论高水平开放下自由贸易试验区（港）特色功能的法治实现

曾文革，张宗师

（重庆大学 法学院，重庆 400044）

自2013年国务院批复成立中国（上海）自由贸易试验区以来，中国自由贸易试验区（港）在对外开放和法治建设方面取得了积极成效。为推动高水平开放和实现高质量发展，中国出台新一代外资立法①《中华人民共和国外商投资法》（简称《外商投资法》）《中华人民共和国外商投资法实施条例》（简称《外商投资法实施条例》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（简称《外商投资法司法解释》）。，新设山东、江苏、广西、河北、云南、黑龙江等6个自由贸易试验区，增设中国（上海）自由贸易试验区临港新片区，建设海南自由贸易港，筹备北京自由贸易试验区②在2020年中国国际服务贸易交易会全球服务贸易峰会上，国家支持北京设立以科技创新、服务业开放、数字经济为主要特征的自由贸易试验区。《北京市促进数字经济创新发展行动纲要（2020—2022年）》《北京市关于打造数字贸易试验区的实施方案》《北京国际大数据交易所设立工作实施方案》等一系列文件已陆续发布。。与此同时，新冠疫情导致世界经济遭受重创③根据国际货币基金组织发布的《世界经济展望报告》，2020年全球经济将萎缩4.9%，其中发达经济体将萎缩8%，新兴市场和发展中经济体将萎缩3%。，以贸易摩擦为标志的保护主义大行其道，国际局势呈现出前所未有的复杂局面。以高水平对外开放打造国际合作和竞争新优势，推动形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局④国内国际双循环战略是习近平总书记于2020年5月14日中央政治局常务委员会会议首次提出，5月23日全国政协第十三届第三次会议时进行说明，7月21日支持召开企业家座谈会时予以阐述，7月30日中共中央政治局会议予以强调，8月24日中南海专家座谈会再次重申。。作为中国特色法治体系[1]的组成部分，中国自由贸易试验区（港）法治建设亟需重新审视与思考。

一、中国自由贸易试验区（港）的特色功能与高水平开放动因

面对经济全球化的下行发展趋势和部分国家逆全球化的作为，中国坚定不移地坚持改革开放，促进全球贸易便利化与投资自由化，建立一系列自由贸易试验区（港）。中国自由贸易试验区（港）特色功能和高水平开放动因具有重要的研究价值和意义。

（一）中国自由贸易试验区（港）承载的特色功能

1.先行先试。营利性是商行为概念，既包括任何主体从事的以盈利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营业性活动的主观商行为。国外自由贸易园区注重盈利性，以美国、日本和巴西最为典型。究其原因，主要在于以下两个方面：第一，特定的历史背景。为应对20世纪30年代的经济危机，美国设立了纽约第1号对外贸易区。为解决20世纪80年代末日本泡沫经济带来的经济大萧条，日本设立了冲绳特别自由贸易园区。为促进亚马逊地区的经济发展，巴西设立了玛瑙斯自由港。虽然美国、日本和巴西分别设立自由贸易园区的历史背景不同，但是均意图通过设立自由贸易园区实现盈利和发展经济。第二，法律的明文规定。作为美国对外贸易区的基本法，《对外贸易区法》①《对外贸易区法》于1934年颁布，其与《对外贸易区条例》和《海关与边防局条例》共同构成美国的自贸区法律体系。其后经多次修订，但并未改变其降低企业成本和提升国际竞争力的目标。明确了降低企业成本和提升国际竞争力。日本通过出台《日本开发厅设置法》《冲绳振兴开发特别措施法》和《冲绳振兴开发金融公库法》等一系列法律，并设立“雇佣冲绳青年奖励金”制度，确立了恢复经济的主旨。巴西先后通过第288号法令、第356/68号法令以及第42号宪法修正案以吸引投资与发展经济。综上，作为国外自由贸易园区的特点之一，营利性是其设立自由贸易园区的出发点和落脚点。

先行先试是指为了察看某事的结果或某物的性能而采取的一种临时性和变通性的手段和方式。试验性主要来源于最少主义和实验主义哲学，前者要求政府规制程序精简，尽可能采取市场化规制手段；而后者则认为应通过探索性、合作性和回应性规制取代传统模式[2]。政府缺乏信息的充分性和预见性，加之行政程序的滞后性，因此，试验性规制具有创新友好型特点[3]。作为中国自由贸易试验区（港）的特色功能，先行先试主要表现为先由党中央和国务院划定一个相对封闭的空间范围，并赋予其实行经济制度改革与创新的优先权，待取得成功经验之后，再逐步推广到其他地区，把局部推进与整体转变巧妙灵活地结合起来，最终实现以改革促经济，以创新促发展的目标[4]。值得注意的是，先行先试不是偶然的，而是必然的。第一，中国自由贸易试验区（港）的建设与发展无先例可循。虽然制度经济学强调“路径依赖性”②路径依赖是指人们一旦选择了某个机制，由于规模经济、学习效应、协调效应、适应性预期以及既得利益约束等因素的存在，会导致该体制沿着既定的方向不断得以自我强化。，但是中国既无现成的经验作指导，又无成功的范例以效仿。第二，中国地域经济发展的不平衡。中国经济发展呈现出非均质和不平衡的特点，且城乡二元制结构长期存在。原有的经济体制在不同地域，不同行业运行情况和成果收益往往不同，这就决定了党中央和国务院在推进中国自由贸易试验区（港）建设和发展的同时，不但要统筹全局，具备开阔的视野和格局，而且考虑当地的实际情况，实事求是，有选择的通过小范围试点，进而逐步推广。第三，先行先试具有显著的内在优势。一方面，中国自由贸易试验区（港）涉及投资制度、金融制度、航运制度和政府管理等诸多不确定因素，从而极易增加风险和产生失误，而先试点再推广，可以最大限度地降低风险和减少失误。另一方面，经党中央和国务院批复设立的中国自由贸易试验区（港）所取得的成功必然激励和刺激着其他地区，原本强制性、命令式的经济改革和制度创新便转化为自发性的地方诉求，这种诉求实质是一种良性的竞争，因为自下而上的竞争带来创新后的繁荣，而自上而下的垄断则大幅度降低市场效率[5]。因此，这也正是推进自由贸易试验区（港）在中国遍地开花的内在持久驱动力。

2.统筹规划。国外自由贸易园区具有单一性，以德国最为典型。德国自由贸易园区的单一性主要表现在货物中转功能。由于欧盟的关税同盟规定欧盟内部流转的货物在进入欧盟港区时必须付关税，这致使汉堡自由港此前货物进港不付关税的优势不复存在。加之，其在外国公司关税和缴税等方面没有优惠政策，因此，汉堡港取消了自由港，转为侧重货物中转，提高汉堡港口的吞吐能力与优化水铁联运的腹地连接。功能的单一性既是德国自由贸易园区的典型表现，也是其未来发展的掣肘。

统筹规划是指将研究对象的各个方面、部分和因素的认识联结起来，从而形成统一、整体和科学的认知。其不是关于研究对象各个要素的简单相加，而是一种科学的认知过程，即一种由低级到高级螺旋上升的“综合—分析—综合”的周期性运动。与国外自由贸易园区不同，中国自由贸易试验区（港）具有统筹规划特色功能，典型表现为以下两个方面：第一，各片区分别承担物流、投资、贸易、金融等不同功能，彼此之间统筹规划与协同配合①以中国（重庆）自由贸易试验区为例，其包含两江片区、西永片区和果园港片区等三大片区，两江片区探索金融创新，西永片区负责加工贸易，果园港片区承担物流运输，三大片区统筹规划与协同配合，共同组成并推动中国（重庆）自由贸易试验区的发展。。第二，条例包含投资促进、贸易便利和金融创新等章节。之所以中国自由贸易试验区（港）具有统筹规划特色功能，是因为：首先，党的十九大报告强调要赋予自由贸易试验区更大改革自主权，探索建设自由贸易港[6]。统筹规划物流、投资、贸易和金融等内涵不仅是自由贸易试验区进一步深化改革和扩大开放的重要内容，而且是自由贸易试验区向自由贸易港升级的突破方向与实现路径；其次，为支持自由贸易试验区（港）进一步深化改革开放与创新发展，国务院和商务部分别出台了一系列相关文件②《国务院关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》《商务部关于支持自由贸易试验区创新发展的意见》《商务部关于支持自由贸易试验区进一步创新发展的意见》等。，均从贸易便利化、投资自由化、金融创新等综合性的视角对自由贸易试验区（港）进行了详细而明确的规定；最后，统筹规划有利于自由贸易试验区（港）扩大投资自由，推进贸易转型升级，深化金融开放创新，优化物流运输通道，营造良好的营商环境。综上，从顶层设计到地方条例，从文件规定到落地实施，中国自由贸易试验区（港）具有统筹规划特色功能。

3.协调发展。国外自由贸易园区一般采取先立法后设区的模式，例如欧盟法规、德国联邦宪法和地方政府法律明确汉堡自由贸易区法律地位等内容后，后者才被批准设立。此外，国外自由贸易园区具有法律效力位阶较高的统一上位法。例如德国通过欧盟法规、德国联邦宪法和地方政府法律来规范自由贸易园区，巴西玛瑙斯自由贸易区成立依据是联邦宪法和联邦政府法令。虽然地方自由贸易园区也有单独立法，但是上述两个特点在某种程度上弱化自主性和协调性，导致具有定位相似性和竞争同质化③德国的自由贸易园区均设立于港口，例如汉堡、不来梅、基乐等。以汉堡港为例，其拥有3 000条航线，与世界上1 100个港口保持联系，每年的吞吐量约5 000万吨，天然的港口优势、强大的吞吐量、完善的港口配套以及完善的港口配套使得汉堡港成为全球最大的自由港。。

差异性是表征事物相互区别的哲学范畴，唯物主义辩证法认为，世界上没有绝对相同的事物，任何事物都有各自的特点。中国自由贸易试验区（港）亦是如此。作为中国自由贸易试验区（港）的特色功能，协调发展在总体方案中予以明确，并在条例的特色章节丰富和发展。中国自由贸易试验区（港）均拥有各自的发展目标和战略定位④例如中国（上海）自由贸易试验区为全面深化改革和扩大开放探索新路径，积累新经验；中国（天津）自由贸易试验区加快推进京津冀协同发展；中国（重庆）自由贸易试验区是“一带一路”和长江经济带互联互通重要枢纽，西部大开发战略重要支点；中国（海南）自由贸易试验区探索自由贸易港，把海南打造成中国面向太平洋和印度洋的重要对外开放门户；中国（山东）自由贸易试验区加快推进新旧发展动能接续转换，发展海洋经济等。。之所以协调发展成为区别于国外自由贸易园区的特色功能，主要是因为：一方面，服务国家战略的需要。为坚定不移深化国内改革开放以及促进全球投资自由化与贸易便利化，中国实施了“一带一路”倡议、西部大开发、发展长江经济带等一系列国家战略。协调发展可以充分发挥自由贸易试验区（港）的区位、资源、产业等比较优势，实现资源的高效合理配置，更好为国家战略服务。另一方面，制度创新和良性竞争的需求。中国自由贸易试验区（港）承担制度创新的使命任务，协调发展有利于在各自平台上形成比较优势的同时进行制度创新。反之，若定位单一，不但阻碍制度创新，而且易引发同质化的恶性竞争。

4.复制推广。如前所述，国外自由贸易园区具有营利性的特点，这就决定了其立法侧重优惠措施。新加坡自由贸易园区以放宽经营活动限制为重点，例如《新加坡自由贸易园区法》单设“获准在自由贸易园区内开展经营活动”一章，其规定“除由成文法明文禁止的货物外，其他货物均可自由进入自贸园区” “除权力机构另有指示外，自由贸易园区的货物可以用来储存、出售、展示、打散、重新包装、装配、分销、分类、分级、清洗、混合，或者以其他方式操作，或者依照本法的规定制造”。美国侧重于以再出口商品关税豁免、关税递延、转换关税以及库存税豁免为内容的特别关税政策。然而，二者对于其成功经验的复制推广均付之阙如。

在空间有限、定位特殊的自由贸易试验区起步，以先行先试、创新示范和复制推广方式引导和推动全面的改革与开放，是中国渐进式改革所选择的战略性实现路径，也是中国特色改革发展成功的基本模式[7]。复制推广是中国在新时代进一步深化改革、扩大开放、制度创新、经验积累的重大举措，也是进一步优化营商环境、激发市场活力、转变发展方式、增强竞争力的创新手段。中国自由贸易试验区（港）的试点经验主要涵盖投资、贸易、监管等领域的改革事项，并在全国范围或特定区域进行复制推广。此外，国务院要求各省（自治区、直辖市）人民政府高度重视复制推广工作，切实做好组织实施，确保复制推广工作顺利推进，试点经验落地生根，取得实效。作为中国自由贸易试验区（港）的特色功能，可复制性和可推广性具有理论基础。首先，复制推广是中国自由贸易试验区（港）的基本要求。纵观中国各自由贸易试验区（港）总体方案，不难发现，其均在总体要求部分中规定“以可复制可推广为基本要求”。其次，复制推广是检验试点经验的重要标志。中国自由贸易试验区（港）通过因地制宜的试验，产生了一系列试点经验，复制推广则是其试金石。针对复制推广过程中发生“水土不服”的情况，国务院自由贸易试验区工作部际联席会议办公室要及时向国务院报告。最后，复制推广是党中央和国务院的时代呼唤。建设自由贸易试验区（港）是党中央和国务院在新时代推进改革开放的重大战略举措，要大胆闯、大胆试、自主改，尽快形成一批可复制、可推广的新制度。因此，确保试点经验的复制推广具有重要的意义。

（二）自由贸易试验区（港）高水平开放动因

第一，多边贸易体制面临巨大挑战，双边和区域谈判蓬勃发展。多哈回合谈判以来，多边协定收效甚微，原因在于欧美发达国家与发展中国家存在巨大的利益分歧，难以达成共识。与此同时，双边与区域谈判成为各国的合作重点。以高度自由化和领域广泛化为代表的《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称TPP）①该协定于2017年11月11日更名为“全面与进步跨太平洋伙伴关系协定”（ Conprehensive and Progressive Agreement for Trans—Pacific Partnership，简称CPTPP）,并于2018年12月30日正式生效。其与TPP在市场准入、贸易便利化、电子商务和服务贸易等方面均无差异，最大的区别在于新协定冻结了旧协定中关于知识产权的部分内容。、《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatiantic Trade and Investmernt Partnership，以下简称TTIP）、《区域全面经济伙伴关系》（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称RCEP）等区域贸易协定正在尝试突破现行WTO规则，引领全球新一轮经济贸易规则改革与秩序重构。除了参与RCEP谈判外，中国还加快实施自由贸易区战略②截至目前，中国已签署17个自贸协定，涉及25个国家和地区。正在谈判的自贸区有《区域全面经济伙伴关系协定》、中国—海合会、中日韩、中国—斯里兰卡、中国—以色列、中国—挪威、中国—新西兰自贸协定升级谈判、中国—摩尔多瓦、中国—巴拿马、中国—韩国自贸协定第二阶段谈判、中国—巴勒斯坦、中国—秘鲁自贸协定升级谈判、中国—柬埔寨。正在研究的自贸区有中国—哥伦比亚、中国—斐济、中国—尼泊尔、中国—巴新、中国—加拿大、中国—孟加拉国、中国—蒙古国、中国—瑞士自贸协定升级联合研究。。不可否认的是，国际贸易规则与国内相关法律不可避免地存在一些分歧与冲突，而从某种意义上讲，中国自由贸易试验区（港）则成为二者的缓冲带，即其既承担着丰富和完善国内法律法规的义务，也行使对标和制定国际贸易规则的权利。

第二，为全面深化国内改革探索新途径。“改革开放只有进行时，没有完成时”[8]。从2013年中国（上海）自由贸易试验区到2019年中国（上海）自由贸易试验区临港新片区，再到2020年中国（海南）自由贸易港和中国（北京）自由贸易试验区，中国自由贸易试验区（港）承担着执行党中央和国务院作出的重大决策，在新形势下继续推进改革开放的重任③中国（上海）自由贸易试验区定位成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”；中国（上海）自由贸易试验区临港新片区打造更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区；海南自由贸易港建设具有国际竞争力和影响力的海关监管特殊区域；北京自由贸易试验区建成全国数字经济发展的先导区和示范区。。以中国（北京）自由贸易试验区为例，其被定位为全国数字经济发展的先导区和示范区，原因在于：其一，与其他贸易形式相比，数字化贸易受疫情等因素影响小，抗风险能力较强，有利于经济稳定发展；其二，数字贸易已成为全球时代风口，西方发达国家正积极抢占全球数字贸易规则的制定权和主导权；其三，中国数字贸易进出口规模和比重偏低，相比而言，北京第三产业最为发达，具备发展数字经济的基础④中国2019年数字贸易进出口规模为2 036亿美元，仅占全国进出口服务贸易总额的26%。北京2019年第三产业占比83.5%，数字经济增加值过万亿，占gdp比重超过50%，居全国首位。。

第三，为双循环格局下开放积累新经验。以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局是习近平总书记根据国家发展的阶段、环境、条件变化而做出事关全局的系统性深层次变革。作为双循环的平台和载体，中国自由贸易试验区（港）形成从沿海到沿江，再到沿边分批次设立的19个自由贸易试验区（港）的新格局，并在投资促进、贸易便利、金融创新和营商环境等方面积极探索，结合自身实际与“一带一路”倡议等国家战略主动对接，致力于中国国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。

二、高水平开放条件下特色功能的法治挑战

（一）先行先试的先天不足：授权法律依据至今仍未解决

中国自由贸易试验区（港）坚持立法先行，不仅彰显新时期治国理政的新常态，还符合“凡属重大改革都要于法有据”的新论断。然而，中国（海南）自由贸易试验区在以先行先试推进高水平开放的过程中，出现突破了授权法律依据缺失的情况。全国人大常委会通过《国务院关于在中国（海南）自由贸易试验区暂时调整实施有关行政法规规定的通知》特别授权国务院在中国（海南）自由贸易试验区暂停相关法律规定的实施①《中华人民共和国海关事务担保条例》第5条，《中华人民共和国进出口关税条例》第42条，《中华人民共和国国际海运条例》第6条、第22条，《中华人民共和国船舶和海上设施检验条例》第13条，《国内水路运输管理条例》第11条的相关规定。，并对期限和范围等予以规定。中国（上海）自由贸易试验区临港新片区继续采用自贸试验区立法中的授权暂时调整法律适用的立法方式[9]。值得注意的是，被授权主体国务院不具备法律依据②经修订的《立法法》（2015年）增加第13条规定，“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”该规定仅对授权主体和授权事项进行了补救，使其合法化。。《立法法》（2015）第九条③《中华人民共和国立法法》第9条，本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。虽然阐述了国务院的被授权主体的合法地位，但是授权事项与“在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”不存在任何关系。尽管《宪法》第89条（“国务院行使下列职权：......（十八）全国人民代表和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”）赋予国务院的这项职权属于一项经授权可以取得的权力，但是这一职权是不确定的、开放性的。不免产生以下问题：第一，如果《宪法》第89条中“其他职权”包含《立法法》（2015年）中“在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”，那么2015年修正《立法法》时增加第13条的意义何在？第二，如果将《立法法》（2015年）第13条理解为《宪法》第89条中“其他职权”的列举与细化，那么为何被授权主体付之阙如？第三，将语焉不详的《宪法》第89条中“其他职权”强行明确化、具体化是否合理？

（二）统筹规划的考量缺乏：自贸试验区立法碎片化与外资立法缺乏衔接

中国自由贸易试验区（港）的法治建设是一项全局性和系统性的工程，宜用统筹规划视角和思维进行分析与研究，并进行统一安排和部署，从而形成中国自由贸易试验区（港）法治体系。随着新一轮的高水平开放，中国自由贸易试验区（港）因统筹规划的考量缺乏，产生以下问题：

一方面，立法碎片化问题更加严重。原因在于：其一，一直缺少统一的上位法。自2013年中国（上海）自由贸易试验区设立以来，中国自由贸易试验区（港）已形成“1+3+7+1+6+1”共计19个自由贸易试验区（港）的分布格局。国家层面一直没有制定中国自由贸易试验区（港）统一上位法，而是全国人大常委会将立法权授予各自由贸易试验区（港）所在地的省级人大常委会，由后者分别制定各自条例。其二，总体方案和条例规范关系紊乱。中国各自由贸易试验区（港）的立法均采取“总体方案+条例”的模式，总体方案由商务部和地方政府联合拟定，国务院颁布实施，而条例制定是由地方省级人大常委会制定，属于地方性法规。二者的关系取决于判断标准，而判断标准并不明确④就理论而言，二者存在以下几种关系：第一，以制法主体为判断标准，总体方案属于部门规章或地方政府规章。若假设其部门规章，当其与条例针对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用条例时，应当决定在该地方适用条例，认为应当适用总体方案的应当提请全国人大常委会裁决。若假设其为地方政府规章，当其与条例针对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，应当适用条例；第二，以法律效力为判断标准，总体方案经国务院批准生效，其法律效力高于部门规章或地方政府规章，当其与条例针对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，根据立法法的相关规定，我们就无法进行判断；第三，将总体方案定性为政策，总体方案和条例的关系为政策和法律的关系。[10]。其三，自由贸易试验区与自由贸易港立法关系模糊。第十三届全国人大二次会议将“启动海南自由贸易港法立法调研起草工作”纳入全国人大常委会工作报告，那么应当如何处理将来《海南自由贸易港法》与现行《中国（海南）自由贸易试验区法》的关系。

另一方面，与《外商投资法》等新一代外资立法缺乏衔接。保障外国投资者和外商投资企业的合法权益，确保外商投资的有序发展和管理，《外商投资法》与其他法律法规之间良好的衔接显得格外重要[11]。事实上，中国自由贸易试验区（港）的相关法律与《外商投资法》等新一代外资立法缺乏衔接，特别是缺乏细化保障外商投资的新制度和新机制，例如《外商投资法》第26条“外商投资企业投诉工作机制”、第34条“外商投资信息报告制度”、第35条“外商投资安全审查制度”。原因在于：第一，大部分自由贸易试验区条例出台时间早于《外商投资法》等新一代外资立法，前者起草时主要参照目前已经失效的《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》等“外资三法”；第二，《外商投资法》等新一代外资立法尚不完善，以《外商投资法司法解释》为例，内容过少，仅有7条，且重点聚焦于合同争议的解决，特别是合同效力的确定；第三，法制保障的滞后性[12]，已出台的中国自由贸易试验区条例未及时修订，缺乏与《外商投资法》等新一代外资立法进行衔接。

（三）协调发展的设计局限：与西部陆海新通道沿线国家和地区协调机制缺失

西部陆海新通道要求通过陆海统筹、双向互济，提升与东南亚等地区的互联互通水平，进一步扩大对外开放。虽然中国自由贸易试验区（港）以差异性积极服务国家战略，形成了各具特色的发展目标和战略定位，但是与西部陆海新通道沿线国家和地区缺乏协调机制。

就宏观而言，中国自由贸易试验区（港）与西部陆海新通道沿线国家和地区缺乏纠纷解决机制。中国仅从国家层面和国内因素出发，成立了“一带一路”（中国）仲裁院、最高人民法院国际商事法庭和部分地方自由贸易试验区法院（庭）。而忽略了国际体系的思考，即与西部陆海新通道沿线国家和地区建立纠纷解决机制。事实上，应通过国际体系、国家层面和国内因素来解决国际冲突与摩擦[13]。因为无论是《关于澜湄合作与“国际陆海贸易新通道”对接合作的共同主席声明》，还是《区域全面经济伙伴关系协定》，抑或是《新加坡调解公约》均为其提供了契机。

就微观而言，西部陆海新通道的自由贸易试验区（港）关于多式联运协调机制仍需完善①西部陆海新通道涉及内蒙古、广西、海南、重庆、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆等，其中，广西、海南、重庆、四川、云南、陕西均设有自由贸易试验区（港）。。重庆是通道物流和运营组织中心，《中国（重庆）自由贸易试验区条例》在多式联运国际规则的效力、多式联运经营人责任形式与免责事由、多式联运便利化水平、多式联运争端解决机制等内容存在不足。此外，其他自由贸易试验区（港）或者尚未制定自由贸易试验区条例，或者在自由贸易试验区条例中未规定与西部陆海新通道的协调机构和机制。因此，这将是上述自由贸易试验区（港）下一步立法的重点与难点。

（四）复制推广的立法缺失：评估、决策、反馈机制的法治化未实现

复制推广机制法治化是自贸试验区制度创新、行政法治和体系完善的需要[14]。中国自由贸易试验区（港）经国务院批复成立以来，分别立足自身实际，彰显地方特色，加快改革创新的步伐，形成诸多制度创新成果。截止目前，国务院已经发布六批自由贸易试验区改革试点经验的复制推广。然而，评估、决策、反馈机制的法治化尚未实现。主要表现为：第一，评估主体、程序和标准不明确，特别是涉及到量化研究时，相关指标以及权重大小确定标准模糊；第二，虽然部分自由贸易试验区确立了容错机制，但是决策的免责机制和免责标准不清晰，可操作性较差[15]；第三，当试点经验推广过程中发生“水土不服”时应向国务院反馈，前提条件“水土不服”没有客观标准予以参考。程序参与性、程序公开性和及时终结性直接体现了现代法治国家对行政决策权公正行使的最低限度和最基本要求，从根本上承载了现代行政程序的基本价值追求—程序正义，是确保程序正义观念在行政决策中得以实现的重要保障[16]。因此，复制推广的立法缺失致使评估、决策、反馈机制的法治化未实现。

三、中国自由贸易试验区（港）的法治路径重塑

法律是治国之重器，良法是善治之前提。中国自由贸易试验区（港）法治建设，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和驱动作用。针对高水平开放条件下中国自由贸易试验区（港）产生的新问题，既要从微观角度指出探索构建中国特色自由贸易港“基本法模式”应从事权分配、法治保障、制度创新、营商环境等四个维度进行分析[17]。也应当坚持法治定位与问题导向相结合，分层次、按步骤、有重点地实施和推进中国自由贸易试验区（港）特色功能的法治保障。

（一）进一步明确高水平开放条件下自由贸易试验区（港）的法治定位

明确且精准法治定位不仅有利于深化中国自由贸易试验区（港）的特色功能，而且对于解决高水平开放条件下自由贸易试验区（港）的法治挑战具有重要意义。首先，坚持中国特色。中国特色社会主义制度体系、法律体系和法治体系都是围绕着“中国特色社会主义”这个根本价值目标展开的[18]。作为中国特色社会主义法治体系的组成部分，中国自由贸易试验区（港）的法治定位在高水平开放条件下必须坚持先行先试、统筹规划、协调发展、复制推广。针对出现的一系列新问题，应当通过全国人大常委会将特色功能上升为基本法层面的法律属性，并丰富其法律内涵，成为中国自由贸易试验区（港）法治的重要组成部分。其次，服务国家战略。中国特色社会主义法治体系是中国特色社会主义制度的法律表现形式、全面推进依法治国的总目标和不断开创全面依法治国的新局面[19]。作为中国特色社会主义法治体系的内在要求，服务国家战略不仅需要在自由贸易试验区（港）条例的特色章节予以体现，还应在高水平开放条件下进行深化，特别是自由贸易试验区（港）在以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局的法治定位。最后，深化改革创新。中国自由贸易试验区（港）深化改革创新包括以下几个维度：第一，区域分布，从沿海到沿江再到沿边；第二，存在形态，从自由贸易试验区到自由贸易港；第三，贸易类型，从货物贸易到服务贸易再到数字贸易。因此，深化改革创新不但是中国自由贸易试验区（港）的设立初衷，而且是高水平开放条件下的法治定位。

（二）先行先试的有序推进：对全国自由贸易试验区（港）立法的顶层设计

中国自由贸易试验区（港）法治建设坚持立法先行，不仅彰显新时期治国理政的新常态，还符合“凡属重大改革都要于法有据”的新论断。中国自由贸易试验区（港）涉及法律众多，法律位阶不一，针对同一事项难免产生冲突[20]，因此，国家为实现特定区域的法治先行，必须对国家法治统一的含义作出新解读[21]。需要秉承先行先试特色功能进行立法的顶层设计，关键是要解决《宪法》《立法法》、授权立法等三者的逻辑关系。一方面，作为国家的根本大法，《宪法》应保持其稳定性和权威性。既不应在《宪法》第89条增加国务院的职权，也不应对第89条中“国务院行使下列职权：……（十八）全国人民代表和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”之“其他职权”进行扩张解释；另一方面，应修订《立法法》的相关条款。原因在于：其一，《宪法》是《立法法》的上位法和立法基础，修订《立法法》具有必要性。其二，符合《立法法》的宗旨，修订《立法法》具有可行性。建议在《立法法》第13条中增加国务院为被授权主体，即“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权国务院在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。

（三）统筹规划的立法思路：制定自由贸易试验区（港）的基本法

中国自由贸易试验区（港）必须按照中央顶层设计与地方试点经验相结合的精神，秉承统筹规划的立法思路，制定自由贸易试验区（港）法的基本法。第一，制定《中国自由贸易试验区（港）法》，并将其作为中国自由贸易试验区（港）的基本法。各地方人大及其常委会制定本地方的自由贸易试验区（港）条例，并将其作为《中国自由贸易试验区（港）法》的补充和细化。从而形成“1+X”的“双阶层”立法体系，其中“1”代表国家层面的《中国自由贸易试验区法》，“X”代表地方层面自由贸易试验区条例。第二，确立总则、管理体制、投资促进、贸易便利、金融创新、营商环境、服务国家战略、附则等为《中国自由贸易试验区（港）法》的基本章节，将管理体制、改革内容、改革程序、复制推广、容错机制、法律责任等基本问题纳入其中，特别是复制推广的法治化、容错机制的合法性、法律责任的确定性是立法的重点与难点。

（四）协调发展的功能拓展：从内部差异性立法到“一带一路”衔接立法

作为中国自由贸易试验区（港）的特色功能，协调发展在自由贸易试验区（港）法治建设过程中宜受到足够的重视，同时也要避免“一刀切”式和“拿来主义”式立法。应当强化协调发展的功能拓展，从内部差异性立法逐步过渡到与“一带一路”衔接立法。事实上，与“一带一路”衔接立法时机已经成熟。第一，中国已经形成“1+3+7+1+6+1”的自由贸易试验区（港）格局，且绝大部分自由贸易试验区已制定相关条例；第二，中国近期出台了一系列外资相关立法①例如《中国人民共和国外商投资法》《中华人民共和国外商投资法实施条例》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》《外商投资信息报告办法》《上海市人民代表大会常务委员会关于贯彻落实〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的决定》等。，通过法治所创造的营商环境必将吸引外商纷纷来华投资，而中国自由贸易试验区（港）金融改革创新法律保障体系尚未建立[22]。与“一带一路”衔接立法应从以下方面着手：第一，以“一带一路”（中国）仲裁院、国际商事法庭和自由贸易试验区法院（庭）为基础，《中国自由贸易试验区（港）法》构建“一带一路”国际商事争端解决机制，增强权威性、普遍性和强制性；第二，各地方自由贸易试验区（港）法要积极对接“一带一路”等国家战略，例如西部陆海新通道的成员应当结合本地区实际情况在“特色章节”中创新与西部陆海新通道的衔接与协调机制；第三，作为西部陆海新通道的发起者和主导者，重庆应当积极对接东盟多式联运规则，将多式联运的经营人责任形式与免责事由、便利化措施和争端解决机制等核心问题纳入《中国（重庆）自由贸易试验区条例》中的“内陆开放”章节。从内部差异性立法和与“一带一路”衔接两个方面拓展中国自由贸易试验区（港）法治建设。

（五）复制推广的改革重点：规则导向、公平本位以及评估决策反馈的法治化

复制推广是中国自由贸易试验区（港）法治建设基本原则的出发点和落脚点，应积极推进复制推广机制的法治化。一方面，应当遵循规则导向原则和公平本位原则。以规则为导向，而非本位来指导中国自由贸易试验区（港）复制推广，一定程度上可以避免出现规则本位中规则自身的正当性、规则操作过程中的公正性和合理性被忽略的情况[23]。这既要遵循《中华人民共和国宪法》等国内相关法律法规，处理好上位法与下位法之间的法律关系，又要遵循现有的国际法原则和规则。就公平本位原则而言，在国际制度从实力本位向规则本位转型发展的时代背景下[24]，中国自由贸易试验区（港）复制推广过程中，既要考量中国自由贸易试验区（港）内部各方的主张，又关注非自由贸易试验区（港）各方的诉求，合理地分配各方的权利与义务，从形式公平提升到实质公平，保证规则制定的正当性与公正性。另一方面，应当将评估、决策、反馈确立为复制推广机制改革的重点。包括明确评估主体、程序和标准，设定评估指标和权重；确定决策的免责机制和免责标准；设立复制推广效果的界定标准；解决复制推广过程中与地方法规冲突。从原则和重点两个方面推进复制推广机制的改革，进而实现法治化。

四、结语

在高水平开放的新形势下，自由贸易试验区（港）特色功能的实现面临诸多问题。法治建设是实现自由贸易试验区（港）特色功能的重要路径和制度保障，在特色功能的法治实现上也面临新的挑战。因此，在自由贸易试验区（港）功能实现的法治建设路径上应该创新思维方式，坚持法治定位与问题导向相结合，分层次、按步骤、有重点地实施和推进法治建设。具体要进一步明确高水平开放条件下自由贸易试验区（港）的法治定位，充分思考国家对全国自由贸易试验区（港）立法顶层设计，制定自由贸易试验区（港）的基本法，推动自由贸易试验区（港）法治建设与 “一带一路”倡议相衔接，实现规则导向、公平本位以及评估决策反馈的法治化。在新一轮对外开放和实现高质量发展过程中，应当以实现自由贸易试验区（港）特色功能为目标，在改革与发展的轨道上不断探索和推进当前中国自由贸易试验区（港）的法治建设，累积法治建设经验，不断完善自由贸易试验区（港）法治体系。