商业银行理财业务法律风险及防范

□文/张 敏

（北京农商银行西城支行 北京）

［提要］商业银行理财业务自面世以来飞速发展，但也产生诸多法律问题。本文从商业银行理财业务中存在的法律关系入手，重点分析法律关系界定模糊、格式合同的法律风险、信息披露制度存在缺陷等法律风险，并提出加强和完善法律法规建设、建立科学完善的内部控制制度，公平制定格式合同、诚实信用履行提示及说明义务，充分落实理财业务信息披露制度等防范措施，以更好地促进商业银行理财业务健康、顺利发展。

20世纪90年代，商业银行出现了一项新型投资业务——理财业务，随后这项新型业务得到了快速发展。尤其是2005年以来，商业银行理财业务狂飙突进，多种形式的理财产品让人眼花缭乱，理财产品规模也在持续走高，理财产品市场呈现出一派欣欣向荣的繁荣景象。但是，在商业银行理财业务飞速发展的同时，也产生了诸多的法律风险，如法律关系界定不清晰、格式合同的法律问题、信息披露不完善等问题。随着市场环境越来越错综复杂，外部监管越来越严格规范，如何有效识别商业银行理财业务中潜在的法律风险，采取何种法律措施有效进行风险防范，是银行业亟待解决的问题。

一、商业银行理财业务及其法律关系

（一）日趋繁荣的商业银行理财业务。商业银行理财业务是一种具有服务性、差异性、专业性和综合性的金融服务，它融合了客户关系管理和资金投资管理等内容，为客户提供个性化、综合化以及专业化的金融服务，日益成为商业银行提高中间业务收入、扩大利润来源的重要途径。商业银行理财业务与传统业务的运作规律和功能定位完全不同。比如，商业银行理财产品的收益通常高于存款收益，银行通过高收益来吸引客户，获得客户越来越多的短期资金，从而使银行的资产负债结构得到改善，进而分散风险；此外，商业银行理财产品作为表外业务，还可以创造可观的中间业务收入。可以说理财业务既为商业银行增加了业务收入，同时又满足了资本充足率的要求。

商业银行长期运营积累了丰富的客户群体，通过对这些客户数据进行综合化的处理与分析，不断推动理财产品业务模式、业务种类的创新。在当前金融脱媒的大背景下，商业银行通过这种创新，一方面为客户提供综合化的融资服务以及多元化的金融服务，进而培植和巩固客户群体；另一方面抢抓金融市场，拓宽业务模式，寻求新的盈利增长点，而且还促进了商业银行信用风险管理能力的不断强化。

（二）错综复杂的商业银行理财业务法律关系。依据不同的标准可对商业银行理财产品做不同的划分。如，根据募集方式的不同，可划分为公募理财产品和私募理财产品；根据投资性质的不同，可划分为固定收益类理财产品、权益类理财产品、商品及金融衍生品类理财产品和混合类理财产品；根据运作方式的不同，可划分为封闭式理财产品和开放式理财产品，等等。本文根据业务特点和风险收益的不同，将商业银行理财产品划分为四种类型，即：保证收益类理财产品、保本浮动收益理财产品、非保本浮动收益理财产品、银行承销的理财产品。不同类型的理财产品，其所包含的法律关系也不尽相同，具体分析如下：

1、债权债务关系。第一，保证收益类理财产品产生的法律关系属于债权债务关系。保证收益理财产品是由商业银行和客户约定，银行向客户支付固定收益，并由银行完全承担投资风险的一种理财产品。产品到期后，客户依约定取得银行承诺的固定收益，但客户不能提前赎回该类理财产品。根据监管部门规定，保证收益类理财产品是表内产品，要纳入银行表内核算，所以此类业务属于资产负债业务，不属于中间业务。业务运行过程中，全部的投资风险都由银行来承担，产品到期后，即便投资失败，银行也要用自有资金向客户兑付本金及固定收益。该类理财产品与银行存款业务性质相同，银行负有的义务均为支付本金和固定收益，客户享有的权利均为收回本金并取得固定收益，银行与客户之间是普通的债权债务关系。第二，保本浮动收益理财产品的基础法律关系也是债权债务关系，它是由商业银行和客户约定，银行保证客户的本金安全，客户承担本金以外的投资风险。在业务开展过程中，银行负有保证客户本金安全的义务，若产品出现亏损，银行应承担全部责任，依约定用自有资金兑付客户本金，这与保证收益类理财产品是类似的，此时的法律关系属于债权债务关系。

2、信托关系。第一，非保本浮动收益理财产品产生的法律关系是一种信托关系。该产品不保证客户本金安全，收益也具有不确定性，由银行和客户约定，银行根据实际投资收益情况向客户兑付收益。通常而言，“高风险高收益”，该类理财产品的收益较高，但也面临着零收益，甚至损失本金的风险。非保本浮动收益理财产品的理财资金是独立的封闭运作模式，不能并入表内与银行资金合并，即便是同一种理财产品，不同期发行的也不能合并，每一期都必须单独核算。在产品运作过程中，客户亏损自担，银行不承担任何投资风险，客户承担全部的投资风险，享有产品产生的收益。只有客户获得了收益，银行才能以业绩提成的方式分享收益，这与信托公司的运作方式是一致的，因此银行与客户之间是信托法律关系。第二，保本浮动收益理财产品的收益分配也是由银行和客户约定，银行根据实际投资收益情况向客户兑付。若该类产品产生盈利，客户就可以取得相应收益，这与非保本浮动收益理财产品的分红方式相吻合，此时的法律关系也是一种信托关系。

3、委托代理关系。银行长期运营积累了优良的资产、良好的信誉，并拥有丰富的客户资源，一些金融机构基于此委托银行承销理财产品，包括基金、保险、国债、企业债券等多种形式，银行收取一定的承销费用，但不承担产品的收益风险。在整个理财产品承销过程中，银行相当于证券市场上的承销商，接受理财产品发行机构的委托，以理财产品发行机构的名义来销售理财产品，由理财产品发行机构承担理财产品承销的民事法律后果。银行与发行机构构成委托代理关系，其中发行机构是委托人，银行是受托人，购买理财产品的客户为第三人。客户与理财产品的发行机构之间产生直接的法律关系，银行作为经营机构只是一个承销商，并不享有权利，也不承担义务，不承担由此产生的民事法律后果。

二、不容忽视的商业银行理财业务法律风险

随着国民经济飞速发展，金融改革不断推进，商业银行理财业务的创新步伐不断加快，无论是产品设计、营销手段，还是投资管理等方面的创新和改革日益活跃。但不容忽视的是，繁荣的理财市场背后乱象丛生，蓬勃发展的理财业务的问题隐患和薄弱环节逐渐暴露，法律风险不可小觑。

（一）法律关系界定模糊。由前述分析可见，银行理财业务中存在着错综复杂的法律关系，当事人包括投资者、银行和其他金融机构三方，不论是债权债务关系，还是信托关系、委托代理关系，稍有不慎就会给银行带来一定的法律风险。下面以我们常见的基金业务为例，具体阐明一下其中隐含的法律问题。常见的基金业务包括两个基本步骤：一是商业银行通过和基金公司签订代理协议，成为一个中介机构；二是商业银行代理基金公司与客户签订基金购买协议。第一个步骤中商业银行与基金公司形成代理与被代理的关系；第二个步骤中客户与被代理的基金公司形成买卖关系。表面看来，基金业务中的权利义务关系非常清晰，实则不然，这其中暗藏着许多法律问题。

问题一：由于金融知识的复杂性，部分客户并不了解银行与基金公司的代理关系，而选择在商业银行购买理财，多是客户基于对该商业银行本身的信任。本质上而言，商业银行开展理财业务并非运用自身的资金进行交易，而是依靠了自身的信用优势，那么商业银行是否应当承担相应的信用担保责任呢？

问题二：随着金融电子化水平日渐提升，银行网点基金业务办理过程中或者客户通过移动工具客户端购买基金的过程中，客户和基金公司之间实质上并未签订正式的书面合同，那么客户是否知悉其与基金公司之间的权利义务关系呢，笔者对此表示怀疑。

问题三：基金业务操作过程中，商业银行通常会让客户签署一份大致内容为“本人已阅读风险提示，自愿购买该款基金产品”的保证声明，但并未清楚阐明客户与银行、基金公司三者的关系。当客户与基金公司产生纠纷的时候，商业银行通常会凭借该份保证书免除自己的责任，但总有“有违公平交易原则”之嫌。

综上可见，我们仍然需要通过完善法律法规、规章制度来进一步明确客户、银行和其他金融机构三方的权利义务关系。

（二）格式合同的法律风险。格式合同是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。格式合同由格式条款构成。根据我国《民法典》第496条之规定，“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款”。由于格式合同可以降低缔约成本，节约交易时间，进而提高交易的效益，所以现代商事活动领域，诸如金融业、交通运输业等，大量广泛采用这种合同形式。但格式合同的弊端也显而易见，例如它排除了相对人选择与协商的可能性，事实上使相对方处于不平等的不利地位，在一定程度上背离了合同自由的原则。因此，为限制格式合同提供者利用格式条款来制定有利于自己、而有损消费者的合同条款，进而实现追求利益最大化的目的，《民法典》对格式合同进行了必要的规制性规定，具体可见第496、497、498条之规定。

一直以来，银行理财业务较青睐采用格式合同。可是格式合同具有预先拟订和单方决定的特性，加之银行理财业务较为复杂，专业性较强，导致其中蕴含不少的法律风险。首先，银行是格式合同的制定者，具有一定的优势地位，极易对自己的权益考虑充分、尽量免除自己的责任，而对对方的权利进行限制、甚至加重对方的责任，这样的理财合同或相关条款，极易因违反公平原则而被认定无效。其次，我国法律规定，提供格式合同的一方具有合理、适当的提示义务，如果格式合同中有免除或者限制其责任等与对方有重大利害关系的条款，而银行没有采取合理的方式提请对方注意，或者没有按照对方的要求对该条款予以说明，则面临着承担赔偿责任的风险。再者，若客户与银行因理财业务产生纠纷，或对理财合同条款具有异议，我国合同法律纠纷有“保护合同关系中处于不利地位的弱者”的原则，法院往往基于此原则判决银行承担不利后果。

（三）信息披露制度存在缺陷。为了保护金融消费者的合法权益，2018年9月中国银保监会出台《商业银行理财业务监督管理办法》，其中专门设立了一章来规范信息披露制度，要求商业银行在开展理财业务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到相应处罚。但商业银行面临着盈利的经营压力，在推销理财产品时往往会利用与客户信息的不对称性，尽可能地隐瞒其中潜在的问题。多数银行制定的理财产品风险揭示文件，没有充分地进行风险提示，也没有清晰地表明风险的类型范围以及谁是风险的承担方，这种模糊的表述，使得客户无法全面、准确地了解产品信息，易造成客户在一定程度上误解理财产品中的投资风险、法律风险。

此外，笔者认为，一个完善的信息披露制度应该是双向的，一方面针对商业银行，尽量减少商业银行因违规操作产生的法律风险；另一方面必须规范客户（即投资者），要求投资者务必提供正确的信息，避免因客户提供信息不实而造成亏损，引起银行和客户之间的法律纠纷，进而保证理财业务健康、有序开展。

三、有效防范商业银行理财业务的法律风险

商业银行开展理财业务面临着诸多法律风险，一定程度上制约了商业银行的经营发展，也给金融消费者权益保护带来了极为恶劣的影响。为更好地促进商业银行理财业务健康、顺利发展，笔者建议从以下三点加强风险防范：

（一）加强和完善法律法规建设，建立科学完善的内部控制制度。商业银行理财业务包含复杂的法律关系，涉及商业银行、非银行金融机构以及消费者三方之间的权利义务，但是目前并未有法律明确规定由哪个机构监督和调整这三方之间的权利义务关系，也没有法律明确规定这三方有哪些具体的权利义务，对三方的约束仅仅靠银行与客户签订的合同，若产生纠纷，很难诉诸法律进行解决。因此，我国要统筹兼顾，运用系统化、体系化的思维来制定或修改完善商业银行理财业务的法律法规，较好地弥补现行法律法规中的漏洞和不足，保证其与其他部门法律法规的无缝衔接。

当然，有效防范理财业务法律风险，单纯依靠完善理财业务的相关立法是远远不够的。良好的法治环境，不仅要有完善的立法，还要求人们很好地去遵守、执行。因此，在开展理财业务时，商业银行不能让现行法律法规成为一个摆设，而是应当建立一套与之相呼应的科学完善的内部控制制度。此外，还要求银行契合“八五”普法工作要求，加强法治文化建设，培养良好的法律环境，增强全员的法治意识，形成不折不扣遵守法律法规及内部控制制度的良好氛围，建立一个外部法律环境与内部控制制度和谐共治的良好体系。

（二）公平制定格式合同，诚实信用履行提示及说明义务。就当前形势而言，银行开展理财业务无可避免要使用格式合同，那么商业银行不妨从两方面来防范和化解格式合同的法律风险，即完善格式合同的条款内容以及规范格式合同的签订程序。一方面银行应严格遵守公平原则来制定理财格式合同，基于“对价”原理来明确双方权利、义务，明确如何计算与支付费用与收益。银行虽然具有制定格式合同的优势地位，但不可滥用，应公平确定违约责任条款，要兼顾双方不能“顾此失彼”，不能对客户的违约责任规定的严之又严、细之又细，对自己的违约责任规定的少之又少，甚至忽略不计。对于单方面提前终止或展期等可能会严重损害消费者权利的合同条款，银行使用起来要慎之又慎。如果银行制定理财合同或条款时恣意妄为、有违公平原则，则有可能面临合同及其条款在法理上无效的法律风险。另一方面银行应严格遵守“诚实信用”的原则来签订理财格式合同，即银行与客户签订合同时应充分履行法定的提示和说明义务。所谓充分履行提示和说明义务包括两方面的内涵：一是提示和说明的内容应当准确、充分；二是提示和说明的方式应当合理、恰当。提示和说明的内容包括但不限于理财产品的种类和性质、风险与收益水平、理财资金的投资和运作、投资标的种类和投资的比例、相关费用的缴纳和本金收益的兑付、提前赎回及后续展期等与合同权利义务密切相关的主要条款。银行工作人员提示和说明时不能信口开河，随意解释合同内容，其提示和说明内容必须与理财合同文本内容保持严格一致；合同中包括“已知悉合同内容，愿意承担相关风险”内容，提示说明后须让客户亲自在该内容处签字确认。只有公平、公正地履行理财合同签约流程，才能尽可能地规避潜在的法律风险。

（三）充分落实理财业务信息披露制度。首先，商业银行应加强信息披露，保证披露内容全面、真实。在宣传和营销理财产品时，要用通俗易懂的语言来公开理财产品需公布的信息，本着实事求是和客观的原则介绍产品，不虚假宣传产品的优势和收益水平。同时须履行风险揭示的义务，准确揭示产品风险，不夸大产品收益率，不出现歧义性、误导性描述，做到不误导、不混淆、不隐瞒、不欺诈。其次，商业银行营销理财产品时应根据投资者需求的不同，向其推荐合适的理财产品，充分、准确地将产品信息告知投资者，既不隐瞒风险又不夸大收益，让投资者做出客观的投资判断。商业银行在销售理财产品时，要严格审核投资者信息，不能引导投资者提供虚假信息，也不能代投资者填写信息，保证客观、真实地评价投资者的风险承受能力，然后根据风险匹配原则，向客户销售风险评级等于或低于其风险承受能力评级的理财产品。

目前，各商业银行普遍会在自己的销售办法中明确要求：“商业银行销售理财产品，应当遵循公平、公正、公开的原则，诚实守信、勤勉尽责，充分揭示风险，保护客户合法权益，不得对客户进行误导销售”。同时还会要求：“商业银行销售理财产品，应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品”。日渐完善的信息披露制度在一定程度上避免了法律纠纷的出现。

为有效防控金融风险，推动商业银行理财业务规范健康发展，2018年4月27日，人民银行等部门发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”），2018年9月28日，银保监会发布了《商业银行理财业务监督管理办法》（以下简称《办法》），《办法》与“资管新规”充分衔接，二者对商业银行开展理财业务提出了更加严格的监管要求，并辅之以严厉的监管处罚。商业银行在经营过程中必须坚持“了解你的客户，了解你的产品”的理念，客观、准确地对投资者进行风险评估，向投资者推荐与其风险承受能力相匹配的理财产品，同时加大内部治理力度，加强合规销售的教育和培训，提升员工的专业素养。可以说，商业银行理财业务法律风险防范永远在路上。