《民法典》之可得利益赔偿规则

张 红，裴显鹏

(1.中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073；2.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、问题之提出

《民法典》第五百八十四条规定，合同一方违约时，需赔偿给对方造成的损失，包括“合同履行后可以获得的利益”，即可得利益。这是非违约方通过损害赔偿达到合同正常履行境况的重要保障。但可得利益属于未来可取得之利益，因违约打断合同履行和后续进程，能否取得及其具体数额均难以绝对确定。司法实践对其赔偿持保守态度。随着司法解释颁布(1)参见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第九、十、十一条。下文称《指导意见》。，理论界对可得利益之确定性、可预见性等问题的持续探索，可得利益赔偿请求因确定性、可预见性而被不当拒绝的情况逐渐减少(2)笔者在北大法宝以《指导意见》第九条、可得利益+转售利润/经营利润/生产利润检索，限定2010—2021年+最高院或高院或评析判例，加上他处获得的十余个案例，获得样本案例210个。因可得利益外延存在争议，只能粗略统计。生产、经营、转售利润损失在最高院和高院的支持率约在30%—35%之间。。

但一方面，可得利益赔偿适用场景广泛，案情复杂多变；另一方面，可得利益赔偿适用规则众多，包括《民法典》第五百八十四条(完全赔偿、可预见性)、第五百九十一条(减损)、第五百九十二条(与有过失)以及《指导意见》第十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020)第二十三条(损益相抵)等。这些规则或过于抽象，或存在争议，无法为法律适用提供有效指引。可得利益赔偿司法实践严重缺乏合理性、可预期性，甚至导致法官因不合理的赔偿额而否定赔偿请求(3)参见辽宁省高级人民法院民事裁定书(2018)辽民终597号、浙江省高级人民法院民事裁定书(2018)浙民申3170号。。可得利益赔偿额的合理确定成为相关纠纷的主要问题。对《民法典》相关规则进行解释，建构合理、具体的可得利益赔偿规则体系，甚为紧迫。但可得利益赔偿的研究集中于确定性[1]74，[2]90-94、可预见性[3]54-58，[4]62。涉及可得利益赔偿额的论著，一类是单一法条的评注，难以体系地阐释相关规则[5]171，[6]33；一类或者集中于主观与客观计算、他人或行业利润等替代标准这类传统问题[7]83，[8]227-251，或者未从损害计算角度分析，如仅讨论减损的合理性[8]196-206，或者仅涉及买卖合同等部分合同类型[9]57-58。

为此，本文以确定可得利益赔偿额为主线，结合域内外规范、理论与判例，依次阐述基于完全赔偿原则的损失计算、基于法定规则的赔偿额限制、基于法政策的赔偿额酌减，弥补我国立法与研究的不足，增强可得利益赔偿的确定性。

二、可得利益损失计算：完全赔偿原则之贯彻

《民法典》第五百八十四条规定：“损失赔偿额应相当于违约所造成的损失。”即违约损害赔偿以填补损害为目的，体现出完全赔偿与禁止得利原则。因此，可得利益赔偿应以合同正常履行时受害人可取得之净收益为准，充分考虑影响净利润的显著要素，尽力回复若未发生违约时受害人之“应有”状态。

(一)净利润损失规则的正确适用

1.成本扣除

既然赔偿净利润，理应扣除相关成本。但样本案例中，扣除者有之(4)例如甘肃省高级人民法院民事裁定书(2019)甘民申67号、吉林省高级人民法院民事判决书(2015)吉民二终字第97号、河南省高级人民法院民事判决书(2010)豫法民一终字第135号。，不予扣除者亦有(5)例如湖北省高级人民法院民事裁定书(2019)鄂民申2674号、天津市高级人民法院民事判决书(2013)津高民提字第45号、黑龙江省高级人民法院民事判决书(2012)黑高商终字第26号。。受害人为接受履行、使用标的进行转售、生产、经营等，通常需支出运输、仓储、质检费用以及生产、经营成本等。我国学者通常将上述支出作为信赖利益[5]179，并认为信赖利益是可得利益的替代性标准[2]100，二者不得同时获得赔偿[10]125。但信赖利益包括合同订立前的缔约费用和合同成立后的相关投入两部分。合同成立后与履行相关的投入，常构成履行利益赔偿的一部分，需同时赔偿才能达到令受害人如同正常履行一样的利益状态。比如，甲租赁乙房屋1年用于经营酒店，甲装修酒店花费12万元，租金每月1万元，员工工资、水电等支出每月约1万元，酒店收入每月5万元。将成本摊销至每月，每月成本合计3万元，净利润2万元。若乙中途无故强行收回房屋，构成违约，计算可得利益赔偿额时，不得扣除受害人支出的装修成本，即每月应赔偿损失为3万元而非2万元。受害人获得赔偿后，覆盖已花费的月装修成本1万元，净利润正好与合同正常履行时相同，每月为2万元。也正因此，有学者提出，成本是否需要扣除要看是否已经支出，已支出的成本无需扣除[5]178。但这种判断标准存在偏差。已支出成本无须扣除的根本原因是这笔支出被浪费，成为落空费用，需予以赔偿。但已支出成本并不必然浪费：一是设备等具有轻微瑕疵，买方接受履行，同时请求赔偿修理费、减产损失等，其投入的安装费用目的并未落空；二是受害人投入的成本中，有些设备、材料等可取回，其残值归受害人所有，赔偿时应予扣除。

有学者指出未支出费用即应扣除[6]40。但前述假设案例中的员工工资、水电和租金费用被扣减，是因这些成本无须再支出，被“节省”下来。比如出租人违约，承租人需另寻商铺营业，承租人停业期间，特别是法院确定的空窗期比较短的情况下，受害人解除雇佣合同，待新营业开始再重新招工，在法律与经济上通常都不合理，承租人应当支付员工基本工资。但是，如果企业只是部分项目停产、停业，企业有义务调配员工暂时从事其他工作以减损，员工工资不构成损失。

2.税费扣除

税费是否需要扣除，英国法经历了不予考虑到1956年后开始考虑的变化，但对税率变化导致的细微差异和涉及外国税务的问题，仍可能以司法效率为由拒绝考量[11]568-571。样本案例中，有5个案例明确提及所得税与增值税扣除问题。税收也属于成本，涉及金额通常非“琐利”；若要贯彻损害赔偿原则，令受害人恢复应有状态，应予考虑。

所得税原则上无须扣除。“玉林市宝龙水泥厂诉玉林市供电公司等供电合同案”中，审计机构认为当期利润可自动弥补以前年度的亏损，对该利润无需征收所得税，不应扣除。法院则认为当期利润能否弥补之前年度亏损以及具体数额，均需税务机关核定。原告未提供有关税务机关出具的证明，故应予扣减(6)参见广西壮族自治区高级人民法院民事判决书(2010)桂民二终字第43号。。所得税缴纳是以资产负债表之总盈余为基础的，不因款项源于营业收入还是营业外的赔偿有所区别。若原告未亏损，为使原告如同合同正常履行一般，可得利益计算不得扣除所得税，否则公司获赔后还需向税务机关缴纳，类似于重复扣除。若因原告前期亏损而免征税收，是因法律对原告之优惠政策而产生，非因被告人违约而被节省，此利益不得归于违约人。

增值税与所得税不同。有案例明确指出应予扣减增值税，有的案例则概括地指出应扣减税收，似包括增值税(7)参见最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2352号、四川省高级人民法院民事判决书(2012)川民终字第217号。。但增值税是针对商品、服务在流通中的增值征收的税。因违约而不再履行合同时，不存在相关商品、服务的流通，原则上无需缴纳增值税，属可得节省的支出。增值税虽为价外税，但现实中商品价格通常都是含增值税价格，计算净利润时应予扣除，以免受害人获得比合同正常履行时更大的利益，违反禁止得利原则。当然，也存在例外。比如在商品转售利润的赔偿中，出卖人提供的商品存在瑕疵，但买受人接受了该笔货物并以较低价格予以转售，且因此转售利润减少，进而请求赔偿。根据《增值税暂行条例实施细则》第十二条，此时的赔偿金属《增值税暂行条例》第六条的价外费用，依法需缴纳增值税，不属于被节省的支出，计算净利润时无须扣除。

综上所述，相关成本、税费是否扣除，关键在于是否符合《民法典》第五百八十四条规定的完全赔偿原则。具体标准是：(1)本来需要支出，因违约损害赔偿而无需再支出者应予扣除；(2)已支出者，要看其是否落空。另外，落空费用虽需赔偿，但是否扣除要视损失计算思路而定：若采主流的差额说计算，比较有无违约时总利益之差，此时不予扣除，一并赔偿；若采客观说分别计算实际损失与利润损失，即落空费用作为实际损失单独赔偿，可得利益应为净利润，扣除成本。

(二)基于完全赔偿原则酌定

司法实践中，诸多判例列举期限、政策、市场风险、过错、价款、支付比例、违约方获益等因素，然后酌定损害赔偿金，包括大幅度酌减(8)例如最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1010号。。因此，上述裁量因素在确定赔偿额中十分重要。但其是否存在合理依据及如何运用，实务上未予解释，学说上也未见系统研究，亟待讨论。

首先，上述要素可根据其依据是完全赔偿原则还是法政策作大致区分。宏观政策、市场行情、风险等对合同正常履行时受害人盈利水平有影响，利益获取时间同样事关受害人在损害赔偿情况下与合同正常履行情况下利益状态是否相同。根据《民法典》第五百八十四条之完全赔偿原则，理应予以考虑。不过，正如《欧洲示范民法典草案》第VI-6:102条基于政策规定琐利不计[12]727，以及前述英国法官在税务扣除方面，基于时间和成本通常不愿考虑过于细微的差异一样，过于轻微的因素，法院在酌定时有权决定是否考虑。因此，相关因素符合下述条件时，应予考量：(1)影响完全赔偿原则之贯彻；(2)影响具有显著性。其次，考虑这类要素与适当扣除成本、税费的依据均为《民法典》第五百八十四条，但二者在证明方式上存在差异。成本、税费通常数额较精确，也存在票据、会计记录、税务凭证等直接证据，适用一般证明方式，即严格证明。而政策、市场风险究竟会使得可得利益增加、减少多少，无法证明。提前支付的年限虽可精确算出，但具体影响也无法确定，比如受害人提前获取利润后会如何进行投资、收益率如何。因此，上述要素的影响需法官根据经验法则自由裁量和评价，适用自由证明[13]748，受害人未予主张时法官也可以考虑[14]81。针对常见的几种要素，分述如下：

1.宏观政策

除构成不可抗力外，宏观政策的影响还可分为两类：一类是直接影响盈利的确定性。比如《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》发布后，教培行业面临大幅度调整，预期利润特别是远期利润可能无法满足确定性，无法获赔。一类是对行业盈利水平产生影响。比如“碳中和”宏观政策背景下，新能源企业市场前景更好；从事传统能源生产经验的企业，如煤炭，长期盈利水平可能下降，会影响赔偿额。当然，法院需根据个案情况和证据确定该企业自身的盈利能力，政策利好与具体企业盈利不能等同，在确定具体企业盈利的基础上根据宏观政策影响予以适当调整。

2.市场风险

当可得利益满足确定性要求时，法院常将市场风险与其他因素一并列举后，直接酌定损失数额或比例，对市场风险何种情况下可以影响可得利益损失额的酌定、影响的程度为何，均未阐明(9)参见最高人民法院(2020)最高法民申1846号民事裁定书、最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民终93号、最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第399号。。合同正常履行情况下，企业实际生产、经营过程中需应对各种市场风险，比如房地产行情的波动、新冠疫情对服务业的影响、产业的更迭等，都可能导致企业盈亏程度变化。可得利益损害赔偿使得非违约方无需再面临市场风险。因此，有必要根据市场风险情况予以适当酌减赔偿金，以避免受害人处于较合同正常履行时更有利状态。但应区分情形：(1)有较为明确、合理依据指示的市场风险。一种是存在明显波动的行业，比如证券、金融行业；一种是特定的风险，比如新冠病毒不断变异表明，服务业在相对长时间内仍将不断地遭受冲击，如可得利益损失是根据疫情前或清零状态下的营业数据计算的，有必要酌减。这类市场风险可称为具体市场风险，存在较为明确的事实支撑，司法上也存在证明、认知和判断的可能，可以考虑。(2)无明确依据指示，是任何时期任何经营都会面临的抽象不确定性，可称为抽象市场风险。这种抽象风险缺乏证明、确定的可能；而且无法证明的困境是被告中断合同造成的，根据“顺风原则”，该不利应分配给被告[15]501。另外，法院酌定市场风险影响时，可考虑期限长短。期限越长市场风险现实化可能性越高，时间越短概率越低。

3.金钱的时间价值

在“椰林集团置业发展有限公司、中南大学合同纠纷”中，最高院认为椰林公司相比合同正常履行，提前收回投资，酌情按损失的95%赔偿，据此变更高院判决(10)参见最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终225号。。法律中考虑期限并不鲜见。比如合同法履行理论中有所谓“期限利益”，即期限到来前可以不履行义务之利益[16]356。再如，损害赔偿中延迟支付金钱，常被判决支付利息。可得利益损害赔偿则可能涉及令受害人提前获取利润。若原告获取赔偿金后定期存款，假设年综合收益率为6%，当下的75元约等于5年后的100元。因此，金钱具有“时间价值”。损害赔偿目的是让受害人如同合同正常履行一般，法院在损害赔偿导致受害人提前获取利润时，有必要计算“折现值”。当然，利润获取提前的期限较短时，法官可能以其不满足前述“显著性”要求而拒绝考量。

综上所述，损失计算有两类问题：一类是可证明、可精准计算的成本、税费之扣除；一类是影响赔偿额酌定之因素的考量。当然，损害酌定相关的因素无法穷尽列举，会随法律与社会发展而变化；其具体影响无法精准确定，需法官酌定。

三、可得利益赔偿的法定限制：以可预见与减损为中心

《民法典》规定了一系列规则限制违约损害赔偿。其中，损益相抵与过错相抵问题并非在所有案件中均存在，且计算上相对简单，故本文主要讨论可预见性与减损规则。

(一)可预见性：限制异常利润损失

不可预见之损失自无可避免或分散风险，法律默认其无需赔偿。但损失类型可以预见，数额过高而未能预见，是否可减轻赔偿，涉及预见对象是否包括损失数额，理论与实务界长期争论不休。反对者认为：其一，预见对象存在两种立法例。一种以英国法为代表，只需预见损失类型；另一种是类型与数额均需预见，以法国法为代表。我国法律条文没有指明预见对象，宜解释为仅需预见损失的类型[16]796，[17]265。其二，当事人难以精准预见违约将造成的损失数额，在一切案件中均要求预见损害程度会给被告过多免予承担责任的机会[1]73，[18]76。支持者则认为：其一，从《民法典》第五百八十四条(《合同法》第一百一十三条)条文表述来看，不得超过预见或应当预见到的损失，限制的是该条前半句的“损失赔偿额”，预见内容应包括“损失额度”[3]54。其二，经济损失必然有额度，损失类型与其典型范围难以区分。需被预见的是损失的大概程度或范围，当事人难以精准预见数额不成为障碍[3]55，[5]186，[19]97。其三，将损失程度纳入预见范围可以更好地契合意思自治[6]43。在司法实践中，各级法院明确反对(11)例如最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终387号、北京市高级人民法院民事判决书(2021)京民再67号、江苏省无锡市中级人民法院民事判决书(2020)苏02民终2838号。和支持(12)例如浙江省高级人民法院民事裁定书(2018)浙民申3170号、广东省高级人民法院民事裁定书(2017)粤民申9348号、江苏省高级人民法院民事判决书(2013)苏商终字第0226号。损失数额需预见的观点均有。法工委和最高院对《民法典》的释义均支持传统通说，即预见对象为损失性质或类型，而非数额[20]1128，[21]772。

首先，精准预见数额本不可能，法律用词应从专业语义理解，数额为大致区间是不言自明之理，以程度、范围等取代数额属用词优选问题，非法律观点变迁。其次，实证法条文并不能提供有力论据。条文后段应当预见可能造成的“损失”解释为只需预见损失类型虽更符合语义，但基于目的作扩张、限缩解释十分常见。支持预见损失数额者，将条文前段的“损失赔偿额”作为不得超过可预见损失的主语，进而认定需预见损失数额，同样值得怀疑。因为排除类型上不可预见的损失同样影响赔偿额。语义仅是起点，关键在于何种解释有利于社会向理想状态发展[22]26。最后，除上述两点外，相关争论集中于规范目的、比较法与司法实践。比较法及司法实践如何抉择，必然考虑规范目的，因此将规范目的纳入比较法与司法实践讨论。

1.预见对象的比较法考察

以预见性控制违约损害赔偿范围的主要有法国法、英美法、《国际商事合同通则》(下称《通则》)和《联合国国际货物销售合同公约》(下称《公约》)。法国法认为需预见损害大小。故下文主要考察英美法与国际法。

英美法。英国法通常根据损害是一般损失或特别损失判断可预见性，表面上看属于损失类别问题，与损失数额无关，但事实上并非如此。1854年，英国财政法庭在Hadley v.Baxendale案中指出，下述损害才可赔偿：(1)能够合理地被考虑到，因为该损害按照事物通常进程是违约行为的“自然结果”；(2)损害作为违约的“可能结果”，在双方订约的考量中被合理地预料到。这两条规则被称为第一规则、第二规则，也是可预见规则的起源。学界据此将损害划分为一般损害(general damage)与特别损害(special damage)。一般损害原则上可预见，特别损害原则上不能预见，除非缔约时作了必要的信息披露。但有学者[23]240和裁判(13)See Croudace Construction v.Cawoods Concrete Products (1978) 2 Lloyd’s Rep 55.将“direct damage”与“consequential damage”作为一般损害与特别损害的另一种表述。作为可得利益损失典型的利润损失，属于间接损害(consequential damage)。按照前述观点，也是特别损害(special damage)。但这显然与常识相悖，特别损害必须通过特殊的信息披露，甚至双方达成默认共识，才可预见。转售利润、生产利润、经营利润在大多数情况下却无需披露即可预见。这应该如何解释呢？英国法上权威著作《麦格雷戈论损害赔偿》指出，这更多是一种术语使用上的混乱，“normal loss”和“consequential loss”间的区别与Hadley v.Baxendale案中第一规则、第二规则对损害的区分不同，间接损失很可能处于第一规则之下，即属于一般损害[24]24-25。英国合同法另一经典著作也将第一、第二规则之损害与直接、间接损害作为两组不同的概念[25]1439，1490。间接损失不等于特别损失[11]110。利润损失是间接损失，多数情况下也是一般损失。但有两种情形例外：一种是基于特殊案情无法被预见，比如运输合同中承运人由于缺乏对所运输货物的常识，若受害人未告知相关信息，通常无法预见经营利润损失；另一种是利润损失数额过高。经典先例Victoria Laundry (Windsor)Ltd v.Newman Industries Ltd.中，被告向原告洗衣坊出售洗衣设备，但其迟延5个月交货，导致洗衣坊经营利润损失；原告主张的经营利润包括一般经营可获得正常水平利润以及几个利润特别高的政府合同。法院认为被告应当赔偿利润损失，但限于正常水平之利润，那几项超高利润的政府合约已经超出了可预见范围(14)(1949)2 K.B.528.。有学者认为，政府合同之利润是与正常经营利润类型不同的损害[25]1489。将日常营业中个别合同之利润视为与经营利润不同的损失，毫无道理，是在牵强附会地维持只需预见损失类型观点。Brown V.K.M.R.Services案中，法官陈述得更为明确：通常的利润与超高的利润是不同的，对于后者，违约方并不知晓，也未承担该风险(15)(1995)2 Lloyd’s Rep 513.。这一观点得到了类似判例的认可(16)如The “Pegase” (1981)1 Lloyd’s Rep 175；North Sea Energy Holdings v.Petroleum Authority of Thailand (1997)2 Lloyd’s Rep.418。。

由此可见，英国法上，利润损失是否可预见取决于其属于一般损失还是特别损失，表面上是损失类别问题。但利润损失的性质却可因数额过高而转变[11]182，[26]24。目前，英国法认为，可得利益损失与固有利益损失(physical damage)不同，需预见损失数额[27]550。美国著名合同法教授范斯沃斯也表示，违约方仅需预见损害种类，无须预见大小。但其又根据美国判例指出：“在通常幅度内所丧失的利润是可预见的”，“如果丧失的利润的幅度如此异乎寻常，则出卖人无须负责”[28]819，821。

《公约》与《通则》。《公约》第七十四条规定：“损害赔偿额不得超过违约方在订立合同时，根据其知道或应当知道的事实所预见或应该预见的违约的可能损失。”“可能损失”与我国《民法典》第五百八十四条表述类似，未明确损失类型还是损失数额。有学者认为，没有“such amount of”限定，应解释为违约方仅需预见损失类型[29]102。预见确切的损失数额确无可能也没有必要，损失的一般幅度应当预见，但损失过分高时违约方承担的风险发生了质的变化[30]1079。《通则》在第7.4.4条的官方评注也指出，违约方需预见损害性质，而非程度，但损失程度足以改变损害类型的情况除外。由此可见，损害程度无关紧要的观点不符合可预见规则的精神[31]96-97。秘书处对《公约》草案的官方评注也指出：“如果当事人在订立合同时考虑到对方违约会给自己造成‘异常严重的损失或非正常损失’，他必须告知对方这种结果才能获得赔偿。”(17)秘书处关于公约草案第七十条的评注，See Commentary on the Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods。在国际贸易委员会所作的《公约》判例法摘要汇编中，不少案例拒绝支持异常幅度利润损失的赔偿请求(18)See UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,p.337.ICAC case 406/1998,June 6,2000.。

2.中国司法实践的立场

多数情况下，原告的可得利益损失数额都会落在通常利润水平范围内，此时是否需要预见损失数额，判断结果没有差异。因此，应关注法官如何处理，损失类型可预见但数额明显高于一般水平的案例。

在“靠山集村民委员会与韩浩明农村土地承包合同纠纷”中，原告租地用于养鱼，但对于鱼的种类、规模、收入等没有提及，法官认为：“村委会在订约时所能预见的亦仅是一般农村池塘养鱼的相关鱼类产量、销售收入等情况，鲟鱼这种‘特殊鱼类’规模养殖数量和收益金额均超出了村委会的预见范围。”(19)北京市第三中级人民法院民事判决书(2020)京03民终3987号。再如，“健民过滤材料公司与江苏六鑫洁净新材料公司合同纠纷”中，法院指出：“六鑫公司作为生产型企业，从健民公司处购进大批量熔喷无纺布，系营利性行为，即通过购进货物再行加工销售赚取一定的利润，故六鑫公司主张其存在可得利益损失具有客观性、合理性……六鑫公司凭借在本案中的采购行为再行转售即可获取接近300%的利润，从常理上分析，必然超出健民公司在订立合同时正常的可预见范围。”(20)江苏省高级人民法院民事判决书(2013)苏商终字第0226号。需注意的是，违约方只是对过高部分利润不可预见，但仍然需按正常利润水平赔偿。

通说的宿命是被打破。英美法、《公约》与我国司法实践不约而同地排除异常利润损失，显然是面对具体案情的实务者更为清晰地感受到了异常数额损失在质上的不同。法官在确定可得利益赔偿额时，应排除不可预见之损失和明显高于一般水平的那部分利润。

(二)减损规则：场景拓展与损失限制

《民法典》第五百九十一条基于因果关系、避免浪费等，规定受害人有减损的不真正义务。债权人需与法院共同保护期待利益，而不能单纯等待。这极大地削弱了可得利益赔偿[32]357，甚至被认为有鼓励违约之嫌[33]402。事实上，减损规则正当化或者说缓和了无过错责任与赔偿可得利益损失带来的严苛性，成为现代合同法控制违约损害赔偿的核心手段。因此，明晰减损规则之适用，对确定和限制可得利益赔偿额具有重要意义。

1.减损规则适用场景的拓展

减损义务就是要求受害人采取合理措施减轻自己的损失。通过减损本可避免的损失，不予赔偿。所谓合理措施，指一个普通人在类似情况下会采取的措施。

替代交易之适用。合同涉及的商品、服务等存在具有充分流动性的同类现货市场时，如履行仍有意义，债权人应进行转售或补进等替代交易。一方面，这种替代交易可提供完全符合约定的商品或服务，不减损债权人对商品或服务的具体要求；另一方面，债权人在充分竞争的现货市场寻求替代交易也很容易，产生的减损费用不会过高，这些费用可请求违约方赔偿。但在市场上不存在完全相同的替代标的时，一概要求质量、数量完全相同，是苛刻、不公平的[34]142。应按照公平、诚信原则考虑替代的合理性。比如美国著名的Jacob & Youngs v.Kent案中，作为被告的承包商，为业主建房时没有使用约定的A品牌水管而使用了B品牌。两种水管各方面品质相同，只是品牌不同，基于可避免性，法院认为不能赔偿高昂的更换费用，只能赔偿价值差价[28]811。我国司法实践在处理商铺租赁合同纠纷时，认为受害人应当寻找“同类型”场地减损(21)参见最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民再243号。。因此，市场上存在替代交易对象的判断标准依次是相同产品——客观品质实质相同——功能相同品质接近。当然，如债权人对继续履行或者合同约定的某项指标、参数有特殊利益，或者有合理理由不能减损的除外。比如低规格产品对当事人生产经营目的实现有实质影响(22)参见重庆市高级人民法院民事判决书(2019)渝民再353号。，或者受害人缺乏替代交易的能力，且违约方可预见。

其他必要措施。实践中，部分裁判将减损局限于替代交易。比如某买卖合同纠纷，被告定制一批货物，但拒付价款，拒收产品。计算赔偿额时，被告主张原告未转售剩余货物进行减损。法院认为：该批货物为定制货品，无法对外销售，现存放于原告仓库，被告没有提交证据证明原告存在扩大损失的情形(23)参见云南省高级人民法院民事裁定书(2017)云民审749号。。但定制商品除争取低价转售外，还可采取其他必要措施，比如案涉配电柜是否可作为废旧钢铁出售？同样涉及定制商品的另一买卖合同纠纷中，原告为制造被告定制的设备采购了部分设备材料。法院认为，这些材料不因被告违约而完全丧失价值，其可用于其他产品生产。如不可用，也可作为原材料甚至废品出售。因此，酌定被告赔偿该部分费用的50%(24)参见陕西省高级人民法院民事判决书(2018)陕民终802号。。

定制商品仅为一例。事实上，根据《民法典》第五百九十一条，相关措施能减轻损害且合理即可。现代商品社会，替代交易是最为常用的减损措施，但除此之外，还有停止或继续履行、接受违约方新要约及其他必要处理。

2.利润损失的转化与赔偿期限的限制

替代交易是商品社会中使用最广泛的减损方式，也形成了较为稳定的规则。下文以替代交易为对象，阐明其对利润损失的转化与限制，明确相关场景下的赔偿额计算。

(1)转售利润转化为差价损失+附带损失。在多数商品乃至服务买卖合同中，存在相关市场可进行替代交易，会将利润损失转化为差价损失和附带损失。比如，甲以1万元出售一批设备给中间商乙，乙以1.2万元转售给丙获取利润。但甲期前拒绝履行，构成根本违约，乙将损失2 000元转售利润。但因乙可以1.1万元价格从第三方获取同类设备，并可赶上向丙交付的时间。那么，乙的转售利润损失便得以保存，无须赔付。但应赔付其多支付的1 000元价款以及附带损失，比如缔约费用、因时间紧急或路途更远而多支付的运费、确认新供货商产品质量的检验费用等。如果乙即使尽快进行替代交易，仍然会造成转售合同履行迟延，为保住合同，乙向丙说明情况并提出新要约，以优惠500元为代价弥补迟延履行给丙造成的损失，并获得同意。那么，乙还可另行请求无法避免的迟延带来的部分利润损失500元。综上，受害人实际进行了合理的替代交易时，赔偿交易价格与合同价格间价差及其他损失；未进行合理的替代交易，则赔偿其本应进行替代交易时(假设交易)的市场价格与合同价格间的价差及其他损失。但有一种特殊情况需讨论：受害人未及时进行替代交易减损反而价格更有利，即受害卖方未减损但遇到价格上涨、受害买方未减损却遇到价格下跌，这种收益归于原告还是被告？换言之，价差损失是按原假设交易时点还是价格变化的现在时点？

有学者认为，买方违约后，卖方没有转售而是将货物予以保留，之后价格上涨给卖方带来的利益并非减损行为所产生，也与损害评估无关。既然卖方不能请求事后价格下跌的损失，那么他有权取得价格上涨带来的利益[35]1676。因此，依然应按假设交易时点价格评估损失。但英国的Melachrino v.Nicholl and knight Co Ltd.一案中，卖方因价格上涨而预期违约，但履行日来临时，价格又跌至合同价格以下。买方随后诉请赔偿预期违约时(即本应减损进行替代交易的时间，此时市价较高)的价差损失，但法院只给予了名义损害赔偿。这实际上是以价格下跌背景下再进行替代交易的时点来评估损害。有分析指出如此裁判的依据是按预期违约时点计算价差损失，将使受害人处于比正常履行更有利的状态[36]600-601。两种方案何者更为合理？当事人未及时进行交易究竟是独立决策，还是单纯未意识到自身减损义务，难以判断。减损规则要求及时进行替代交易主要是为了避免事后损害扩大。因此，应分两个层次考虑。第一，未及时进行替代交易价格更有利，但整体损害是否扩大了？延后替代交易可能带来更有利的价格，但卖方可能产生更多仓储、物流费用损失。买方还可能产生迟延履行期间的利润损失。如以现在时点价格为准，整体损失比假设交易时点大，则被告有权根据减损规则要求按照假设交易时点计算损失。第二，延后并未造成附带损失或间接损失增加，损失总额没有扩大。此时确未违反减损义务，价格变动利益也非减损导致。但问题在于，如受害人进行替代交易仍有意义，其当然应进行替代交易。此时点之损失即是买方的真实损失，要求被告按照假设交易时点计算的更大价差赔偿，将违反损害填补原则。除非其能证明未及时替代交易，是其为减少自身损失而有意进行的额外努力[37]35。

(2)生产、经营利润赔偿：“空窗期”利润+(价差损失)+附带损失。当合同标的用于生产、经营时，比如购买生产设备、租赁经营场地，违约往往导致生产、经营停滞，产生利润损失。生产、经营利润损失往往十分高昂，但因绝大多数情形下可通过替代交易、及时修理、更换等措施，尽快恢复生产，利润损失赔偿一般会被限制在较短的一段“空窗期”内(25)参见最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民再243号。。如何合理确定“空窗期”是司法实践中的难点。房屋租赁合同违约导致利润损失，在实践中最常见也最易获得承认，具有丰富的样本。下文以此种案型为主阐释“空窗期”的酌定。

第一，我国司法实践一般将承租方违约，出租方重新出租这段时间的租金损失视为可得利益。因此，酌定期限时首先应确定是出租方转租还是承租方另行寻租。承租人的“空窗期”相对更长：除考虑正常地进行替代交易的时间，还需要考虑承租人重新开张经营往往要有一段时间用于搬离物资、重新建设、装修以及宣传推广以恢复客流等。比如某酒店、汽车销售公司请求赔偿利润损失时，法院都酌定了一年的利润损失(26)参见最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终107号、山东省高级人民法院民事裁定书(2020)鲁民申875号。，高于通常一到六个月的寻租时间。这种思路对设备、原材料买卖合同也同样适用，收到瑕疵设备的买方通常需要拆除设备，补进设备需要重新调试，这都是合理的停产期限。第二，标的物的具体情况。房屋租赁纠纷中，主要是房屋的面积、结构、位置、用途等。面积较大的整层商铺甚至整栋楼，市场交易量较小，替代交易机会少，缔约磋商也往往需要更多时间；不同生产经营用途对位置的敏感性不同，如服装、餐饮等行业有很强的聚集性，工厂经营用房、居住用房具有相对的灵活性；不同位置房屋市场供需状况也不同，比如某租赁合同纠纷中，最高院再审时“综合案件事实、案涉房屋所处位置及市场需求”将二审酌定的3个月转租期限改判为1个月(27)参见最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再53号。。第三，宏观市场状况。比如在经济危机、重大公共卫生事件期间，租赁市场供需状况和经济火热时显然不同。第四，有法院在酌定转租期时考虑剩余租期长短因素(28)参见江西省高级人民法院民事裁定书(2020)赣民申1596号。。从尽量替代原交易剩余租期角度看，剩余租期过长会增加寻找替代合同的难度。特别是对于出租方而言，近10年甚至20年的租约通常不是租赁市场的常态，不易寻找租户。在无法及时寻找到完全覆盖剩余租期的合同时，减损规则要求出租人接受短租而非无限等待。这就产生后续合同到期后重新寻租时的租金损失。重新寻找承租人的次数、耗费时间、价格不确定性明显增强。面对减损效果不确定，某合作纠纷中，法院考虑到原告“一定期限内，没有稳定的客户资源，或者业务量不足”，在合作期限不足两年且寻找替代交易较容易的市场背景下，判决赔偿原告3个月收益(29)参见江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏商申字第461号。。因此，在替代市场交易不活跃，或原合同较为优渥，导致替代交易减损效果不确定时，可适当放宽寻找替代交易的期限，增加替代交易概率，弥补未来收益波动。

另外，“空窗期”的利润损失和替代交易的差价，原则上均可预见。但长期租赁合同往往因单价的细微差异导致巨额赔偿。某租赁合同纠纷中，原告依约按被告设计建造房产，并租赁给被告经营商场，租期20年。商场建成后，被告毁约，但同时介绍第三人与原告达成替代交易。20年整体租金差价达2 600万元。一审支持该差价损失，二审予以否认(30)参见江西省高级人民法院民事判决书(2018)赣民终579号。。从既有理论出发，可着重考虑如下问题：首先，价差是否合理？如替代交易价格明显超出合理市价范围，应转向抽象计算，即以市价计算价差。其次，价差是否由不可抗力、情事变更等所导致，以确定是否可免责或可变更合同价格？如符合变更合同价款的条件，出租人以原合同价格计算差价的利益便无需保护。比如《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》第六条规定，法院对租金减免、延迟支付等纠纷，应先调解。“调解不成的，应当结合案件的实际情况根据公平原则变更合同”。最后，这类情况赔偿额巨大主要是长租期造成的。而租金往往是分期支付，承租人享有期限利益，应计算折现值。

四、可得利益赔偿的法政策限制：实践经验的整理与分析

《民法典》时代是一个“解释者的时代”[38]46，但不可能完全排除法政策考量。除根据《民法典》第五百八十四条参酌的因素外，还有许多因素在可得利益赔偿中被考虑。只是这些因素并非都存在相对公认的法政策依据。

(一)存在一定依据的因素：过错与价款

1.过错

司法实践中，结合过错程度酌定可得利益损害赔偿额的判例很多(31)参见最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1373号、最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1010号、广东省高级人民法院民事判决书(2020)粤民终60号。。但我国损害法采完全赔偿原则，原则上不应考虑过错程度，精神损害赔偿、违约金调整等具有惩罚属性的赔偿才例外考虑过错。不过，如果允许法官借鉴比较法考虑生计酌减，过错可在其下得以考虑。法律不是绝对自洽、封闭的逻辑演绎，将其视为科学秩序会异化为“形式主义的恶魔”。基于社会正义、公共政策等，形式逻辑在某些领域必须让位于社会福利的追求[39]38。《宪法》第三十三条第二款规定，国家尊重和保障人权。损害赔偿首先维护受害人的人格尊严与发展，人身损害赔偿自不必言，财产损害赔偿也是在维护受害人人格完善、发展的基础之上。但是，我们必须承认，现实生活中自然人理性的有限性，疏忽过失难以绝对避免。加害人因一时轻过失甚至无过失造成损失时，若必须承担远超其财力之金钱赔偿，加害人将持久陷入生活困顿，丧失生活希望，既剥夺加害人人格发展之可能性，也不利于社会稳定。因此，不少国家和地区通过比例赔偿或者生计酌减规则限制完全赔偿[40]344。我国目前进行个人破产立法试点也体现了上述考虑。完全赔偿契合民法权利救济优先价值取向，且为我国民法典所明定，有必要坚持。但在当事人非因故意或重大过失违约时，若受害人经济状况良好，主要涉及受害人财产权益，与人格保护关联稀薄。若此时对加害人人格影响十分严重，遵循人格权高于财产权之价值衡量，法官可例外进行生计酌减，弥补我国损害赔偿法之漏洞。

2.价款

在某发电设备买卖中，被告迟延交付，导致发电收益损失1 402万元，最高院指出“合同总标的额仅1 443万元，当事人很难预见到迟延履行会承担上千万元的赔偿责任”，酌减为500万元(32)最高人民法院民事判决书(2015)民提字第143号。。另一类似案例中，法院认为：“考量合同总标的额、合同履行情况及转售玉米的可得利益等情形”，酌定违约金为181万元(33)甘肃省高级人民法院民事裁定书(2017)甘民申1144号。。但新近一最高院裁判中，一审根据合同约定、市场行情以及“合同对价性”酌定可得利益。最高院二审酌定赔偿额时，列举诸多参考因素，但未提及“合同对价性”。并且，最高院还指出一审酌定数额虽符合案情与双方利益衡平，但“所适用的具体合同依据存在不当”(34)最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1010号。。所谓不当是否指不宜考虑合同价款？

参考合同价款限制赔偿额在我国缺乏明确法律依据。美国法也曾面临类似情形。尽管没有法律规定，法院仍会将其对巨额赔偿的消极态度伪装成可预见性或确定性，即以不合理的、严苛的预见标准或确定性标准否认赔偿[28]832-833。但这不仅使得赔偿可能因此被完全否定，造成损失越大反而完全无法得到赔偿的悖论，还会使得可得利益赔偿陷入更大的不确定，因为这会误导法律界对确定性与可预见性的正确理解。为此，《美国合同法第二次重述》第三百五十一条第三款规定损害赔偿限制之例外，即法院基于个案正义，认为有必要避免不成比例的赔偿时，可排除利润损失的赔偿，或者只允许赔偿信赖利益，或者其他限制。该款主要用于民事领域的非正式交易。商事交易中合同自由与合同公正同步性较高[41]27，民事交易则更需要协调二者。英国有学者在分析The Achilleas案时也指出，避免不可量化、预测、控制或不成比例的责任是该案裁判的依据之一[42]100-105。因此，可预见性在某些场景下会让位于其他因素之考量。我国司法实践中存在赔偿额过大时反噬可赔偿性的问题，不妨“以数额换空间”。但为避免过于随意，以合同价款作为基数不失为一种选择。

(二)缺乏必要依据的要素：履行情况与违约方获利

1.履行情况

法院在酌定可得利益赔偿时常提及履行情况。这可从主观和客观两方面解读。主观方面，履行情况可反映被告履约的主观态度[43]193。这是对主观恶性的考察，合同履行情况仅为判断资料，可纳入前述生计酌减之过错中考量。客观方面，合同履行情况主要指：价款支付情况；实际投入的成本，如工程建设中的垫资；相关事业完成度，如建设工程完成的比例、房地产开发完成的进度、生产经营条件准备进度。其中，实际投入大小通常属被浪费的成本，属损害计算范畴。事业完成度涉及两个问题：一是新营业之可得利益赔偿，属于可得利益确定性而非可得利益酌减问题；二是部分法院认为原告无需投入任何成本，直接获取经营利润，不公平也不可预见(35)参见最高人民法院民事判决书(2012)民一终字第67号、浙江省高级人民法院民事裁定书(2018)浙民申3170号。。但这些无需投入的成本会作为被节省的支出予以扣减，并不存在不公平的问题。

因此，需讨论的主要是价款支付比例。部分法院根据原告实际支付价款占总价款的比例，酌减可得利益(36)参见四川省高级人民法院民事裁定书(2017)川民申4519号。，甚至直接按该比例折算可得利益(37)参见最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终387号、广东省高级人民法院民事判决书(2017)粤民再278号、广东省高级人民法院民事判决书(2014)粤高法民一初字第1号。。若原告支付价款存在迟延等违约情形，自然可从共同过错等角度减轻赔偿。但上述案例多数情况是，原告因对方当事人违约而终止付款。根据《民法典》第五百二十五、五百二十六条，对方当事人未履行或履行不符合约定的情况下，当事人可拒绝履行(或相应的)合同义务，不构成违约。这是为保护当事人而设的同时(先)履行抗辩权，原告若因此而中止价款支付，当然不得因此扣减可得利益。

2.违约方获利

违约方获利在损害赔偿中经常被讨论。但问题在于，加害人获利目前主要是作为受害人损失无法确定时的替代性标准或拟制损失。在损害填补理念下，如果可得利益能够大致确定，完全赔偿受害人损失即可。只有在预防为主的理念下，违约方获利才可能作为一般性标准之一[44]131。但即使如此，也非酌定因素，而是赔偿标准。

五、结语

合同当事人要么履行承诺，要么赔偿对方包括可得利益在内的损失，以使对方总能实现合同规划的利益状态。这大大降低了缔结合同双方的信任成本，是社会交易繁荣的重要基础。但当下的司法实践中，可得利益赔偿额无法合理确定，在律师眼中几乎成为“彩票”，严重影响到当事人权益和社会交易成本。

本文以《民法典》相关规则为基础，结合域内外理论、规范与判例指出：首先，以《民法典》第五百八十四条前段之完全赔偿原则为依据，采净利润损失规则，根据相关成本、费用是否被节省或浪费而确定是否扣除；同时为最大限度令受害人“回复原状”，对影响可得利益损失和赔偿价值的政策、行情、期限利益予以妥当考虑。其次，合理适用《民法典》第五百八十四条后段、第五百九十一条等法定限制规则，从“广度”“高度”“期限长度”三方面限制可得利益赔偿：排除不可预见之损失；排除超过正常水平之利润；通过替代交易等减损措施将损失转化为差价损失或限制在“空窗期”内。当然，还需适用损益相抵、过错相抵等规则。最后，结合损害赔偿理论与比较法经验，过错(生计酌减)、合同对价性可作为酌减损害赔偿额的法政策要素。根据《民法典》第四百六十八条，非因合同产生债权债务关系，除适用自身规定，还可适用合同编通则的规定。因此，本文不仅对违约可得利益赔偿有重大意义，许多计算、酌定要素的分析也适用于侵权可得利益赔偿。