独家合约，要求众多拥有服装、家居等品牌的零售商在某猫购物中心开店，不能参与某东商城的促销活动或在某东商城开设店铺。部分商户甚至被要求只开某猫店，平台单一，某东商城多年来一直在起诉。

3.经营者集中

运营商集中度是指网站通过兼并、购买、协议等方式获得对其他网站经营权的行为。平台间的运营商集中度往往会引起国内外反垄断部门的关注，原因是涉及运营商聚集的网站一般市场占有率比较高，与大多数人的福祉息息相关。一旦运营商集中结束，将形成独特的市场地位，这可能会降低市场竞争的强度，降低创新活力。在我国，平台运营商的集中并不少见，通常发生在顶级公司之间，如在线第三方视频平台优酷、土豆合并，O2O平台美团、大众点评合并等。

三、平台经济垄断行为的负面效应

与传统企业相比，平台企业在巨大的数据吞吐能力基础上往往具有无可比拟的数据性能，这将大大降低新兴市场力量通过创新进入市场并获得市场份额的可能性，使得平台经济领域容易出现强者愈强的现象。在逐利动机的驱使下，大型平台企业往往会滥用市场地位，出现一系列垄断或不当竞争行为，如低价倾销、价格歧视、技术搭售、强迫不兼容等，严重扰乱市场秩序，损害消费者权益。平台经济垄断行为的负面效应主要体现在以下几个方面。

第一，侵犯了相关企业的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。由于用户市场有限，当大型平台企业利用自己的财务、用户数量和数据等优势不断提高竞争地位时，其他竞争对手的生存空间就会越来越窄，直到完全失去竞争能力，最终导致平台企业一家或几家独大的现象。

第二，损害用户的利益，侵犯用户的隐私。在平台企业实施垄断的情况下，消费者和商家都只能在某一个或几个平台上接受或提供商品和服务，导致大型平台企业随意采用“二选一”“大数据杀熟”“提高价格”“升级会员”等手段侵害消费者和商家利益，而这些手段只有在绝对垄断、消除用户自由选择权的条件下才能实现。同时，在海量数据下，用户数据和个人隐私保护往往是不兼容的，被牺牲的往往是用户的个人隐私。特别是考虑到用户数据在市场竞争中的重要性与日俱增，平台企业在抢占市场份额更侧重于信息的开发和收集，而忽视了用户的隐私保护。

第三，降低市场供给的质量，抑制社会创新。由于用户规模和竞争核心的数据要素差距越来越大，小型平台企业几乎无法通过技术创新和质量提升来抢占市场份额，无法与大型平台企业进行竞争，进一步使其难以推动技术和产品的创新，也难以提高用户的服务质量。对于大型平台企业来说，资本化是当下最重要的事情。同时，平台企业关注更多的是数据价值的商业化，而忽略了技术创新。因此，一般而言，平台企业垄断不符合社会发展需要，也阻碍了经济社会的高质量发展。

四、平台经济反垄断治理在我国存在的问题

1.平台经济反垄断监管的制度困境

为应对日益频繁的平台垄断、滥用支配地位的问题，我国相关部门近年来对《反垄断法》《电子商务法》等法律法规一直在进行修正。2021年2月，《关于平台经济领域的反垄断指南》由国务院反垄断委员会正式颁布出台。但面对平台垄断行为，我国相关的监管部门仍有许多问题需要解决。

问题一：市场份额指数很难明确网络站点在经济中的相关地位。

在反把持和独占监管实践中，市场份额指数是判断市场主体是否具有把持和独占能力经常使用的因素，即“如果运营商在一些领域占比等于或大于1/2，则能够确定其把持和独占地位”。假使比照这个参数，很多领域的优秀平台企业都会被考虑在内。但是，从网站运营的角度来看，从中国和外国的实际情况来看，很多市场占有率较高的网站并不具备把持和独占地位，或者只能在短时间内保持主导地位。原因如下。首先，来自二进制数字编码技术的技术攻关使得网络公司建立长时间的技术进入障碍非常困难。即使是市场领先的平台企业也可能因为技术缓慢而在短时间内离开市场。理论探索发现，如果进入相关领域网站的能力略领先于现有网站，则会显着影响已建立网站的相关领域占有率。其次，商业模式多元化、跨界竞争，平台业务面临的“异地威胁”难以预知，大数据领域相关科学技术的迅猛发展，使新平台实现创新。例如，2019年是为电商直播第一年，显著提升了现有网站维持相关领域占有率的难度。快手、抖音等平台利用直播电商体制，从短视频领域进入电商市场，与传统电子商务网站争锋相对、产生冲突。最后，网站独有的用户量能够加强平台完全竞争的威胁，更容易对其他相类似用户产生影响。

综上所述，相关平台把持和独占的网站并不一定具有禁止或限制其他主体进入的市场支配地位，也不一定因市场占有率高而受到独特的反垄断监管。

问题二：有些网站市场定位有很多的困难。

相关市场是指某一比较确定的商品或服务在某一时间段内发生冲突的产品或地理位置范围。在反把持和独占的执法实践中，相关市场界定通常是认定市场把持和独占地位的必要程序。但是，确定平台在市场上的主导地位会带来重大的技术问题。首先，大多数平台企业属于网络互联网平台。他们的业务活动范围很容易超越地理界限。一些网站更是在国内外范围内运营，因此难以界定相关的区域市场。其次，网站往往对某些类型的使用者施优惠或不要钱策略，而常用的分析方法，如“假定垄断测试”，主要用于衡量变异的影响。消费价格很难直接定义相关商品市场平台。由于在技术层面难以准确界定平台相关市场的卡特尔动作和不正当使用把持和独占能力，相关领域的认定仍然依地靠对检测服务和压制的主观评价。有些领域的界定被认为是认定网站把持和独占的能力的必经过程，造成有关部门以不正当使用把持和独占能力和拥护聚集度评估把持和独占行为时出现错误判断，这无助于维持对适用卡特尔法和滥用支配地位负责的权力，还可能引发“冤假错案”和社会纠纷。

问题三：平台经营者集中度存在“申报差距”。

参加聚集的运营商营业额总额符合具体报告要求的，运营商应当提前通知反把持和独占的相关机构，由反把持和独占的机构进行审核、核查。近年来，我国平台运营商集中经营的情况并不少见，但网站运营商聚集报告的情况非常少见。平台运营商集中度的“申报差距”是平台企业不愿申报和检验的主要原因。首先，收入标准可能无法真正反映平台的市场规模。从会计的角度来看，平台的收入并不是平台收入的总和。平台上所有交易者的经营活动，但平台要求拥护缴纳的费用为交易者和拥护提供帮助促成买卖的服务，一般无法达到反把持和独占法规归定的运营商聚集申报标准。比如优酷和土豆的总和早就占了国内网上视频超过百分之八十的比例，但合并前两家平台的年交易总额仅为14亿元，远低于《反垄断法》规定的20亿元人民币申报标准。其次，侵权后集中平台运营商的成本低。反把持和独占部门在调查网站经营者聚集案件时面临许多技术挑战，并且预计举证成本会更高。此时，平台经营者的集中通常已经完成，很难按照相关经济审查规定采取暂停合并、定时处置股权或财产、定期出售业务等办法。与合并带来的巨大收益相比，网站可能面对之后侵犯第三人权利的成本很小。

2.平台经济反垄断执法的实践困境

对于部分平台企业的无序扩张，我国反垄断监管机构从2019年开始加大对平台企业的监管力度。最为典型的案例是，2021年4月，针对淘宝、天猫网络零售平台服务市场实施的“二选一”垄断行为，国家市场监管总局依法作出行政处罚，对阿里巴巴处以其2019年中国境内销售额4%的罚款，计182.28亿元。这是我国《反垄断法》实施以来开出的最大罚单。同时，我国的反垄断执法机构建设取得长足进展，国家反垄断局成立，国家市场监管总局新增了反垄断执法一司、二司，反垄断机构规模和地位扩大到前所未有的地位，为平台经济反垄断治理打下了坚实基础。

因为平台经济具有网络效应、多边市场、动态创新、市场跨越等显著特点，因此与一般经济领域的反垄断治理相比，平台经济领域的反垄断治理往往更为复杂、更为专业，垄断行为更为隐蔽，这使得案件的调查难度更大、调查时间更长，对调查人员的专业性要求更高。且我国反垄断制度存在的缺陷导致平台经济反垄断治理缺乏具体、详细的法律依据和技术指导，在一定程度上威胁到《反垄断法》在我国的实施。例如，《平台经济领域的反垄断指南》规定，确定或推定经营者具有主导一定领域的地位，可以参照经营者的市场占有份额、经营者控制市场的能力、运营者的专业技术条件、其他运营者对该运营者是否有所依赖、其他运营者进入该领域是否受限等标准确定。然而，随着平台企业突破传统的共谋形式，市场份额算法面临向新算法的转变，且平台企业垄断行为存在隐蔽性，平台企业运营行为缺乏透明度，这些都导致平台垄断治理的监督执法、调查取证存在重大困难。随着数字技术的进步，垄断行为变得更加多样化、智能化、难以识别，这使得反垄断执法的困难程度增加，对反垄断执法人员的专业能力也提出了更多、更高要求。

四、平台经济反垄断治理的对策建议

“有效治理”有两层含义：首先是解决平台经济反垄断治理的空白，努力形成相关领域的公平，杜绝监管缺失；其次是边界管理，旨在激励网站的自我创新，结束以传统经济领域为中心的垄断治理方式简单应用到平台、避免过度治理的形式。解决平台反垄断治理问题，必须尊重网站进步的特别性和规律性，不断改进管理方式，实现对平台经济垄断的有效治理。

1.坚持以行动为主的垄断治理规则

在反垄断监管的历史上，我国和外国一段时间内采用以行动为主和以结构为主两条原则，即单纯的市场集中，法律不禁止垄断，市场占有率高并不一定等于垄断。以结构为主认为相关领域占比高就等于市场把持和独占。人均收入高的国家的一些反把持和独占部门在处理把持、独占的网站时也已开始更改观念，向以行动为主的原则迈进。例如，美国司法部高级助理司法部长安德鲁·芬奇指出提高平台的集中度并不总是有害的和反竞争的，只有促进垄断和禁止新兴事物的不合法行动才是反把持和独占监管的核心。鉴于市场份额指数在界定一些领域把持和独占能力方面的不合理性，我国反垄断机构应采取以行动为主的监管原则，在处理网站把持和独占案件时，提高网站的市场份额并不一定会阻止新生事物的诞生，而更加应该关注对社会福祉有明显负面影响的行为，例如创新障碍、限制竞争和恐吓消费者等。

2.加快制定平台经济反垄断适用的运营商集中度标准

2021年2月7日实施的国务院《平台经济反垄断指引》对网站运营商聚集的具体报告条件作出规定，“对于仅提供咨询、收取信息匹配费用的网站等平台运营主体，可以按照网站运营主体所收费用及网站等平台运营主体的其他营业收入计算；网站运营主体具体参与相关网站等平台一边的市场竞争或者发挥带头作用的，还可以计算运营主体所涉交易金额”。这是一种区分两种网站的收入计算方法。当收入“根据运营主体收取的相关费用和运营主体的其他收入计算”时，收入往往大大低于“运营主体所涉的营业金额”。建议加快研究发布指导意见，制定认定互联网平台运营商集中度标准的参考措施，选择适用于网站的运营商集中度条件，制定、完善相关制度。流量、活跃用户数和将符合网站提高特性的网站总交易量归入运营商聚集报告条件，确保网站运营商聚集案件经过反把持和独占审查，尽量杜绝网站运营商聚集对社会造成的不良影响。

3.加强制度建设，构建高质量的平台经济反垄断制度体系

由于平台经济的特殊性，仅依靠单一的反垄断法治理平台经济垄断行为是不现实的。平台经济反垄断治理必须与数字规则、个人信息保护、金融监管、消费者保护等法律制度结合起来、综合运用。面对平台经济的数字特征和用户隐私威胁，有必要制定符合数字时代特点的大数据法律制度。个人数据保护立法也应特别注意在大数据和算法条件下保护用户隐私，并考虑消费者、商家等市场参与者作为运营主体用户的相关情况，建立起在使用、取证、救济、赔偿等方面有利于利益相关者的综合法制系统。

另外，我们国家在运营主体相关经济领域需采取的监管原则也即“包容审慎”原则需整体上改变，需摒弃“观望”，变为“干预”，将制度常态化来实现对垄断和不正当竞争的限制，反对反垄断行为个别化，用法制化实施代替政策化实施。

4.提高反垄断执法的专业性，实施科学、合理的反垄断执法策略

从历史角度看，我国《反垄断法》在确定具体程序规则和数量标准方面存在缺失，导致执法中存在一定的不确定性。因此，我们需要在细化法律、规章、政策等方面作出努力，为垄断治理提供更加具体、明确的指引。另外，鉴于平台垄断治理区别于传统领域的垄断治理，因此需要科学、合理的执法策略，不断提升、加强垄断执法能力。

首先，在反垄断法的框架内，创新、灵活地评估相关市场领域。积极降低价格原因在运营主体的相关领域的重要性，执法部门的注意力要越来越多地从需求侧转向供给侧，深入分析相关运营主体的商业模式，对运营主体的不同类型、利润来源、产品或服务是否能够被替代等因素予以考虑，并确定其市场份额。其次，反垄断立法在论证市场份额、垄断协议和经营者集中度三个框架时，需要更加关注平台企业的行为规范，来思考运营主体能否对市场造成障碍，对运营主体的负面要客观评价。在对运营主体是否对市场造成障碍进行评价时，反垄断监管需要一个系统，将运营主体的数据处理、用户锁定、价格歧视和跨境竞争等因素考虑在内，充分评估平台企业在制造市场准入、交易和退出壁垒方面的能力。此外，评价运营主体的行为是否是垄断行为，还需要对运营主体的其他因素进行综合评估，就好比对运营主体是否具备创新能力进行考察、有没有自己的知识产权、有没有独立的产品研发系统、有没有自己研发或创新的产品、服务等，这些因素都关系到平台企业是否具备实质的创新能力；再如，需要研究平台企业内部治理的有效性，系统研究平台企业内部制度的现状，以及合规体系的构建。

上述是关于反垄断执法中认定平台企业是否具有垄断行为所依据的相关标准的建议，但提升反垄断执法水平任重道远。如随着平台经济的不断变化、发展，需要不断提高反垄断执法的专业性，使其适应现实；同时，还需加快垄断治理的法治进程，在程序方面加强管控，以使结果公正。再者，鉴于平台经济的特殊性，反垄断治理单独依靠反垄断机构是不现实的，需要各部门之间相互配合、相互助力，形成监管网络，才能使反垄断执法取得更好的效果。

5.促进相关标准的进一步完善

反垄断执法中，执法人员在对运营主体进行滥用市场支配地位等垄断行为方面进行认定时，一直存在很大的自由裁量权，这必然会在执法中带来很多争议。鉴于司法在争议解决中的兜底作用，以及促进相关制度、标准完善的是司法实践，应该在司法层面对反垄断执法中的相关标准进行完善。

首先，加强平台反垄断案件的案例指导作用。我国虽然是成文法国家，但也借鉴、学习英美法系判例法的实践。传统的反垄断框架不断遭到破坏，反垄断法及相关观点一直落后于平台的发展实践。故建议吸收英美法系判例法的经验，充分发挥最高人民法院公布的相关典型案件对某一领域法律规定的解释作用，加强典型案例在平台反垄断治理中的应用。其次，鉴于平台垄断的特殊情况，可以对现有的证据标准、举证责任制度进行修改。由于平台经济广阔的空间维度和数据特征，平台用户尤其是消费者在诉讼发生时往往难以举证，对损害后果难以量化。因此，在平台经济反垄断案件中，可以将举证责任分配给具有优势地位的平台企业一方，要求平台企业举证证明其不存在垄断行为，以保护弱势一方的利益在。这样不仅可以扭转平台用户在举证方面无能为力的诉讼局面，还可以对平台企业形成约束，促使其合法、有序地参与市场竞争。最后，逐步在平台经济反垄断领域建立起相应的公益诉讼制度。平台经济不同于一般行业，平台经济技术创新和产品更新快，市场生命周期短，因此涉及平台经济的案件，其损害行为及其后果复杂多样，且公共利益受到侵害的可能性很大。因此，在民事公益诉讼中应增加平台企业的特殊诉讼情形，以解决部分被侵害主体尤其是平台个人用户无力诉讼的局面。另外，公益诉讼可以有效地保护公共利益，确保公共财产损失责任主体的确定。在此基础上，公益诉讼也可以约束平台企业，有助于从源头上遏制平台企业的垄断行为。