封装违法APP的行为定性及主观明知认定

● 任巍巍 刘晓璐/文

一、基本案情

桂某甲自2019年10月从事APP封装业务，桂某乙系某网络科技有限公司售后部负责人，该公司通过运营“微导流平台”向用户提供封装APP等技术支持，桂某乙负责平台运营管理，并对用户实名认证及封装记录负有审核职责。桂某甲通过桂某乙知晓该平台功能，后其未在该平台进行实名注册即被桂某乙审核通过，使用平台自助封装APP等功能，且二人共同商议承接业务的APP类型、服务价格、对外销售经营策略、规避监管部门查处等细节，多次承揽可能涉嫌违法犯罪的APP封装业务。2020年5月至8月间，桂某甲在桂某乙履行管理职责期间，利用“微导流平台”多次针对不同网址，为他人封装应用名同为“渣打财富管理”的APP。后他人利用桂某甲于7月15日封装的“渣打财富管理”APP对郭某某实施电信网络诈骗活动，致其损失人民币233万元。

二、分歧意见

对于桂某甲、桂某乙是否构成犯罪，存在四种分歧意见。第一种意见认为，APP封装较之于前端的设计与制作，技术含量较低，对危害后果的发生帮助作用较小，不符合帮助信息网络犯罪活动罪的行为模式，不应对危害结果承担责任，故该二人均不构成犯罪。

第二种意见认为，涉案APP系郭某某被诈骗的主要犯罪工具，而封装环节是该APP成功运行的重要前置条件之一，为违法APP提供封装技术支持符合帮助信息网络犯罪活动罪的客观行为模式，但因对封装的APP用于犯罪仅为泛化的认知，非具体明知，不符合帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件，故该二人均不构成犯罪。

第三种意见认为，同意第二种意见对封装违法APP行为性质的认定，但认为依据涉案APP的知名度及异常封装记录，以及封装行为人的从业经历、封装类型、经营策略等能够认定其对封装的APP存在被用于违法犯罪的法律风险系明知，故桂某甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。而桂某乙与桂某甲就涉案APP的封装不存在共同共谋和共同行为，故其行为不构成犯罪。

第四种意见认为，同意第二种意见对封装违法APP行为性质的认定及第三种意见对封装行为人主观明知的认定，但认为，桂某乙负责平台运营管理，并对用户实名认证及封装记录负有审核职责，且有证据证实其对于桂某甲从事封装违法APP业务具有主观明知，对其行为存在支配力。故此，二人的行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。

三、评析意见

对于本案，笔者同意第四种意见。

“封装”作为APP从制作到供用户下载使用环节之一，是指将网址、应用名、LOGO标志、启动图四部分打包形成一个APP应用包，使网站以APP形式呈现。很多网络平台为吸引客流，还为客户提供免费的自助封装服务。然而，技术含量不高、成本低并非判断某行为性质的参考因素，不能阻却其行为的违法性，是否进行法律评价，应综合考量封装行为对利用信息网络实施犯罪活动的作用力及行为人能否对此作出价值上的判断。此外，尽管封装行为人不参与APP的前期制作环节，其确有可能不知道APP具体内容，但结合行为人的认知能力、从业经历、异常行为及是否规避打击等主客观因素，能够对此加以认定。而对于违法APP封装平台管理者的行为定性，亦应综合判断平台管理者的具体职责，以及其与封装行为人是否就封装范围及规避打击策略等存在共谋，评价其对犯罪结果的发生是否具有支配力，从而认定其是否构成犯罪。

（一）封装违法APP的行为系为信息网络犯罪提供技术支持，且非纯中立性技术行为

首先，封装系违法APP成功运行的必备环节。尽管封装仅是一个看似易于操作的“打包”行为，不体现个人主观能动性，但它却是违法APP成功运行必不可少的前置条件之一，如他人利用APP实施犯罪，该APP的封装行为则与犯罪后果存在直接因果关系。

其次，封装被从APP制作链条中拆分而出，作为一个独立环节，使上游违法犯罪人员身份更加隐秘、行为更难败露。上游犯罪人员完全可以委托他人独立完成APP制作的全部流程，或利用免费平台自行完成如封装类技术含量较低的环节，以降低费用支出，然而，其却将APP制作各环节拆分并委托他人操作，其结果是弱化、甚至切断了各环节之间的联系，将自己置于更加隐蔽的位置，为司法人员追查源头制造障碍。

最后，封装行为人具备认识行为危害性的可能，封装并非纯中立行为。由于不参与APP的前期制作环节，且封装实施者无需打开APP对应网页、无需查看内容，即可完成本环节的操作，其确有可能不知晓APP的确切内容。然而，知晓APP的确切内容并不是认定封装行为违法的唯一且必需的要件，只要行为人意识到上游人员可能会利用APP实施危害社会的行为，其在为他人提供支持，即存在本人行为违法的评价空间。事实上，通过封装行为人与上游犯罪人员的接触情况、在封装过程中的异常表现及APP的名称等，均可从证据角度对此作出判断。

（二）“概括”的主观明知符合帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件，具体需结合异常封装因素进行综合判断

从法律适用角度分析，封装行为人与上游犯罪人员不存在共同共谋，非共同犯罪，但存在概括认识，系帮助信息网络犯罪活动性质。共同犯罪的“共同”之处在于，共犯之间具有共同的犯意，即彼此之间对于实施何种行为、利用何种方式、要实现何种目的具有较为明确、清晰的认知，且具有相同的意志因素，否则，难以共同苛以责任。具体到封装行为，一方面，通常封装行为人仅是盖然性地认识到上游犯罪人员可能利用APP实施违法犯罪行为，但不知具体行为方式，且封装人的行为目的在于通过提供封装服务获取报酬，而上游犯罪人员的行为目的在于利用APP骗取或以其他方式获取不法利益，故二者的认识因素并不相同；另一方面，由于上游犯罪人员能否利用APP实现其犯罪目的及实现程度如何，均与封装行为人的个人获利情况无关，故其对后果听之任之，持放任态度，而上游犯罪人员对于利用APP实现犯罪目的则系希望发生并积极追求的态度，故二者的意志因素并不相同。因此，封装行为人与上游犯罪人员不成立共同犯罪。故而，基于以电信网络诈骗为代表的信息网络犯罪因其具有犯罪链条复杂、各环节相对独立且犯意联络不明确等特点，按照刑法共同犯罪规定追究，确实存在现实困难，而帮助信息网络犯罪活动罪的设立能够有效破解打击困境。另结合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等类似以主观明知为犯罪构成要件的罪名看，对于帮助信息网络犯罪活动罪主观明知，认定到“明知可能”的程度即可。这里的“可能”是行为人认识到他人可能利用APP实施违法行为而予以放任，即行为人的判断是确定的，并有确凿证据证实的，只是对于行为人来说，他人是否实施从结果上是不确定的。不能将主观明知理解为“可能明知”，即行为人是否认识到没有确凿的证据证实，只是司法的一种推断。

从证据标准上分析，结合封装行为人的异常封装行为及经营策略等能够认定其明知他人可能利用APP实施违法犯罪行为，即具备帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知。如上所述，需依据行为人与上游犯罪人员的联络程度决定其行为性质，但行为人作为掌握一定网络技术的专业人员，具备一定的反侦查能力，与上游人员的联络或采用隐秘方式，或将联络记录及时清除，故对于联络内容方面的证据通常较难取得。加之，封装行为人通常以技术中立自居，辩称对于APP是否被他人作为非法用途并不知情，故认定主观明知成为定罪的关键。结合“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，在主观明知的认定上，可依据“交易方式明显异常”“逃避监管”等内容进行推定和判断。具体而言，需多维度搜集证据，结合涉案人员之间的聊天记录、行为人在封装平台的实名注册信息及封装记录、涉案APP的社会知名度、行为人的文化水平及从业经验等进行综合判断。

（三）平台管理者与封装行为人存在共谋，对法益侵害结果的发生具有功能性支配关系，系帮助信息网络犯罪活动罪共同实行犯

随着APP定制需求的日益强烈，一些网络公司相继搭建起网络服务平台，为开发者提供APP封装等技术服务支持，客户可委托平台工作人员进行封装，也可基于平台功能实现自助封装。通常情况下，平台管理者对APP的封装情况并未进行严格审查，一般仅设定关键词限制APP名称。特别对于自助封装的情况，通常事后审查，即便发现异常，APP封装行为已完结，于事无补。如此一来，不法分子即可轻而易举封装违法APP，进而利用该APP实施违法犯罪行为。

即便违法APP确系在相关网络服务平台封装，且管理者能够认识到他人可能在其平台上实施该行为，也不能一概要求网络平台提供者对用户的犯罪结果承担责任，如此，不仅缺乏期待可能性，且有过分限制互联网业务发展之嫌，不利于社会发展。因而，与以普通日常生活行为表现出来的中立的帮助行为相比，对以业务行为表现的中立的帮助行为的处罚范围，应当进行更严格的限制。［1］参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》2016年第2期。然而，任由网络服务平台自由发展，仅依靠行业自律，反而会滋生犯罪，故不能将业务行为一概排除在犯罪之外，而应在严格限制的基础上，划定罪与非罪的界限。

尽管平台管理者不亲自参与具体封装行为，但如其与封装行为人（本公司员工或其他用户）共同商议封装APP的范围与类型（如是否封装可能违法的APP）、如何规避公权力机关查处等，即对于法益侵害结果的发生具有功能性支配关系，存在共同的犯罪决议，依托平台为犯罪进程的推进提供了必要的支持，则属于共同实行犯，共同承担帮助信息网络犯罪活动罪的法律责任。本案中桂某乙系该网络科技有限公司的负责人，对“微导流平台”负有管理职责，对APP封装负有审核、监管的职责，其明知桂某甲从事封装签名涉嫌违规的APP业务，利用负责“微导流平台”工作的便利，疏于对桂某甲平台账户实名认证及封装记录的审核，且二人聊天记录显示谈及规避打击等内容，“回头违规的放国外的服务器封装”“基本上就没有正规的除了游戏”等内容，并声称“抓紧捞钱、都不知道这个能做多久”“本身就是擦边球”等，能够认定桂某乙与桂某甲存在共谋，故应认定为共同犯罪。