《中欧全面投资协定》的国家间争端解决机制

宋俊荣

（上海政法学院国际法学院，上海市201701）

2020年12月30日，中国和欧盟领导人共同宣布如期完成《中欧全面投资协定》（China-EUComprehensive Agreement on Investment，CAI）谈判。作为一份“非典型”的国际投资协定（International Investment Agreements，IIAs），《中欧全面投资协定》在很多方面有所突破和创新。虽然欧洲议会单方面于2021年3月暂停推动批准该协定，但这主要是出于政治原因，并非协定本身的问题。不可否认，《中欧全面投资协定》代表了未来国际投资协定的发展方向，值得深入研究。目前，学界对该协定的研究主要从宏观和微观两个维度展开。前者主要涉及协定达成的背景、模板价值及中国策略选择、协定对双循环新发展格局的促进作用、协定面临的挑战和生效落实的对策等方面；后者主要涉及“投资”定义、竞争规则、数字规则、投资者-国家间争端解决（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）条款等方面。[1-6]不过，迄今尚无学者对协定的国家间争端解决（State-State Dispute Settlement，SSDS）机制进行深入研究。即使在协定的框架之外，学界对于SSDS机制的研究也非常有限。在国内，有学者从SSDS案件入手，总结了SSDS条款的适用条件与争端类型，探讨了SSDS与外交保护的关系，并主张适用禁止反言原则、反致条款和先行裁决制度来协调SSDS机制与ISDS机制。还有学者总结了处理SSDS机制与ISDS机制管辖竞合问题的三种观点，主张两者之间存在互补关系，不可偏废，但应采取措施防止平行程序的出现，并对两种机制的程序规则进行同步改革。[7-8]在国外，有学者主张两种机制的适用范围应互相排斥，禁止SSDS机制受理通过ISDS机制可得到妥当解决的争端。也有学者对现有SSDS机制受理的三种类型争端表示支持，但同时提出应采取措施防止平行程序，避免不一致裁决，如赋予宣告性裁决对后续ISDS仲裁的约束力、确立解释性裁决的普遍约束力或对后续缔约方行为及仲裁庭的高度说服力、赋予SSDS仲裁庭作出的解释性裁决与缔约方联合解释同等效力、给予启动在先的仲裁程序及其裁决优先地位、在多边国际投资协定中设立上诉机制等。[9-12]上述对SSDS机制的研究无疑是非常有价值的，但未能触及以下问题：在当前国际投资法律机制改革中国家日益强化主权诉求与维护的背景下，随着SSDS机制的作用与日俱增，如何合理划分SSDS机制和ISDS机制的适用范围从而避免双重救济，缔约方联合解释对SSDS仲裁庭应具有何种约束力，SSDS仲裁庭是否有权对缔约方联合解释进行形式和实质审查，是否需要设立纠错机制，如何确保SSDS机制与ISDS机制对相同争议点裁决的一致性。相比传统SSDS条款，《中欧全面投资协定》的SSDS条款呈现出大刀阔斧的变革，正好为对上述问题的研究提供了样本。本文首先梳理《中欧全面投资协定》SSDS条款的主要内容，然后总结其在四个方面的改进和特色，分析可能引发的争议，最后提出中国的应对之策。

一、《中欧全面投资协定》SSDS机制的主要框架和内容

（一）目标与适用范围

《中欧全面投资协定》SSDS机制的目标是以快速有效的方式预防和解决缔约方之间的争端，并在可能的情况下达成相互满意的解决方案。①这包含了三方面的意蕴：一是争端的快速预防和解决，二是争端的有效预防和解决，三是尽量促成争端的和平友好解决。

《中欧全面投资协定》SSDS机制适用于就本协定涵盖条款的解释和适用产生的任何争端，另有规定的除外。②需要特别注意的是，在协定英文文本中，interpretation和application之间的连词是and，而非以往投资协定SSDS条款中常用的or。虽然协定的官方中文文本尚未出台，但几乎可以肯定and一词会被翻译成“和”。③结合其他条款看，此种改变无疑会对SSDS机制的适用范围产生实质影响（具体内容在之后详述）。

（二）裁判机构：仲裁专家组④

1.专家名册

专家名册由三个分册构成，包括分别以中国和欧盟建议为基础的两份专家分册和一份主席分册。主席分册中的专家作为仲裁专家组的主席候选人，且不具有中国和欧盟成员国国籍。每份分册中的专家数量不少于4人。专家应具有法律和国际贸易或投资领域的专业知识与专长。

2.仲裁专家组的构成和决策方式

仲裁专家组由3名专家组成。专家的任命由争端双方商定，如协商不成，则各方分别任命一个专家。如一方未能在规定时限内任命专家，则由申诉方从该争端方建议的专家分册中抽签决定。仲裁专家组的主席由双方共同商定，如协商不成，则由申诉方从主席分册中抽签决定。

仲裁专家组应以协商一致的方式作出决定。如无法协商一致，则以多数票方式作出决定，且在任何情况下都不得披露专家的单独意见。

3.仲裁专家组的职能和职权范围

仲裁专家组的职能有两项：一是对所审理的事项作出客观评价，包括客观评价案件的事实、有关涵盖条款的适用与遵守；二是定期与争端当事方磋商，并为其提供寻求相互满意的解决方案的充分机会。

仲裁专家组的职权范围是依据争端当事方援引的协定相关条款，审理设立仲裁专家组申请中提出的事项，作出有关事实以及被诉措施与涵盖条款是否一致的认定，如不一致，还应向败诉方提出使措施符合协定的建议。

4.仲裁专家组寻求信息和技术性建议的权利

仲裁专家组可从任何渠道寻求任何信息和技术性建议，也有权寻求专家意见，但应就专家的选择与争端当事方磋商。仲裁专家组获取的任何信息和技术性建议都应披露给争端当事方，且当事方可以就这些信息发表意见。

（三）争端解决程序⑤

1.磋商

在争端发生后，双方应尽量本着善意通过磋商来谋求双方满意的解决方案。磋商应在一方收到另一方磋商请求后10天内启动，且应在30天内结束，除非双方另有约定。如果磋商申请未得到回应，或者磋商未能如期启动，或者磋商未能达成双方满意的解决方案，请求磋商的一方可直接提出设立仲裁专家组的申请。磋商期间，双方应提供充分的事实信息，审查争议措施是否影响了协定的适用。争端双方在此期间披露的所有信息和所持立场均会受到保密对待，且不影响后续阶段任一当事方的权利。

2.仲裁专家组的设立申请

在磋商未能解决争议的情况下，申诉方可向被诉方递交设立仲裁专家组的书面申请。申请应说明是否举行过磋商，指明有争议的具体措施，并以足够清晰的方式简要阐述该措施构成了对相关条款的违反。

3.程序的中止与终止

如申诉方提出申请，仲裁专家组可暂停审理。如争端双方共同提出申请，仲裁专家组就必须暂停审理。暂停期不得超过12个月。如期满当事方仍未请求恢复，则仲裁专家组获得的授权即告失效，程序随之终结。另外，双方也可协商终止审理程序。

4.中期报告和最终报告

仲裁专家组应在成立后的120～150天内向当事方提交中期报告。任一当事方在收到报告后均可书面请求复审，另一方可对此请求发表意见。

仲裁专家组应在成立后的150～180天内向当事方提交最终报告。报告应对当事方就中期报告提出的复审请求和意见作出清晰回应，对事实作出认定，并阐明相关条款的适用以及任何裁定和结论的基本理由。如仲裁专家组认为被诉方违反了协定项下义务，就应建议被诉方采取措施恢复与协定的一致性。报告具有最终效力，但仅针对当事方和本案所涉事项。

（四）法律适用与法律解释⑥

仲裁专家组应依据本协定来审理案件，依据《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties）所归纳的国际公法解释的习惯规则对本协定条款进行解释。如果已生效的WTO专家组或上诉机构报告含有对实质相同义务的解释，仲裁专家组也应予以考虑。此外，与诉求有关的被诉方国内法可作为事实予以考虑。最后，仲裁专家组报告不能增加或减损当事方在协定项下的权利和义务。

（五）仲裁专家组最终报告的执行⑦

被判违反协定义务的被诉方应迅速采取必要措施来执行仲裁专家组最终报告中的裁定和结论。如不能立即执行，被诉方应在不超过15个月的合理期限内执行，除非双方一致同意延长。如双方对是否执行或执行措施是否符合协定有争议，申诉方可书面请求原审专家组进行审查，此即执行审查。

如被诉方通知申诉方其不可能执行最终报告，或在规定期限内未作通知，或执行审查认定被诉方未采取执行措施或执行措施仍然不符合协定，申诉方可请求与其就补偿进行谈判。如谈判未果，申诉方可书面通知被诉方其准备暂停履行减让或其他协定义务的意图，此即报复措施。当然，申诉方也可直接启动报复措施。报复水平不应超出申诉方利益因被诉方违反协定而被抵消或减损的水平。申诉方应首先在受被诉方措施影响的部门实施报复，如不可行或无效，可选择其他部门实施报复。在发出通知后10天起，申诉方即可实施报复。如被诉方请求就报复水平提出审查申请，申诉方就须等待审查结果出来后以其为依据实施报复。补偿和报复均为临时性措施，一旦双方达成相互满意的解决方案或被诉方已消除对协定的违反，补偿和报复即应停止。如被诉方在临时救济措施之后又采取了执行措施，但申诉方认为仍然不符合协定，可再次启动执行审查。如审查报告认为被诉方已恢复了与协定的一致性，补偿和报复即应在30天内停止。如审查报告认为被诉方已部分恢复了与协定的一致性，当事方即应对补偿或报复水平作相应调整。

（六）透明度⑧

除保密信息外，任一当事方均可将其提交的书状和发言公之于众。除非另有规定，仲裁专家组召开的听证会应对外公开。任一当事方的自然人或法人均可依据相关规定提交“法庭之友”（Amicus Curiae）意见书。⑨

（七）岔路口条款⑩

如某一特定措施既违反了本协定，也违反了另一国际协定的实质相同义务，且中国和欧盟均为该协定缔约方，则当事方须就提请争端解决的机构作出选择。一旦作出选择，则排除了其他争端解决机构，除非所选择的争端解决机构未能作出裁决。

二、《中欧全面投资协定》SSDS机制的特色

（一）限缩适用范围

在以往国际投资协定中，SSDS条款一般适用于缔约方关于协定的“解释或适用”的任何争端，如美国2012年双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）范本第37.1条、中-加双边投资协定（2012）第15.1条和中-印双边投资协定（2006）第10.1条等。在语义上，“或”表示选择关系，但不排斥兼有关系。[13]因而，此类条款中的争端既包括关于协定解释的争端，也包括关于协定适用的争端，还包括同时涉及协定解释和适用的争端。⑪此外，对于申诉方的具体诉求和仲裁裁决的执行，协定一般不作规定。在既有国家间投资仲裁实践中，仲裁庭受理的国家间争端主要有三种类型。第一种是条约抽象解释引发的国家间争端，即申诉方的诉求仅限于有关协定条款的解释，而不涉及被诉方采取的措施。秘鲁诉智利案和厄瓜多尔诉美国案即属于此种类型。⑫第二种是外交保护引发的国家间争端，即投资者母国基于东道国对其国民利益的侵犯而提请仲裁，并代表其国民提出赔偿请求。当然，基于瓦特尔拟制（Vattel Fiction），投资者母国也有可能同时宣称自身利益受损。[14]意大利诉古巴案即属于此种类型。⑬第三种是宣告性救济引发的国家间争端，即申诉方的诉求仅限于认定被诉措施违反了投资协定，跨境货运服务案（墨西哥诉美国案）即属于此种类型。⑭第一种争端仅涉及协定的解释，后两种争端在涉及协定适用的同时，一般也会涉及协定的解释。此外，第二种争端的仲裁裁决需要执行，其他两种争端的仲裁裁决不需要执行。

综合相关条文来看，《中欧全面投资协定》似乎创设了一种新型的SSDS机制，其适用的争端仅有一种类型，且不同于既有国家间仲裁实践中的任何一种。

首先，协定第5章第2条在对“适用范围”作出规定时，将interpretation和application之间的连词从以往常用的or改为and。翻译成中文，也就是从“或”改为“和”。在语义上，“和”表示兼有或并列关系，即同时并存关系。[15]易言之，争端应当既与协定条款的解释有关，也与协定条款的适用有关。此外，协定第5章第6.2条就仲裁专家组设立申请作出了规定，可作为上下文在解释第5章第2条时予以参考。该款要求仲裁专家组设立申请必须指明有争议的具体措施，并以足够清晰的方式简要阐述该措施构成了对相关条款的违反。此处的“措施”是缔约方以法律、法规、规章、程序、决定、行政行为、要求、实践或任何其他形式采取的任何措施，同时也包括缔约方的不作为。⑮而单纯对协定条款的抽象解释显然不构成具体措施。因此，协定第5章第2条所指争端不包括单纯的条约抽象解释争端。

其次，根据协定第5章第12.6条和第13.2条的规定，如果被诉方被判违反协定项下义务，仲裁专家组就应建议其采取措施恢复与协定的一致性，被诉方也必须采取执行措施。不过，仲裁专家组并未被授权裁决败诉方承担赔偿责任，败诉方对于最终报告的执行不包括金钱赔偿。因此，外交保护和宣告性救济引发的国家间争端不在协定项下SSDS机制的适用范围之列。

综上所述，《中欧全面投资协定》SSDS机制仅适用于既与协定适用有关也与协定解释有关的争端，且败诉方有义务采取执行措施以消除被诉措施与协定的不一致性。无独有偶，同样于2020年达成的《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP）在SSDS机制适用范围上也采取了与《中欧全面投资协定》类似的规定。⑯这似乎表明中国对该机制的立场正在发生系统性转变。这种转变的深层含义是，SSDS机制正在回归到维护缔约方权利义务平衡的本位，而不再着眼于个体投资者利益的保护及条约的抽象解释。⑰[9]此种转变契合了《中欧全面投资协定》实体规则的转变。与传统国际投资协定不同的是，《中欧全面投资协定》大幅增加了缔约方的实体义务，更全面地渗透到缔约方对外资的管理活动，如市场准入、劳工、环保、可持续发展、知识产权保护和竞争政策等。这使缔约方违反协定的行为不仅损及少数特定投资者的利益，也有极大可能侵害缔约对方国家层面的整体利益和宏观经济。缔约方因而具有直接迫切的利益激励利用SSDS机制去纠正缔约对方违反协定的行为。[16]此外，《中欧全面投资协定》第6章第1.5条授权投资委员会采纳具有约束力的对协定条款的解释，清楚表明了缔约双方意图保留对条约进行抽象解释的权力。⑱《中欧全面投资协定》SSDS条款适用范围的变化顺应了缔约方的上述需求和意图。

（二）条款更加精细化

以往中国国际投资协定有关SSDS的规定往往只有一个条款，具体规定一般不超过十项，如中-印双边投资协定（2006）第10条和中-加双边投资协定（2012）第15条。这种粗放式规定带来的主要问题是缺乏可操作性，且仲裁庭自由裁量权过大。这在以往国家间投资争端较为稀少的时期影响尚不明显。不过，随着SSDS机制日益受到重视，对相关规定精细化和可操作性的要求显然会逐渐提高。《中欧全面投资协定》正是顺应了这一趋势，用整整一章的篇幅来对该机制作出规定，共有二十三个条款和两个附件，内容全面，规定细致，真正做到争端解决的每一步都有法可依。仲裁专家组的自由裁量权得到进一步约束，程序正义得到进一步强化。

（三）强化执行保障

以往中国国际投资协定的SSDS条款几乎不对裁决执行作出规定。而《中欧全面投资协定》以五个条款进行规定，为败诉方执行仲裁专家组最终报告设立了明确义务，对可能出现的执行争议设置了两轮执行审查机制，明确了合理执行期限的确定方式，规范了实施临时救济措施的前提条件和方式，兼顾了当事双方的利益。

（四）对WTO争端解决机制的继承与改造

毫无疑问，《中欧全面投资协定》SSDS条款的很多规定都移植自WTO争端解决规则，如专家选任条件、专家组审理程序、解释条约之习惯规则的运用、最终报告的建议内容、合理执行期限、执行审查程序、报复审查程序、临时救济措施等。此外，《中欧全面投资协定》还要求仲裁专家组考虑已生效WTO专家组或上诉机构报告中含有的对实质相同义务的解释。

不过，《中欧全面投资协定》SSDS条款也对WTO争端解决规则进行了改造。其一，WTO设立了专门机构来管理争端解决，即争端解决机构。而《中欧全面投资协定》没有设立此类专门机构，这应是考虑到缔约方数量较少且目前国家间争端非常有限的情况。其二，WTO争端有违反之诉、非违反之诉和情形之诉三种，且均须具备申诉方利益受损的要件。⑲而《中欧全面投资协定》项下争端只有违反之诉一种，且没有申诉方利益受损要件。事实上，在WTO争端解决实践中，非违反之诉和情形之诉的数量非常有限，而违反之诉中申诉方利益受损要件适用表面证据（Prima Facie）规则，被诉方基本不可能反驳成功。因此，《中欧全面投资协定》的规定应是基于上述现象作出的一种调整。其三，WTO实行两审终审制，而《中欧全面投资协定》实行一审终审制，从而提升了审案效率。其四，WTO专家组和上诉机构审案均不对外公开，且《关于争端解决规则与程序的谅解》没有明确规定“法庭之友”制度。《中欧全面投资协定》则要求听证会对外公开，且允许当事方将己方书状和发言对外公开，允许当事方的自然人或法人提交“法庭之友”意见书，进一步提升了透明度。其五，WTO争端解决机制对WTO协定项下争端享有排他性管辖权，而《中欧全面投资协定》采纳了岔路口条款，允许当事方选择其他协定项下争端解决机制，在增强包容性的同时也防范了平行程序。

三、《中欧全面投资协定》SSDS机制可能引发的争议

（一）适用范围之争

不论在学界还是仲裁实践中，关于SSDS机制的适用范围本来就存在争议。在意大利诉古巴案中，古巴认为，由于古巴-意大利双边投资协定第9条规定了投资者-国家间仲裁，因此意大利无权基于外交保护目的启动国家间仲裁程序。仲裁庭表示反对并指出，只要投资者尚未同意或未将其与东道国之间的争端提请仲裁，在满足其他管辖要件的前提下，意大利有权利用国家间仲裁进行外交保护。⑳赖思曼教授（WMichael Reisman）在为厄瓜多尔诉美国案出具的专家意见中指出，双边投资协定为第三方即投资者设定了权利，故应严格限制SSDS机制的适用，ISDS仲裁庭对争端所涉双边投资协定项下实体权利与保证的解释享有专属管辖权，厄瓜多尔无权在ISDS仲裁开始后单边启动国家间仲裁寻求条约抽象解释争端的解决。㉑罗伯茨教授（Anthea Roberts）[9]则主张，应当允许缔约方在一定条件下通过SSDS机制提出有关条约抽象解释、外交保护和宣告性救济的诉求，但应设立相应机制以防范平行仲裁。总的来说，争议主要围绕SSDS机制受理三类传统类型争端的必要性和正当性展开。而《中欧全面投资协定》在SSDS机制适用范围上的颠覆性规定无疑会使现有争议进一步扩大化。

（二）投资委员会就协定条款所作解释对仲裁专家组的约束力之争

投资委员会依据《中欧全面投资协定》第6章第1.5条授权对协定条款所作解释属于缔约方联合解释，即李浩培[17]347所界定的“有权解释”。不过，就此类解释对仲裁专家组的约束力，协定的规定稍显简略，可能引发三方面的争议。

其一，《中欧全面投资协定》仅规定此类解释具有约束力，但未明确是否约束仲裁专家组，更未明确是否具有溯及力。仲裁专家组是否必须遵循投资委员会所作解释，争端当事方能否以此类解释为依据推翻仲裁专家组已作出的裁决，成为悬而未决的问题。相对而言，在ISDS领域，我国近年来缔结的国际投资协定在这方面的规定更细致。例如，《中国-澳大利亚自由贸易协定》（2015）第9章第18.2条规定，缔约双方通过投资委员会作出的对协定某一规定的解释，应对审理当前或后续争端的仲裁庭具有约束力，仲裁庭作出的决定或裁决必须与之相符。

其二，《中欧全面投资协定》未明确仲裁专家组是否有权审查投资委员会所作解释的适格性。在ISDS仲裁实践中，已经出现了这方面的争议。2001年7月31日，《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，NAFTA）自由贸易委员会（Free Trade Commission，FTC）就第1105条第1款中“国际法的最低待遇标准”发布了一项解释声明，作为该条款在数起ISDS仲裁案件中被扩张解释的回应。㉒依据《北美自由贸易协定》第1131条第2款规定，自由贸易委员会所作解释对ISDS仲裁庭有约束力。但是，相关案件的仲裁庭对该项解释的约束力采取了不同立场。Pope&Talbot诉加拿大案仲裁庭认为，《北美自由贸易协定》第1131条第1款仅要求仲裁庭依据本协定和可适用的国际法规则裁决争端，其中并不含自由贸易委员会所作解释，因此自己有义务审查所谓的“自由贸易委员会解释”是否属于真正的解释，以确保该条第2款的正确适用。最终，仲裁庭认定该项解释实质上构成条约修正。㉓ADF诉美国案仲裁庭则认为，《北美自由贸易协定》缔约方已明确表示自由贸易委员会所作解释的确就是解释，因而是毋庸置疑的，且目前存在对有约束力之有权解释的系统性需求，以便缔约方纠正错误的解释，并确保各专设仲裁庭所作解释的一致性。㉔而Methanex诉美国案仲裁庭认为，缔约方有权对条约进行修正和解释，也有权对条约进行非正式的修正，只要未违反强行法，上述行为均对仲裁庭有约束力。㉕如中欧双方不能达成嗣后协定以进一步明确仲裁专家组的审查权限，此种争议迟早也会出现。

其三，针对仲裁专家组可能对投资委员会所作解释的违背，《中欧全面投资协定》未设立纠错机制。尽管《中欧全面投资协定》没有赋予仲裁专家组对协定进行抽象解释的权力，但其在审理案件的过程中也会涉及对相关条款的解释。在此过程中，仲裁专家组对投资委员会所作解释的背离极有可能导致不同的裁决结果，从而增加或减少缔约方在协定项下的权力或义务。而这是协定第5章第11.3条明确禁止的。依据《中欧全面投资协定》第5章第8.3条规定，专家应具有法律和国际贸易或投资领域的专业知识和专长。在ISDS仲裁中，被任命的仲裁员以律师和学者为主，这两类人士都符合前述规定。但有研究表明，ISDS仲裁庭表现出对先例和权威学者学说的严重依赖，而轻视甚至无视缔约方嗣后协定或实践。[18]在WTO争端解决机制中，上诉机构成员的资质要求也与前述规定相同，但上诉机构越权解释时有发生，从而饱受诟病。[19]因此，仲裁专家组背离投资委员会所作解释的情形还是很有可能出现的，但协定对此种情况未作任何防范。在国际投资争端解决中心（International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）仲裁中，如果出现此种情况，当事方还可利用《解决国家与他国国民间投资争议公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States）（以下简称“《ICSID公约》”）的裁决撤销机制。但《ICSID公约》只受理ISDS仲裁，其裁决撤销机制对国家间仲裁鞭长莫及。当然，国家间仲裁的当事方可在仲裁地法院申请撤销裁决，但会面临较大的不确定性。[20]并且，撤销机制能为当事方提供的救济也非常有限。[21]

（三）SSDS机制与ISDS机制的关系之争

虽然《中欧全面投资协定》目前文本不包含ISDS机制，但双方同意就该机制继续进行谈判，并力争在两年内完成。㉖虽然该机制与SSDS机制受理的争端在主体和诉求上均不同，但被诉措施有可能相同。㉗如果缺乏协调机制，极有可能出现针对同一措施的不同裁决，从而减损国际投资法律制度的统一性和可预见性。在已发生的四起国家间仲裁案件中，虽然尚未出现此种现象，但程序上的争议已然显现。例如，在秘鲁诉智利案中，秘鲁为防止Lucchetti诉秘鲁案仲裁庭对秘鲁-智利双边投资协定进行错误解释而申请国家间仲裁，并要求后者中止该案审理，但遭到拒绝。秘鲁因而被迫放弃了国家间仲裁。㉘对此，学界虽然给予了一定关注，但各国似乎并未给予足够重视，国际投资协定仍然对两种机制之间的关系保持沉默。[10-11]不过，随着SSDS机制日益受到重视和推广，如果协调措施继续缺位，两种机制之间的冲突势必愈演愈烈。因此，未来中欧双方应将其纳入谈判议题。

四、中国的应对

（一）坚持限缩SSDS机制的适用范围

不管在理论上还是在实践中，三种传统类型国家间争端的解决方式均存在一些问题和争议。首先，条约抽象解释争端面临两个难题。一是争端是否存在的认定，此即厄瓜多尔诉美国案的核心问题之一。二是仲裁裁决效力的两难困境。如果裁决效力只及于本案，那么此类裁决就不具有任何实际意义；如果裁决效力具有普遍性，那么又与仲裁裁决效力只及于本案的法律传统相悖，并在实质上增加了仲裁庭的造法职能。其次，允许SSDS机制受理外交保护引发的争端容易引发平行仲裁。即使ICSID就受理的仲裁而言，《ICSID公约》第27条也无法彻底杜绝此种风险，因为该条仅要求投资者母国不能就投资者和东道国已同意交付或已交付仲裁的争端给予外交保护，但未禁止投资者在其母国给予外交保护后提请ISDS仲裁。而国际投资协定在实体和程序权力归属投资者还是其母国问题上的缄默，也为仲裁庭行使管辖权提供了政策空间，进一步增加了平行仲裁的风险。此外，投资者私人利益与其母国国家利益之间可能存在的不一致也减损了外交保护的正当性。[22]最后，就宣告性救济引发的争端而言，被诉方即使败诉，也无义务纠正违反协定的措施。这无助于恢复缔约方之间权利义务的平衡，也有损国际投资协定作为国际法渊源的权威性。

《中欧全面投资协定》实现了SSDS机制与ISDS机制之间的切割，并将对协定进行抽象解释的权力划归投资委员会独享，从而避免了上述问题和争议。当然，此种改变也难免存在弊端。例如，就某项需要解释的条款而言，如果投资委员会依据决策规则无法形成权威解释，其含义就始终存在不确定性；再如，排除基于外交保护的诉求限制了投资者寻求救济的渠道，对于无法负担高额仲裁费用的个人或中小企业投资者尤其如此。但总的来说，在当前国际投资协定变革所呈现的“国家回归”的趋势下，《中欧全面投资协定》还是利大于弊的，中国应当坚持此种立场。[23-24]

（二）争取就投资委员会所作解释的约束力与欧盟达成进一步的协定

就投资委员会所作解释的约束力而言，中国应争取与欧盟达成进一步的协定，具体包括三方面内容。

1.进一步明确投资委员会所作解释对仲裁专家组的约束力

明确投资委员会作出的对协定所含条款或术语的解释对审理当前或后续争端的仲裁专家组具有约束力，仲裁专家组作出的决定或裁决必须与之相符。在争端审理过程中，当事方可以提请投资委员会就所涉条款或术语进行解释，仲裁专家组应暂停审理，投资委员会应在规定时限内作出解释的决定。之后，仲裁专家组应恢复审理。若投资委员会未能在规定时限内作出解释的决定，仲裁专家组应在期满之后恢复审理，并自行作出解释，但该解释仅对本案有效。

首先，缔约方是条约的唯一主体。只要不违反强行法，缔约方可以在条约中作出任何规定，当然包括“仲裁专家组必须遵守有权解释”。此种规定也有助于防范未来国家间仲裁中可能出现的扩大解释和随意解释。此外，“有权解释”能进一步澄清缔约方的真实意图，依据此种解释作出的裁决具有更强的正当性、合法性和一致性。联合国贸易和发展会议（United Nations Conference on Trade and Development，UNCTAD）在2011年发布的一份报告中就呼吁各国运用解释权为仲裁庭的解释提供指导。㉙

其次，囿于人类认知的局限性和滞后性，缔约方往往无法预知可能发生的涉及条约解释的问题，而是在争端发生后才有所意识。因此，允许缔约方在争端审理过程中寻求条约的有权解释是必要的。并且，争端当事方就是缔约方自身，不牵涉第三方，所以也不存在违反信赖保护的问题。WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第3.9条也肯定了成员方寻求对相关协定之权威解释的权利具有优先性。此外，这种安排也不会导致争端解决的政治化，因为有权解释本身就属于法律行为，且其并非就条款如何具体适用于争端作出决定，从而不会僭越仲裁专家组的审判权限。而在ISDS条款方面，已有国际投资协定明确作出此类规定。㉚

再次，投资委员会所作解释的约束力只能及于审理当前或后续争端的仲裁专家组。有一种观点认为，条约解释是对条约条款或术语应有之义的说明或澄清，因此应具有溯及力。[25]笔者认为，不宜赋予条约解释对已决争端的溯及力。一方面，条约解释具有相对独立性，其对条约条款或术语含义的澄清往往是之前尚未达成共识或不够明确的。并且，文义解释、体系解释、目的解释、演进解释等不同解释方法的运用会形成不同的解释结果，从而对争端的解决产生决定性影响。[17]357-358因此，赋予条约解释对已决争端的溯及力可能产生推翻既往裁决的后果，从而减损国际投资法律秩序的稳定性。前述《中国-澳大利亚自由贸易协定》（2015）就规定缔约方联合解释约束力仅及于审理当前或后续争端的ISDS仲裁庭。另一方面，当事方如果对仲裁专家组的解释不满，完全可以在审理过程中提请投资委员会作出有权解释，而不必等到审理结束之后。

最后，对发生在争端审理过程中的解释设置时限，可避免对争端解决进程的过度延误，也能促使投资委员会提高决策效率。[26]从现有国际投资协定的ISDS条款来看，此时限一般为60到90日。

2.禁止仲裁专家组对投资委员会所作解释进行实质审查

明确仲裁专家组只能对投资委员会所作解释进行形式审查，不能进行实质审查。主张对缔约方解释进行实质审查的主要理由是防止缔约方通过条约解释进行变相的条约修正。虽然理论上可以对条约解释与条约修正进行区分，但实践中两者之间的界限并非足够清晰，从而导致仲裁庭在认定上的差异性。如前所述，不同仲裁庭对《北美自由贸易协定》项下自由贸易委员会所作解释的不同定性。此外，仲裁庭自身在进行条约解释时并非总能准确把握解释与造法之间的界限，扩大解释或越权解释时有发生，先例援引造法甚至成为一种常态。[27]在条约解释的实质审查面临诸多不确定性时，缔约方当然可以在划定仲裁专家组的职权范围时将此问题排除在外，以确保条约适用的可预见性。

3.增加纠错机制

应针对仲裁专家组报告设立上诉机制，以确保背离投资委员会所作解释的裁决得到纠正，从而维护裁决的正确性、一致性和可预见性，预防正当性与合法性危机。就具体设计而言，应注重专业性、独立性、稳定性和高效性。首先，应建立由全职成员组成的常设上诉机构，实行任期制，以确保成员构成的相对稳定性和裁决的一致性。其次，上诉机构的审理权限不应仅局限于报告中的条约解释，还应涵盖其他实体问题以及程序问题。在WTO争端解决机制中，上诉机构的职权范围仅限于法律问题，但在有些案件中，上诉机构推翻专家组法律结论后，专家组所认定的事实却不足以支持上诉机构完成法律分析，从而导致某些问题和争端悬而未决。因此，在《中欧全面投资协定》框架下，上诉机构应当既可以审理法律问题，也可以审理事实问题。《欧盟与加拿大全面经济与贸易协定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement，CETA）（2016）和《欧盟与越南投资保护协定》（Investment Protection Agreement Between the European Union and its Member States，of the One Part，and the Socialist Republic of Viet Nam，of the Other Part，EVIPA）（2019）对上诉机构的审理范围即采纳此种规定。㉛再次，在成员选任方面，除要求法律和国际贸易或投资专业背景外，还应优先考虑具有公共部门或国际组织任职履历的人士，从而更好地匹配国家间争端的公法属性。为确保裁决的中立性，成员不应代表任何国家利益。最后，应为上诉审理程序设置时限，以确保案件得到快速解决。目前，ICSID撤销程序一般耗时两年，被认为过长。㉜WTO上诉程序一般耗时60～90天，之所以耗时较短，原因可能有二：一是WTO上诉机构只审查法律问题，二是上诉机构成员均为全职。因此，《中欧全面投资协定》项下上诉程序可比WTO上诉程序稍长，但不应超过180天，即仲裁专家组审理程序的时限。此外，如中欧双方难于就上诉机制达成共识，那么至少要设立撤销机制，以确保偏离有权解释或存在其他错误的裁决不至于形成事实上的先例。

当然，考虑到中欧双方还会就ISDS机制进行谈判，而该机制也会涉及上述问题，故中欧双方应将其纳入纠错机制的适用范围。

（三）在未来与欧盟就ISDS机制进行的谈判中妥善处理ISDS机制与SSDS机制的关系

首先，应允许就东道国的同一措施启动两种争端解决机制，因为两种机制项下的诉因和救济是不同的，无法互相替代。在SSDS机制中，诉因是被诉措施对作为申诉方的缔约方在协定项下权益的侵害；救济是被诉方消除被诉措施与协定的不一致性，以恢复缔约方之间的权利义务平衡。㉝而在ISDS机制中，诉因是被诉措施对投资者在协定项下权益的损害；救济一般是金钱给付义务或返还财产，以弥补投资者因东道国违反协定措施而遭受的经济损失，其中只有金钱给付义务可强制执行。㉞另外，此种安排也不与《ICSID公约》第27条冲突，因为该项条款防范的是投资者母国在投资者提请仲裁后进行外交保护，而《中欧全面投资协定》项下SSDS机制并非服务于外交保护目的。

其次，就东道国的同一措施与协定的相符性而言，SSDS机制项下已有裁决的，应适用间接禁反言（Collateral Estoppel）原则，禁止ISDS仲裁庭对该争议点再行审理。间接禁反言原则根植于英美法系，主要目的是赋予先前裁判中关于事实或法律争议点的认定以遮断效力，从而避免相同争议点的重复诉讼。该原则的适用条件有四项：后诉中的争议点与前诉中的争议点相同；该争议点已经在前诉中经过了实体上的最终裁判；该争议点在前诉中是不可或缺的，构成前诉判决的基础；该原则所适用的对象是前诉当事方且已经获得充分的诉讼参与权。㉟将该原则移植到《中欧全面投资协定》框架下，在SSDS机制已对东道国的某一措施与协定的相符性作出裁决后，禁止投资者在后续ISDS仲裁中提出该争议点有助于提高仲裁效率，避免冲突裁决，减轻投资者和东道国仲裁负担。当然，前述条件中有一项在《中欧全面投资协定》框架下是不具备的，即最后一项——投资者不是SSDS仲裁的当事方。不过，这不应妨碍间接禁反言原则的适用。虽然投资者并非前诉——SSDS仲裁的当事方，但可依据规定提交“法庭之友”意见书，且其母国作为前诉的当事方是充分参与其中的，而其母国作为缔约方对这一争议点更有发言权，在参与仲裁方面也拥有更多的资源和优势。此外，在该争议点上，意欲起诉东道国的投资者和其母国也不存在立场或利益上的分歧。可以说，在该争议点的争辩上，投资者母国是可以代替投资者的。当然，投资者不能反过来代替其母国。虽然投资者和其母国不存在立场分歧，但投资者在仲裁中所能投入的资源，包括举证、聘请专家和律师、费用承担等方面，是无法比肩其母国的。此种差距极有可能导致不同的裁决结果。因此，如果ISDS仲裁裁决在先，就不宜对后续SSDS仲裁适用间接禁反言原则，否则，会严重侵害投资者母国的诉权。

最后，可借鉴经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）《保护外国人财产公约》（Convention on the Protection of Foreign Property）（1967）草案第7条（b）款，要求投资者先行书面征求母国是否启动SSDS仲裁的意见，在得到母国否定答复或超过一定期限未收到母国答复后，方可提请针对东道国的ISDS仲裁。此种安排有利于确保在后的ISDS仲裁裁决在东道国同一措施与协定相符性的认定上与SSDS裁决保持一致。此外，投资者寻求协定项下救济也不会面临过分的延误。一方面，SSDS程序从磋商到仲裁专家组提交报告的时限为190天，即使需要延长也不得超出220天，远低于目前ISDS仲裁的平均用时——4年。另一方面，基于间接禁反言原则，ISDS仲裁无须再行审理东道国措施与协定的相符性，可节省相当可观的时间。如果投资者母国给予否定答复或在一定期限内未予答复，但在ISDS仲裁开始后又启动SSDS仲裁，那么基于禁止反言原则，即使在相同争议点上ISDS仲裁裁决与SSDS裁决不一致，也不能以此为由推翻ISDS仲裁裁决。易言之，不应赋予在后的SSDS裁决溯及力。

注释：

①参见《中欧全面投资协定》第5章第1条，协定英文文本见欧盟委员会网站https：//trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=2237.

②参见《中欧全面投资协定》第5章第2条：This Section shall apply with respect to any dispute concerning the interpretation and application of the provisions of this Agreement（hereinafter referred to as“covered provisions”），except as otherwiseprovided.

③《区域全面伙伴关系协定》英文文本第19.3条第1款（a）项在interpretation和application之间也是用and连接，该协定中文文本第十九章第三条第一款（一）项即将该词翻译成“和”。该款规定：“一、除非本协定另有规定，本章应当适用于：（一）缔约方之间与本协定解释和适用相关的争端解决；……”协定中英文文本见中华人民共和国商务部网站http：//fta.mofcom.gov.cn/rcep/rcep_new.shtml.

④参见《中欧全面投资协定》第5章第7、第8、第9、第20条。

⑤参见《中欧全面投资协定》第5章第3、第6、第10、第12条。

⑥参见《中欧全面投资协定》第5章第11条。

⑦参见《中欧全面投资协定》第5章第13、第14、第15、第16、第17条。

⑧参见《中欧全面投资协定》第5章第19条。

⑨“法庭之友”制度起源于普通法系，是指非诉讼当事人的个人或团体为向法院说明其对案件相关法律争议的意见或澄清案件事实，主动向法院提出书面报告，以协助法院更公正地作出裁决。近些年来，该制度在国际争端解决中开始得到广泛应用。

⑩参见《中欧全面投资协定》第5章第21条。

⑪See Expert Opinion of Prof.Alain Pellet，Republic of Ecuador v.United States of America，PCA Case No.2012-5，11，para.15[Pellet Expert Opinion].

⑫See Republic of Ecuador v.United States of America，PCA Case No.2012-5，Italaw[EB/OL].[2021-10-25].https：//www.italaw.com/cases/1494；See Empresas Lucchetti，S.A.v.Republic of Peru，ICSID Case No.ARB/03/4，Award dated Feb.7，2005，p.7（discussion of Peru v.Chile）.

⑬See Republic of Italy v.Republic of Cuba，ad hoc statestate arbitration，Italaw[EB/OL].[2021-10-25].https：//www.italaw.com/cases/580.

⑭See In re Cross-Border Trucking Services（Mex.v.U.S.），Case No.USA-MEX-98-2008-01，North America Free Trade Agreement Chapter 20 Arb.Trib.Panel Decision，Final Report（Feb.6，2001），p.2.http：//www.nafta-sec-alena.org/app/DocRepository/1/Dispute/english/NAFTA_Chapter_20/USA/ub98010e.pdf.

⑮参见《中欧全面投资协定》第1章第2条。此处的“不作为”主要是指缔约方承担了协定项下的作为义务但事实上没有作为的情形。

⑯《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）第19.3条第1款（a）项对适用范围作出规定时，也在“解释”和“适用”之间用“和”连接。第19.8条第2款要求设立专家组的请求确认有争议的特定措施。第19.15条要求被诉方在败诉的情况下采取执行措施以恢复与协定的一致性。

⑰在已有国家间仲裁实践中，所有四起案件要么是基于投资者与东道国仲裁中出现的争议，要么是基于东道国对特定投资者利益的侵犯。申诉方的动机主要是为纠正投资者-国家间仲裁中仲裁庭的错误，继而为投资者胜诉保驾护航，或者直接为特定投资者寻求救济。即使在意大利诉古巴案中，意大利声称其国家利益受到损害，此种损害是与投资者利益受损紧密相关的。

⑱依据《中欧全面投资协定》第6章第1条的规定，投资委员会系协定项下的决策和管理机构，由中欧高层经贸对话联合主席共同主持。投资委员会应每年召集一次会议，作为中欧高层经贸对话的一部分。

⑲参见《关税与贸易总协定》（1947）第23.1条的规定。协定文本见WTO网站https：//www.wto.org/english/docs_e/legal_e/gatt47_01_e.htm.

⑳See Republic of Italy v.Republic of Cuba，ad hoc statestate arbitration，Interim Award dated March 15，2005，paras.65-67.

㉑See Ecuador v.United States，Expert Opinion with Respect to Jurisdiction of Professor W.Michael Reisman，pp.18-21（Perm.Ct.Arb.，Apr.4，2012）.

㉒See NAFTA Free Trade Commission，Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions（July 31，2001）.http：//www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-en.asp.

㉓See Pope&Talbot Inc.v.Canada，Award in respect of Damages dated May 31，2002，para.47（NAFTA Ch.11 Arb.Trib.，），41 I.L.M.1347（2002）.

㉔See ADF Group Inc.v.United States，ICSID Case No.ARB（AF）/00/1，Award dated Jan.9，2003，para.177.

㉕See Methanex Corp.v.United States，UNCITRAL，Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits dated Aug.3，2005，part IV，chapter C，pp.9-11.

㉖参见《中欧全面投资协定》第6章第2分章第3条。

㉗虽然目前并不清楚中欧双方未来就ISDS机制达成的谈判成果相比传统规定是否会有较大变化，但该机制所受理的争端必然是发生在投资者与缔约方之间，投资者的诉求还是以索赔为主。而《中欧全面投资协定》项下国家间争端解决机制受理的争端发生在缔约方之间，且申诉方的诉求是被诉方消除被诉措施与协定之间的冲突。

㉘See Empresas Lucchetti，S.A.v.Republic of Peru，ICSID Case No.ARB/03/4，Award dated Feb.7，2005，paras.7-9.

㉙See U.N.Conference on Trade and Development，IIA Issue Note：Interpretation of IIAs：What States Can Do，No.3，at 15，U.N.Doc.UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2011/10（Dec.2011）.

㉚例如，《中国-新西兰自由贸易协定》（含升级）第155条规定，应争端国家一方要求，仲裁庭应要求缔约双方就争端问题涉及的本协定条款进行共同解释。缔约双方应在60日内以书面形式将表明双方解释的联合决定提交仲裁庭。仲裁裁决应与该联合决定相一致。如缔约双方在60日内未能作出决定，仲裁庭方可独自对该问题作出决定。

㉛参见加拿大与欧盟《全面经济与贸易协定》（2016）第8.28条第2款和《欧盟与越南投资保护协定》（2019）第3.54条第1款，协定文本见欧盟委员会网站.https：//ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/.需要指出的是，这两项条款所指的上诉机构隶属于ISDS机制。这两份协定中的SSDS机制均未设立上诉审程序。

㉜参见《中国政府关于投资者与国家间争端解决机制改革的意见书》，UNCITRAL第三工作组第38届会议，2019年10月14日，第3页，A/CN.9/WG.III/WP.177.https：//undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.177.

㉝一般来说，SSDS机制的申诉方是投资者母国，被诉方是东道国，正如WTO争端中申诉方往往是出口方，而被诉方往往是进口方。但也不排除东道国主动提请国家间仲裁的可能性，此种情形下东道国寻求的是消极确认之诉，即其采取的措施未违反协定。

㉞参见《ICSID公约》第54条。有些新一代的国际投资协定对投资者-国家间仲裁裁决的执行采取类似规定，如《欧盟与越南投资保护协定》（2019）第3.57条第2款。

㉟See Restatement（Second）of Judgments§27（Am.Law Inst.1982）.