SEP反向劫持的可诉性及直接诉讼模式探析——以“高通诉魅族确认不垄断纠纷案”为例

杨 静

一、SEP反向劫持及其危害

标准必要专利（Standards-Essential Patents,SEP）劫持，是指SEP 持有人利用各种手段获得高于公平、合理和非歧视（FRAND）水平的许可使用费现象。专利劫持发生的事实基础在于，实施者为了使产品符合标准制定组织（Standard Setting Organisation，SSO）的标准，可能已经作出了大量的研发和生产准备投入。基于此，SEP 持有人得以通过拒绝授权、拖延授权、收取不合理的高额许可费，以及寻求禁令来挟制实施者，滥用其市场支配力量，最终获得超额利益。对此，标准制定组织要求成员标准必要专利权利人作出并主动遵守对标准制定组织作出的“公平、合理、无歧视”（Fair reasonable and non-discrimina toryterms,FRAND）承诺，对于靠薄弱的专利组合和使用诉讼威胁收取过高许可费构成限制竞争行为的，广大SEP 专利实施者还可以请求法院拒绝颁发禁令，以对抗和阻止SEP 专利劫持。通常，FRAND承诺和禁令限制成为世界各国对SEP 专利劫持的两项有效约束机制。

与此相反，任何僵局都可能呈现一种反向劫持。SEP反向劫持或称FRAND 劫持，与SEP 劫持相对应，指的是在SEP 实施许可关系中，实施者（潜在被许可人）采取机会主义行为，在没有获得专利许可的情况下恶意拖延谈判或拒绝真诚谈判，同时使用SEP专利，使专利持有人陷入无法获得许可费补偿的困境，无法收回研发投入，甚至无法进行二次研发，目的是迫使SEP 持有人不得不接受过低或不合理的许可条件，或作出其他让步。〔1〕李扬：《Frand 劫持及其法律对策》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1 期。

SEP反向劫持比SEP（正向）劫持造成的社会总损失更大。由于FRAND 承诺的存在，正向劫持下潜在被许可人只要支付公平合理的费用便可获得专利实施许可，这种权益受到反垄断法等制度的保护，SEP 持有人通常不会获得过多超额利益，况且个别实施者的使用障碍总体上不会阻碍新技术为社会带来的进步总福利，不会抑制未来创新。然而在反向劫持下，创新者在获得投资回报前已经垫付了技术进步的社会成本，并克服各种风险最终创新成功；相比之下，实施者在使用SEP 技术时仍未进行全部投资，反而可以在后续投资之前实施创新技术，在不付费或晚付费的情况下获得竞争优势，缓冲和抵御大部分投资风险。如果说SEP（正向）劫持威胁的是技术使用和传播，则反向劫持威胁的是技术研发和创新，彻底打破对创新者的激励制度，使创新者无所回报，这也是对标准化的根本冲击，不利于社会福祉。二者造成的损害具有非对称性，创新者的投资不足比实施者的投资不足更令人担忧。〔2〕Contreras,Jorge L.,Taking it to the Limit:Shifting U.S.Antitrust Policy Toward Standards Development(July 23,2018)， University of Utah College of Law Research Paper No.274.Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=3218360 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3218360，2021年1月3日访问。此外，单个的反向劫持还会衍生出集体性的反向劫持，多个SEP 潜在实施者甚至可能以买方卡特尔的形式参与到博弈当中，它们联合起来抵制某一项专利技术，在极端情况下可以拖垮一项有利的新技术，从根本上损害消费者，经济学家称之为垄断效应。当实施者在标准制定组织内共同行动，他们既有动机又有手段来实现反竞争的许可条款。〔3〕Sidak,J.G..(2009).Patentholdup and oligopsonisticcollusion in standard-setting organizations ,oxford academic,Journal of Competition Law &Economics,5(1),p.123-188.(“简单地说，事先在标准制定组织SSO 中私下进行的集体行动，可以抵销潜在的专利持有，促进寡头垄断者对专利投入的横向定价。”)

因缺乏现成的法律规则，国际上也没有直接针对SEP反向劫持行为进行诉讼的案例，行为人容易采取SEP反向劫持的机会主义行为。SEP 持有人作出FRAND 承诺及难以使用禁令措施，这是实施人反向劫持的根本动因之一。〔4〕前引〔1〕，李扬文指出，专利劫持的威胁被过度夸大、否定禁令救济、FRAND 的不确定性和模糊性以及信息不对称是FRAND 劫持的动因。更重要的是，SEP 持有人往往无法对反向劫持主动提起直接的、全面的诉讼，〔5〕黄薇君、李晓秋：《论标准必要专利中的FRAND 劫持》，载《科技进步与对策》2017年第1 期。即使认为对方存在反向劫持事实，也通常是在对方提起的反垄断之讼、违背FRAND 承诺之诉以及SEP 专利权无效宣告等程序中作为抗辩提出，或在SEP 侵权诉讼中作为加重对方责任、证明对方过错的事实提出，进而方可能受到法院审查。〔6〕Colleen V.Chien,Holding Up and Holding Out,(2014) 21 Michigan Telecommunications &Technology Law Review 1.以往的制度设计一味强调对SEP持有人的反垄断规制，却忽视了对他们的救济，容易导致讨价还价的杠杆从知识产权创造者向实施者转移。〔7〕E.Egan and D.Teece,Untangling the Patent Thicket Literature，(2017)Working paper 7,Tusher Center for the Management of Intellectual Capital ，https://pdfs.semanticscholar.org/0b85/ea551cf0666ba09f7 84c01e4b92d1036f621.pdf(accessed 6 September 2017)，2021年1月2日访问。北京知识产权法院审理的“高通诉魅族确认不垄断案”，向SEP 持有人提供了一种针对反向劫持的直接诉讼救济途径。

二、高通诉魅族“确认不垄断之诉”

（一）案情简介

2016年6月，原告高通公司向北京知识产权法院起诉称：其拥有众多无线通信标准相关的标准必要专利[包括2GCDMA （IS-95）、3G （UMTS/WCDMA 和CDMA2000/EVDO） 和4G （LTE）系列标准]，被告魅族公司、魅族北京分公司（以下统称魅族公司）是手机无线通信设备制造商，二被告自2007年开始实施原告SEP 专利，但直至2016年，始终拒绝就许可事宜进行有诚意的磋商。其间2015年原告受到国家发改委关于滥用市场支配地位、排除限制竞争的行政处罚，并作出SEP 许可整改方案，得到国家发改委的认可。〔8〕《国家发展改革委对高通公司垄断行为责令整改并罚款60 亿元》，参见中华人民共和国国家发展和改革委员会网站，https://www.ndrc.gov.cn/xwdt/xwfb/201502/t20150210_955999.html，2020年1月3日访问。此后，超过100 家制造商接受了高通公司该许可方案并达成一揽子SEP 许可协议，而魅族公司依然拒绝接受并质疑高通公司实施了差别待遇，并表示无论如何不会在2017年之前签订许可协议。对于多年谈判僵局，魅族公司既不启动诉讼，又不接受仲裁。高通公司故诉至法院，请求判令：（1）确认其向魅族公司提出的《中国专利许可协议》不违反《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第17 条；（2）确认其许可条件符合FRAND 承诺，判令将该许可条件作为双方达成许可协议的主要条款；（3）判令二被告支付损失赔偿金人民币5.2 亿余元。〔9〕参见北京知识产权法院〔2016〕京73 民初482 号民事裁定书。

同时，高通公司还选取了协议中9 项SEP 专利对二被告另行提起了9 起专利侵权诉讼，每案分别索赔100 万元合理诉讼支出。

二被告在管辖权异议申请中指出，本案既非合同纠纷、又非专利侵权纠纷，不应一并审理。北京知识产权法院驳回了被告管辖权异议申请，确认了本案“确认不垄断之诉”的成立。在实体审理期间，因双方达成全球和解而撤诉结案。

（二）SEP反向劫持的可诉性

本案原告提起的诉讼请求别具一格，作为SEP 权利人，主动提起诉讼要求确认自己行为合法、合FRAND承诺，并无司法先例。高通公司是否具有诉讼请求权基础，是首要争议焦点。

一种观点认为，应当驳回原告起诉。首先，正如戏剧不能没有冲突，诉讼不能没有争议，本案原告所述争议并非确定存在。高通公司发出的《中国专利许可协议》，仅为单方法律行为，在魅族公司未主动提起争讼的情况下，不能认为双方存在需要法院介入的实质争议。在合同法上，合同达成前一方无法请求法院强制他人与其达成协议。假若被告否认双方之间存在争议，或否认存在原告所指之争议，如表示双方正在洽商，则本案将无法进一步审理。另外，国际上多数反垄断私人诉讼都是以行政执法为前提的，如美国反垄断大多是由司法部作为反垄断执法机构向联邦法院提起反垄断民事诉讼或刑事诉讼；而日本等少数国家则采取“审决前置”模式，只有当反垄断执法机构作出最终决定后私人才可以提起损害赔偿诉讼。〔10〕万宝瓒：《反垄断私人诉讼制度研究》，西南政法大学2010年博士学位论文，第138 页。本案不仅涉及反垄断审查，而且还是由占有市场支配地位一方主动提起，在缺乏在先行政审查的情况下，司法机关的个案判决可能会影响到所有与原告进行SEP 交易的许可关系，抑或成为对原告许可行为的背书。综上，法院不宜受理本案，原告应直接提起侵权诉讼或由被告提起反垄断诉讼。

另一种观点认为，尽管本案诉讼构造新颖，但属于法院受理的民事诉讼纠纷范围。首先，本案符合民法上的“诉”的构成要件。诉的成立需要有当事人、诉讼标的和诉讼请求这三个要素。〔11〕参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247 条。“新诉讼法说”认为，诉讼标的=诉讼上的请求权=原告于诉讼上主张的权利，〔12〕徐晓峰：《责任竞合与诉讼标的理论》，载《法律科学》2004年第1 期。即以诉讼请求权所指向的纠纷事实（原告对被告有多少个要求给付的法律地位）作为诉讼标的的判断标准。该学说解决了同一事实可能存在不同请求权的竞合问题，也解决了消极确认之诉的正当性问题。本案中原告主张双方因SEP 专利许可合同磋商产生纠纷，陷入僵局；被告在听证和书面意见中并未否定双方存在纠纷，实则默认了双方存在纠纷，只对管辖问题提出异议，因而双方之间显然存在着“紧密的特殊关系”——某种实体法律关系。虽然此时尚不能确定原告确切的实体权利，但足以肯定其存在诉讼程序请求的权利，原告据此主张确认之诉或是赔偿之诉，均系其请求权选择的问题。“一体化审理”模式只要求确保最终裁判作出时能够确认起诉要件的完备存在即可，不要求立案时就确定每一个要件成立无疑，而是可以在实体审理中一并审理是否具备起诉要件及胜诉要件，进而作出是否驳回的裁判。〔13〕杨会新：《从诉之效力位阶看民事案件受理制度》，载《比较法研究》2016年第3 期。如果拒绝受理，将导致原告SEP 持有人穷尽所有途径后陷入难以救济困境，不符合民事诉讼法保障民事权益、提供民事救济的精神。从欧美等国际反垄断诉讼经验来看，法官有权对非实质性的诉讼主张直接驳回的做法仍旧饱受批评。〔14〕Ashcroft v．Iqbal．129 S．550 U．S．2009:1937．在案件审理前就直接驳回的做法是一种潜在的武器和风险，必须小心谨慎地适用才行。对法官而言，必须高度重视反垄断案件的复杂性以及证明困难性的特点，以确保有价值的诉讼主张能够顺利地进入司法程序中。〔15〕万宗瓒：《论美国反垄断私人诉讼制度的变革与发展》，载《东南学术》2014年第3 期。合议庭采纳了这一观点。

（三）现行法下诉讼模式探析

在承认可诉性的基础上，法院需确定本案属于何种案由，进而选择适用相应的法律。根据2011年修改并实施的《民事案件案由规定》，本案并不属于任何一种既有的典型案由。

首先，本案不属于典型专利侵权纠纷。“专利侵权纠纷”是指未经授权实施他人专利的侵权认定和责任承担纠纷。〔16〕2011年2月18日最高人民法院印发修改的《民事案件案由规定》中第五部分第十四类为知识产权权属、侵权纠纷，其中第144 条为专利权权属、侵权纠纷，包括（3）侵害发明专利权纠纷、（4）侵害实用新型专利权纠纷、（5）侵害外观设计专利权纠纷等案由。虽然被告未经许可使用了原告SEP 且未支付对价，符合专利侵权的一般事实构成，本案似乎可以看作是一揽子许可谈判中众多SEP侵权的集合诉讼，但高通公司另就诉争一揽子许可项下的9 件专利单独提起了侵权诉讼，足见其对这9 件专利已单独主张，本案不可能是与之重复的侵权诉讼；此外，本案的诉讼请求亦不在于审理被告是否侵害了每一项SEP 专利权，而是要求确认许可条件进而达成5.2 亿元的许可合同，尽管SEP 专利侵权损害赔偿的总和与一揽子SEP许可费用二者在计算方式和结果上有可能相同，但二者属性不同，故本案并非典型专利侵权纠纷或其集合。

其次，本案不属于“确认合同效力纠纷”或“合同责任纠纷”，〔17〕2011年修改的《民事案件案由规定》第四部分第十类为合同纠纷，其中第67 条为确认合同效力纠纷，下辖两类纠纷案由，分别是（1）确认合同有效纠纷，（2）确认合同无效纠纷。因为该类案由的前提是双方已经达成了合同，解决的是合同成立后的效力和责任问题，而本案双方当事人尚未达成合同，故不属于“确认合同效力纠纷”。

再次，本案符合“缔约过失纠纷”的基本特征。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背其依诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而导致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。〔18〕杨立新：《中国合同责任研究》（下），载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第2 期。缔约过失责任的产生，源自意图达成合同的双方进行磋商而紧密接触，他们之间的关系已经超过了通常的广大相对人对他人权利的一般注意义务，通常“要比侵权行为法所要求的注意义务更重”，〔19〕韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第133 页。是一种“特殊的信赖关系”中的义务。〔20〕崔建远主编:《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第122 页。缔约过失责任的构成要件通常包括：（1）缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为，因当事人为缔结契约而接触协商之际，已由原来的普通关系进入一种特殊的关系（信赖关系），此时双方均应依诚实信用原则互负一定的义务，如互相告知、互相诚实等。（2）相对方造成了信赖利益的损失。通常是相对人因信赖合同会有效成立，却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失。（3）违反法定附随义务或先合同义务，一方缔约人在主观上存在过错。（4）缔约一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为，与对方所受到的损失之间存在因果关系。〔21〕《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》，该法已失效）第42 条。本案中原告已作出FRAND 许可承诺，实施者为了生产符合标准的产品，势必要与原告达成许可协议，且客观上双方已经进入相互磋商的紧密关系中，被告已经不再是泛泛的知识产权相对人，原告主张的被告拒绝其许可条件、拖延谈判等过错，系违反先合同义务的表现，最终导致原告无法获得许可使用费的利益损失。以上要素符合缔约过失责任的基本构成，双方纠纷可以认为是SEP 一揽子专利许可合同缔约过失责任纠纷。

缔约过失纠纷的主要责任方式有二：〔22〕《合同法》第42 条涉及前者，而第19 条、第29 条和第45 条涉及后者。一是被告赔偿因违反诚实信用原则而给对方造成的损失；二是强制缔约，即使得原告因缔约而投入的成本因合同被认定为有效而不致落空。〔23〕前引〔18〕，杨立新文。本案原告的核心诉讼请求是第（2）项、第（3）项，即要求对方接受其许可条件与其达成协议、支付对价，本质上是要求法院强制缔约并判决履行，而诉讼请求 第（1）项为确认许可条件的合法性和正当性，是诉讼请求第（2）项、第（3）项成立的前提，因此符合缔约过失责任之诉的构成。强制缔约一般是对垄断行业选择缔约相对人及确定合同内容等权利的一项限制措施。当符合以下条件时，可以适用强制缔约：（1）法律明确规定了强制缔约义务；（2）属于公共服务行业或者自然垄断行业；（3）一方提出的缔约要求合理，便可以类推适用。如邮政、运输、供水供电、医疗等公共服务领域或者垄断行业者，负有与相对人订立合同的义务，当相对人提出订约要求后，义务方不得拒绝，也不得以苛刻的条件阻碍缔约。〔24〕我国强制缔约的规定散见于法律和行政法规中，如《合同法》第289 条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”《中华人民共和国电力法》第26 条第1款规定：“供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”《中华人民共和国执业医师法》第24 条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”《中华人民共和国邮政法》第2 条第2 款规定：“邮政企业按照国家规定承担提供邮政普遍服务的义务。”《中华人民共和国电信条例》第40 条规定：“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：……（三）无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务；……”对SEP 许可关系而言，当某些SEP 具有市场支配地位时，可以将强制缔约作为责任方式之一。

最后，本案符合“确认不侵害知识产权纠纷”的基本特征，可归入特殊的“确认不侵害知识产权纠纷”（以下简称确认不侵权纠纷）。〔25〕2008年《民事案件案由规定》将“确认不侵权纠纷”作为一类独立的案由，但2011年《民事案件案由规定》将其修改为“确认不侵害知识产权纠纷”，使确认不侵权纠纷仅限定于知识产权领域。“确认不侵权纠纷”是指知识产权义务人陷入不确定的法律风险中时，主动请求法院确认其行为不构成侵犯知识产权的一种诉讼制度，〔26〕《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21 号）针对确认不侵犯专利权诉讼作出了具体规定：一是权利人发出了侵权警告；二是权利人经合理期限未撤回警告也未提起诉讼；三是上述合理期限为发出书面催告后两个月，或收到书面催告后一个月。其前提是权利人向某特定相对人发出了侵权警告，但经合理期限未撤回警告也未提起诉讼，导致该相对人对其自身行为合法性、侵权责任等产生担忧，不能正常开展或拓展相关生产经营活动，相对人在合理期限内向权利人发出催告后，权利人仍然不起诉的，相对人可以直接向法院提起诉讼，要求确认其行为不构成侵权。〔27〕徐辉鸿：《知识产权确认不侵权之诉受理条件探析》，载《法学》2006年第5 期。

“确认不侵权纠纷”以侵权关系为诉讼客体，审理思路与侵权诉讼无异。〔28〕夏璇：《消极确认诉讼研究从知识产权确认不侵权之诉展开》，法律出版社2014年版，第31 页。如前述，本案并非典型的专利侵权之诉，争讼的重点并不在于逐一审理被告是否侵害了原告的每一项SEP 专利权，故并非典型的确认不侵害专利权纠纷，可以认为是确认不侵权纠纷的一种演变：请求确认不侵害的权利/权益是对传统知识产权对象的扩张。〔29〕尽管案由规定将确认不侵权纠纷限定于知识产权领域，而实践中将知识产权扩张适用的情形，也得到了普遍认可，如上海华明电力设备制造有限公司等诉贵州长征电气股份有限公司确认不侵害商业秘密纠纷案，是对超出典型知识产权范畴的其他合法权益的不侵权的确认。参见上海市第二中级人民法院〔2008〕沪二中民五(知)初字第108 号民事裁定书。转引自王铁梅：《商业秘密权及其法律属性》，载《山西大学学报( 哲学社会科学版)》2005年第1 期。传统确认不侵害知识产权纠纷，原告请求确认的事实是自己的行为不侵害对方知识产权，如专利权、商标权等，而本案原告请求确认的是自己并未因滥用市场支配地位而侵害他人权益，是将确认不侵权之诉保护的“知识产权”扩张到反垄断法及竞争法所保护的竞争利益。这里原告本身是SEP 专利权的持有人，结合国家发改委在先行政处罚决定及被告在协商中的指责可知，原告高通公司很大程度是具有市场支配地位、被指责有滥用市场支配地位的行为人。而被告并不享有知识产权，其在反垄断法上处于垄断行为的相对人地位，当其受到差别待遇、不公平定价等“侵害”时，可依法对实施滥用市场支配地位的垄断者提起“侵权”主张。因此类比传统的“确认不侵权纠纷”，被告在许可谈判过程中指责原告实行差别待遇、过高定价等主张，可视为“权利人发出的侵权警告”；被告拒绝接受或启动各种纠纷解决机制，可视为使原告—受到警告的相对人不能正常开展或拓展相关生产经营活动；原告请求确认不侵害的权益，则是垄断法上广大相对人不受到垄断行为侵害的权益。故而，本案可以称为“SEP 权利人请求确认不垄断纠纷”。

“SEP 权利人请求确认不垄断纠纷”与滥用市场支配地位等“垄断纠纷”相比，诉讼构造恰好相反，本质上是“垄断纠纷”的消极确认之诉。滥用市场支配地位，是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争的行为，其特点是：（1）行为主体具有特定性，即行为主体是在市场上具有支配地位的企业，而非其他企业。（2）行为目的具有特定性，即实施滥用行为是为了维持或增强其支配地位。（3）行为本身具有反竞争性，即滥用行为是排除、限制竞争的行为。垄断纠纷多由相对人作为原告提出起诉，而本案是由“垄断行为人”作为原告，起诉对自己的许可条件、许可行为等进行法律审查，由指责其构成滥用市场支配地位的相对人作为被告。双方诉讼地位与典型的垄断纠纷相反，但争议和审理的对象仍然是行为人是否具有市场支配地位、是否存在限制竞争等滥用行为。正如侵权之诉与确认不侵权之诉的关系，二者在外观上看结构相反，而本质上实为相同。之所以应当承认这样的诉讼制度设计，其价值在于保障在一对法律关系中，任何处于不利地位的一方均可以提起诉讼，避免诉讼武器只掌握在一方。

综上，本案纠纷是双方因SEP 标准必要专利的实施、许可谈判所产生的争议，这一事实会引发实体法上数个法律关系或法律事实，就会产生数个请求权。原告有权选择更为便利、直接的诉讼标的和诉讼模式。本案并非任何一种传统的、典型的民事诉讼案由类型，而是以SEP 许可使用为事实基础的“缔约过失纠纷”与“确认不垄断纠纷”的竞合。它是对传统确认之诉的双重扩张，一方面扩张了确认之诉的对象，将对法律关系的效力确认扩张至原告FRAND 承诺和许可邀约这一法律行为的效力，以及将传统侵害知识产权这类权利确认类型扩张为“垄断”行为这一广义的、特殊的“侵权行为”。之所以形成这种构造，是由于SEP反向劫持的特殊性所造成的，本案是对我国现行法下规制反向劫持的“直接诉讼”模式的探索。

三、规制SEP反向劫持的“直接诉讼”模式建议

（一）直接诉讼模式之必要性

标准化组织提出了FRAND，却未明确执行规则和救济规则。〔30〕我国学者马海生调研了29 家ICT 领域具有重要影响的标准化组织的“公平、合理、无歧视”专利许可政策，表明标准化组织虽然普遍认同“公平、合理、无歧视”的专利许可政策，但却普遍不给出该原则的明确含义、不强制相关主体披露其所知的包含在技术标准中的专利技术、不反对专利权人针对标准实施者寻求“禁令”救济、不参与当事人之间就“公平、合理、无歧视”原则所发生纠纷的解决。这表明标准化组织的公平、合理、无歧视专利许可政策尚非常空洞。参见马海生：《标准化组织的FRAND 许可政策实证分析》，载《电子知识产权》2009年第2 期。转引自张永忠、王绎淩：《标准必要专利诉讼的国际比较：诉讼类型与裁判经验》，载《知识产权》2015年第3 期。当SEP 许可谈判失败时，司法则成为纠纷解决的最重要途径。司法的作用在于灵活地供给行为规则和社会治理方案，公平可预期的司法机制将对谈判中各方行为产生积极的影响，加速标准化技术的传播。相反，如果司法裁判规则包括案件受理标准不明确，则会导致实施者没有动力积极主动地达成交易，甚至产生反向劫持。在欧盟委员会2017年发布的《制定标准必要专利的欧盟方法》报告中就曾指出，“SEP 的诉讼程度高于其他专利的诉讼程度”，同时指出这表明“在SEP 领域建立明确的诉讼纠纷解决规则”“克服SEP 执法中的不确定性风险”是当前主要的改进领域。〔31〕参见欧盟委员会于2017年11月29日制定的《Setting out the EU Approach to Standard Essential Patents》，欧盟委员会网站， https://ec.europa.eu/docsroom/documents/26583，2020年1月3日访问。在我国，建立明确可执行的SEP 诉讼纠纷解决规则也是破解SEP 许可纠纷的重要内容。受现有民事诉讼法律制度所限，选取个别SEP 进行侵权诉讼的方式，对于规制反向劫持而言，只是一种间接、迂回的方式。司法资源和私人成本更多地用于对SEP 持有人是否违反FRAND的审查，以及对具体专利本身的侵权判定和救济，几乎难以涉及对实施者是否实施了反向劫持行为及相应的责任承担进行审理。随着我国加速参与和利用5G 等通讯标准的战略实施，SEP 权利人及其专利数量不断增加，我国应当加快构建直接针对SEP反向劫持行为进行司法审查的“直接诉讼”模式。

（二）直接诉讼模式的起诉条件

民事诉讼对劫持或反向劫持的打破机制，应当设计适当、科学的起诉条件。对受害一方而言成本和门槛不宜过高，如果过高，例如认为“对愿意取得许可的实施者提起禁令”等同于滥用市场支配地位，将会导致反向劫持者伪装成“愿意取得许可的实施者”，并增加其反向劫持能力；如果过低，又可能导致享有诉权的一方（SEP 持有人）动辄以此向对方施压，不利于谈判自由。因此应当设置适当的标准，并对可能出现的负面激励效应设置相应的控制措施。受到反向劫持一方直接诉讼的起诉条件一般应包括：

第一，一揽子SEP 许可协商陷入僵局。有别于普通专利许可合同中双方的自由选择，通讯设备生产者几乎必须与SEP 劫持人进行协商谈判获得许可，才能生产出符合标准的产品。既然磋商必不可少，则对磋商陷入僵局且受到损害的一方，就必须提供司法救济。这与传统商品之自愿买卖、无需外力干涉的情形完全不同。暂且不论案由，法院应当对处于纠纷中的任何一方提供纠纷解决途径。何为协商僵局，可视具体情况而定，如经过足够长的谈判时间、实施者拒绝谈判、拒绝提出有效解决措施、拒绝对对方提起诉讼等，且同时实施了对方SEP 专利行为。

第二，SEP 持有人受到了难以弥补的损害。当双方就若干SEP 专利组合进行许可协商时，实施者的劫持行为导致SEP 持有人受到经济利益乃至竞争势力上的损害，这种损害非经SEP 持有人主动提起诉讼，难以获得弥补：（1）实施者在未支付许可费的情况下使用SEP 专利，并拖延或拒绝真诚谈判，会导致许可谈判陷入僵局，SEP持有人的研发投入和正常许可费损失。如果僵局持续数年，则被告可食人而肥，而原告则遭受许可费损失乃至市场地位的损害。（2）现有的弥补方法或诉讼模式不足以提供充分有效的救济。如常见的纠纷解决模式——专利侵权诉讼，SEP 持有人就每一件专利分别提起专利侵权诉讼，成本高且仅获得赔偿有限，无法获得整体一揽子许可费率的裁决，往往还面临禁令受限及反垄断抗辩，纵然耗时费力仍然达不到一揽子要求对方接受许可协议的目的。因此，直接请求法院就双方争议的许可条件进行裁判，即针对实施者反向劫持行为进行直接诉讼，既体现纠纷的本质，又符合司法救济的程序正义和效率价值。

第三，谈判陷入僵局系因SEP 实施者具有过错。SEP 实施者反向劫持的过错通常表现为：（1）实施者并非以真诚谈判获得许可为目的，而是以获得不公平的竞争优势、优于其他竞争者的费率待遇，或故意拖延、拒绝付费为目的，使SEP持有人陷入不利状态进而接受其不合理条件。与普通专利侵权行为相比具有更明显的主观恶意。（2）对SEP 持有人的指责缺乏明显依据。当SEP 持有人存在违反FRAND 承诺或滥用知识产权等情形时，实施者拒绝协商或付费具有正当性；但当SEP 持有人并不存在明显的上述情形时，实施者可能存在故意拖延的主观过错。如高通公司改正后的许可方案已经获得了行政机关的认可，且已与100 多家实施者达成协议，并不存在违反FRAND 承诺的明显情形。（3）实施者拒绝接受或主动采取法律措施打破僵局。实施者指责SEP 持有人“滥用市场支配地位”、违反FRAND 承诺，但并不提起诉讼，也不诚意推进协商，使得SEP 持有人处于无所适从的被动境地，此时，SEP 持有人便具有了请求确认不违反《反垄断法》的现实利益和起诉合理性。

第四，无须以SEP 侵权之诉作为前置程序。如果认为SEP 持有人面对僵局并非无路可走、完全可以将专利侵权诉讼作为武器，因而不必提供直接的、四不像的确认之诉，这种看法存在保守与不现实性。实际上，SEP 侵权纠纷根本无法实现规制反向劫持行为的目的。首先，一揽子标准必要专利许可协议与单个专利许可协议具有显著区别。专利权的数量变化可能导致许可费的质变，出现费率堆叠的问题。〔32〕专利使用费堆叠(Royalty stacking)是指单个产品的生产可能侵犯许多专利，因而该产品生产者可能背负无数个使用费负担。前引〔1〕，李扬文。为了避免许可费用堆叠，在定义FRAND 值时，不能单独考虑单个SEP 专利，而需要考虑总费率的合理性，评估技术的总体附加值。因此，一揽子SEP 许可与单个专利许可不可混为一谈，前者涉及专利的确定、许可的非排他性与非歧视性、许可费率、专利回授以及敏感信息的获取等诸多事项，当许可人一方具有支配地位时，还应避免违反《反垄断法》，以上诸多事项共同构成的整体许可条件，不等同于单个专利许可条件的简单相加，在纠纷发生时也无法通过单个专利侵权或数个专利侵权诉讼来解决。其次，二者追求的法律责任和后果不同。尽管谈判期间实施人有可能已经实施了SEP 专利，形成一种侵权关系，但SEP 持有人的根本利益目标并非逐一认定对方侵权责任并获取每件专利的损害赔偿，而是追求一揽子达成许可协议并收取相应许可费。实践中，经过谈判或诉讼促使达成和解后，实施者的使用专利行为定性可能会发生改变，不再被认定为是侵权行为。基于此，对一揽子标准必要专利许可的反向劫持，应当提供与正向劫持一样的一揽子诉讼救济的途径，不应简单要求原告必须就每个专利单独提起侵权诉讼，因为这在经济和法理上都是不现实的。

综上，当双方陷入僵局时，司法不能拒绝裁判，否则原告SEP 持有人将得不到有效救济，或者得到救济的手段过于迂回或成本过高。类似于确认不侵权之诉，在享有诉权的一方迟迟不发起诉讼的情况下，权益受到威胁或已经实际遭受损失的一方，同样有权主动提起确认之诉。

结语

随着我国参与标准制定和掌握标准技术的能力逐步增强，应当建立规制SEP反向劫持的直接诉讼模式，“确认不垄断之诉”是一种可行的探索。SEP反向劫持的起诉条件是由于SEP 实施者具有过错，导致谈判陷入僵局，进而可能给SEP 持有人造成难以弥补的损害。虽然具体表现难以穷举，但大概包括如下情形：（1）许可人提供了足够多的可供选择的许可方案和足够详细的许可信息后，实施者仍拒绝谈判或故意拖延，且经过足够长的时间。（2）许可人违反FRAND 承诺的合理怀疑已经初步消除，如经过执法机构的审查并整改，而实施者仍拒绝或故意拖延。（3）实施者使用了专利技术却明确表示拒绝付费，或提出的反要约显失公平合理性，以及其他主观过错明显的情形。（4）非经权利人主动起诉，其将受到难以弥补的损害。