确定性、公正性与英国的代理制度<br/>——兼评中国民法典中的代理规则*

确定性、公正性与英国的代理制度
——兼评中国民法典中的代理规则*

2023-01-03托马斯克莱布斯

苏州大学学报(法学版) 2022年3期

[英]托马斯·克莱布斯著李村* 译

一、引言

英国商法的特点是其毫不妥协(uncompromising)和毫不含糊(unapologetic)的对抗性。它不一定是为了促进公正，而是为了促进确定性。(1)参见Mansfield勋爵在Vallejo v.Wheeler案[Vallejo v.Wheeler(1774)1 Cowp 143, p.153]中的著名论断：“在一切商业交易中，最大的目标应该是确定性：因此，一项规则应该是确定的，这比规则的确立方式更重要。这样，交易中的投机者才能知道以什么为依据。”商业各方需要明确自身立场，职是之故，就需明确规则或者明线规则(bright lines)，从而将司法裁量权的发生率降至最低。确定性的提升可以减少诉讼，此一理论认为：如果当事人知悉规则的确切内容，那么他们或者他们的法律顾问就可以将规则适用到手头的问题，进而准确预估他们在法庭上的机会。经常有人声称，这种对确定性的强调是为什么“即使合同的标的物与英国没有任何联系，世界各地的商业交易当事人都选择英国商法来管理他们的合同”的原因之一。(2)参见Briggs勋爵在Manchester Ship Canal Co Ltd v.Vauxhall Motors Ltd案(Manchester Ship Canal Co Ltd v.Vauxhall Motors Ltd[2019]UKSC 46,[2020]2 All ER 81,[2019]3 WLR 852, 41)中所述。当然，这并非没有争议。英国法之所以如此受欢迎，除了所谓的卓越品质和法律实践者的专业知识，还有许多其他原因。笔者认为，语言是其中最重要的因素。虽然汉语普通话是母语人数最多的语言(英语仅排在西班牙语之后位列第三)，但英语却以很大的优势成为了世界上最常用的第二语言：“按语言规模总结。”Ethnologue(Mar.12, 2019).注重确定性的机能意味着对一般的诚信原则(a general principle of good faith)的排斥。英国律师声称，他们不知“诚信”的含义，(3)参见Ewan McKendrick, Goode and McKendrick on Commercial Law, LexisNexis, 2020, para 3.75.并担心它足以将司法自由裁量引入商法之中，从而破坏商法成功的基础。英国律师认为，商法，甚至更一般的合同法，在本质上都是对抗性的，每一方都必须为自己的利益着想，这种考虑甚至会导致当事人声称受约束的、依诚信磋商的合同因缺乏确定性而无效。(4)Walford v.Miles[1992]2 AC 128.

具有大陆法系传统的法域，一般都忠于一种更具合作性的方法。合同被视为一种迫使双方解决分歧的关系，而不是一种竞争关系。当然，这一点在中国几千年的传统中尤为明显：通过协商和相互谅解可以更好地解决争端，如有必要，可以通过调解解决；诉诸法庭本身就被认为是一种罪恶，而且肯定是最后的手段。(5)参见Konrad Zweigert & Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, Mohr , 1996, S.282-286.两者的目标是相同的，即避免诉讼和由此带来的社会纠纷，但方法却截然不同。

本文从英国法的视角对中国《民法典》中有关代理的一些条文进行了探讨。代理是一个有趣的法律领域，内部关系和外部关系的划分暴露出了英国商法“风格”中的一个基本矛盾：被代理人与第三人之间的外部关系拥有与英国商法(苛刻)规则相同的一般特征(被认为是对抗性的)。但是，被代理人和代理人之间的内部关系却被认为是合作性的。在这种内部关系中，被代理人和代理人处于“同一阵营”，需要彼此相互信任。英国法早已认识到，通过授予代理人代理权限，代理人受到了约束；反之，被代理人在某种程度上也受到代理人的摆布。因而，将这种关系视为一种对抗性的关系是根本行不通的：代理人如果“为自己谋取私利”，那么不会从事被委任的事务，即代表被代理人并为被代理人的最大利益行事。(6)值得注意，但司空见惯的是，英国法本身并没有意识到，除了需要保护被代理人免受代理人的利用，反之亦然。在代理人为被代理人建立了分销网络、商誉或者客户群后，如果被代理人在此时决定解雇代理人，同时利用其劳动成果，那么代理人是没有任何救济的。欧盟法律以《独立商务代理人指令》(86/653/EEC)的形式进行了干预[这在英国是通过《1993年商业代理(欧盟理事会指令)条例》实施的，该条例在英国脱欧后仍然有效]，从而对这一问题进行了补救。英国法在表明这一重点变化时，特别强调：代理人负有严格的“信义义务”，并且该等义务在性质上被认为是苛刻的。当然，它们也远超中国《民法典》第164条和第168条具体规定的范围。

本文的基本观点是，在“明线”立场根本不起作用或者产生明显不公正的情况下，英国法试图通过走向另一个极端来调和注重确定性而非公正性的“明线”立场，这一做法并不鲜见。因此，一个法域如果起初就在性质和风格上表现出合作性多于对抗性，那么最好不要效仿英国的规范模式。

二、英国私法中的确定性与公正性

英国商法，乃至英国大部分的私法，都是在国际贸易和商业的背景下发展起来的，因此也只有置此背景下才能理解这些法律。英国法专业的学生需要很快熟悉那些由船舶名称命名的案例——这也是他们必须学习和掌握的最重要的案例。在The Aliakmon案(7)Leigh & Sillavan Ltd v.Aliakmon Shipping Co Ltd[1986]AC 785.上议院认可并适用了另一个由商事法院判决的海运案件，The Wear Breeze案(The Wear Breeze[1969]1 QB 219)。中，上议院(当时的最高法院)首先权威性地规定了纯粹经济损失不能在侵权诉讼中获得损害赔偿的规则；在The Hong Kong Fir案(8)Hong Kong Fir Shipping Co Ltd v.Kawasaki Kisen Kaisha Ltd[1962]2 QB 26.中，上诉法院规定了合同条款的类型，在已确立的“条件条款”和“保证条款”之外增加了“中间”条款(又称“无名”条款)的类型。(9)违反条件条款使无过错方有权中止履行，并据此享有解除合同的权利，而违反保证条款的诉讼只涉及损害赔偿——具有讽刺意味的是，“The Hong Kong Fir”案引入了中间条款的类型，掩盖了这条明线规则，否则这一规则在英国商法中是非常典型的。在中间条款下，合同无过错方是否有权解除合同应当取决于违约方违约的程度：违约程度越严重，无过错方就越有权退出合同。The Albazero案(10)Albacruz(Cargo Owners)v.Albazero(Owners)[1977]AC 774.认可了一个多世纪以前另一个与之有所区别的海运案件(shipping case)，Dunlopv.Lambert案(11)Dunlop v.Lambert(1839)6 Cl & F 600.。Dunlopv.Lambert案判决，在某些情况下，合同一方可以追回财产受让人而非本人所遭受的损失。随后，“Albazero规则”被适用到一系列涉及工程质量有缺陷的建设工程案件中，从上议院对Linden Gardens案(12)Linden Gardens Trust Ltd v.Lenesta Sludge Disposals Ltd[1994]1 AC 85.所作的判决开始，到该院对Alfred McAlpine Construction Ltdv.Panatown Ltd案(13)Alfred McAlpine Construction Ltd v.Panatown Ltd[2001]1 AC 518.所作的争议判决而臻于顶点。后一个案件也对明确英国合同法中损失的含义具有重要的意义，是任何合同法学习者的必读案例。需要注意的是，Dunlopv.Lambert一案的最初问题是由英国法中的严格规则引起的，即只有合同当事人才能根据合同起诉，这也被称为合同的“相对性”原则。在海运案件中，该条规则背后暗流涌动，有关合同相对性的典型案例在国际贸易领域中也再次出现。(14)Scruttons v.Midland Silicones[1962]AC 446; New Zealand Shipping Co Ltd v.Satterthwaite, The Eurymedon[1975]AC 154; The Mahkutai[1996]3 WLR 1.总体而言，在国际贸易，尤其是商事贸易中，“时间就是金钱”，当事人对确定性的重视超过了一切。有时，对确定性的重视甚至会产生令非专业人士感到惊讶的、反直觉的结果。在Gill & Duffus Sav.Berger & Co Inc(No 2)案(15)Gill & Duffus SA v.Berger & Co Inc(No 2)[1984]AC 382.中，上议院认为，买方即使购买了与CIF合同数量不符的豆子(这通常是拒收的正当理由)，也要根据合同单据付款。这在CIF合同的背景下是说得通的，但笔者认为，英国的商法，甚至是英国的合同法，经常是以牺牲小企业主或者消费者的利益为代价而为商品交易商提供便利的，这是因为其规则是在国际贸易法的基础上制定的。

在英国商法的核心法令[《1979年货物买卖法》(the Sale of Goods Act 1979，以下简称“SGA”)]的规定以及对其条款的解释中，对确定性的强调也几乎无处不在。SGA第35条就是著例。如前所述，对条件的违反使无过错方有权解除合同。在货物买卖中，如果卖方违反条件条款，无过错的买方就有权拒绝接收货物。而卖方最有可能违反的条件就是该法第14条第2款规定的买卖合同的默示要件，即货物须具有令人满意的质量。此默示要件在第14条中有着广泛的界定——即使存在轻微的违约(轻微的瑕疵)，买方也有权拒绝接收货物并获得全额退款。在有争议的Rowlandv.Divall案(16)Rowland v.Divall[1923]2 KB 500.之后，英国法并没有要求使用货物一段时间后又选择拒绝接收货物的买方返还货物使用所产生的价额，而是简单地忽略了这个问题。而SGA第35条暂时限制了买方拒绝接收货物的权利，只是给买方一个非常短的时间窗口来行使拒货权的救济措施。(17)此种严格方法的运用在Bernstein v.Pamson Motors Ltd案〔Bernstein v.Pamson Motors Ltd[1987]2 All ER 220〕中臻于顶点，在该案中，Rougier法官认为，尽管只是在一审中，但当缺陷被发现时，超过三周的汽车使用排除了拒货权的救济手段。此后，这一规定有所松动：Truk Ltd v.Tokmakidis[2000]1 Lloyds Rep 543；Clegg v.Olle Anderson[2003]2 Lloyds Rep 32.所以，商法更倾向于确定性而不是公正性——它不愿为了确定买方在一段时期内使用货物的市场价，而卷入到烦琐而昂贵的调查当中。(18)这很讽刺，也很好地说明了笔者的观点，对于适用《1979年货物买卖法》的消费者而言，仍受《1977年不公平合同条款法》(Unfair Contracts Terms Act 1977)的严格规制，直至1994年，英国法根据欧盟理事会指令[《不公平条款指令》(93/13/EEC)，现在被《欧盟消费品买卖和相关保证指令》(1999/44/EC)所取代]进行了修改，最终也使得《2015年消费者权益法》的规定更加细化，但也更不确定，该法第19-24条规定，消费者买方可以选择修理、更换或者拒绝接收货物，但需根据货物的使用情况，从退款中扣除适当的数额。当然，该指令在很大程度上受到大陆法系，特别是德国法传统的影响。

英国法对确定性的偏爱超过了公正性，至少在一定程度上，可以通过研究英国合同法的基本原则来印证：合同自由。英国合同法最基本的原则之一是，法院不会调查对价的充分性，换言之，法院不会调整当事人之间的交易以使其“公平”。(19)另可参见Gaumont-British Pictures Corp v.Alexander[1936]2 All ER 1686; Langdale v.Danby[1982]1 WLR 1123; Brady v.Brady[1989]AC 755.甚至消费者保护立法都没有改变这一原则，其中的原因在于，《2015年消费者权益法》(Consumer Rights Act 2015)第64条将合同的“核心”条款，即那些决定合同标的和价格的条款，排除在所有其他条款必须遵守的公平性综合评价(the general assessment of fairness)之外。然而，一旦双方约定，一方在违约时应向另一方支付违约罚金(penalty)，这种对交易公正漠不关心的态度就会发生转变。在最初的形式中，违约罚金规则(the penalty jurisdiction)否定了任何要求一方在违约时向另一方支付一笔款项的条款，这是因为该款项并不是对因违约而遭受损失的真实预估。(20)Dunlop v.New Garage[1915]AC 79.虽然最近在行政法(21)Cavendish Square Holding BV v.El Makdessi, ParkingEye Ltd v.Beavis[2015]UKSC 67,[2016]AC 1172.的影响下，该规则的适用范围有所缩小，但不可否认的是，当涉及第二性的义务(secondary obligations)，即违反合同义务的责任时，英国法就会极大地限制当事人的合同自由。耐人寻味的是，大陆法系诸多法域都没有类似的规则。对此，一个可能的解释是，他们倾向于将实际履行作为违约的主要救济手段，而英国法院在行使衡平法上的管辖权时，只有在损害赔偿不足以救济的情况下才会命令当事人实际履行合同，并且即便如此，也只有在严格限定的情况下才会命令一方履行。如果允许当事人约定在债务不履行的情况下可支付高额的违约罚金，则这一救济制度将遭到破坏。然而，一个更有说服力的解释是，大陆法系诸多法域允许法院或多或少地规范当事人之间的交易，宣告敲诈性交易(extortionate bargains)无效，甚至改写当事人之间的合同以使其更加公平。这适用于合同的所有条款，因此当涉及第二性的义务时也就无需特别规则。与此同时，一种对订约采取不介入、对抗性态度的模式逐渐浮现出来，而在合同自由被认为走得太远的情况下，这种模式将进入一条死胡同。

在有些情形下，英国法的对抗性方法显然不太合适。这包括双方当事人具有明显不对等的议价能力的情形——可能是因为其中一方是消费者，也可能是因为其中一方因受到胁迫或者与另一方的关系被英国法定性为“影响的关系”(relationship of influence)(22)根据《Lexisnexis英汉法律辞典》的解释，影响的关系是指：在衡平法法院，一段关系会产生以下的推定：有优势或处于显性的人利用该位置获得不公平的利益：Bank of China(Hong Kong)Ltd v. Wong King Sing & Ors[2002]1 HKLRD 358。此影响的关系的例子包括父母与子女、律师与当事人、受托人与受益人、医生与病人及宗教顾问与信徒。——译者注而处于固有的不利地位。此外，即使在双方可以对等协商的情形下，此种关系的性质，或者其中一方代表另一方所承担任务的性质，也要求双方采取不同的、更具有合作性的方法。雇佣合同就是一个明显的例子。虽然准雇主和准雇员在合同达成之前可能会讨价还价，但是合同一旦达成，他们之间就对彼此负有一种一般合同关系所不具备的义务。故而，毋庸置疑的是，雇员不能以任何不合理的方式来履行雇佣合同，他负有“忠诚地为雇主服务且不实施违背雇主利益的行为”的义务。(23)Malik v.Bank of Credit and Commerce International SA[1998]AC 20.雇员一旦接受了雇佣，就处于“雇主的阵营”，并被期望不再以对抗性的方式对待雇主。

当然，有些雇员是雇主的代理人，但并非所有雇员都是如此。反过来说，也并不是所有的代理人都是雇员：他们可能根据独立合同(independent contract)(24)根据《元照英美法律词典》的解释，独立合同是指：1.合同所定当事人交互的行为或允诺并不关联，既不是对等给付也不是对价；2.合同可得以强制执行，并不以其他合同的履行为条件。与此相关的一个术语为independent contractor，意为独立承揽人、独立合同当事人、独立承包人。——译者注行事，或者根本就没有合同。在我们有效地讨论信义义务在代理法中所扮演的角色之前，有必要对英国的代理法做一个简短的概述。这将在本文的下一节中呈现。

三、英国代理法概述

代理制度对于任何发达经济体来说都是不可或缺的。借助代理，商人可将大规模或者远距离签订合同的工作假手他人。代理的核心是权限(authority)的概念。代理权限使代理人有权影响被代理人的法律地位，在所有影响方式中最常见的就是与第三人签订合同。在我们讨论“代理中的三角关系”，即在代理情况下产生的三种不同的关系之前，必须先说明一下英国法的特殊性。令人惊讶的是，英国法对代理人的委任没有任何形式上的要求，而更令人惊讶的是，英国法亦没有代理人必须公开代表被代理人行事之要求，这也就是所谓的不公开代理的教义。

(一)形式

对于代理人的委任一般没有形式上的要求：可以采用口头形式(甚至是默示)、书面形式或者契据形式(deed)[这时确认他们代理权限的契据通常被称为“授权委托书”(power of attorney)]。与诸多大陆法系法域相反，英国法并不要求委任代理人所采用的形式要与代理人打算代表被代理人进行的交易所要求的形式保持一致。因此，《1989年财产法(杂项规定)》[the Law of Property(Miscellaneous Provisions)Act 1989]第2条虽然规定，处分土地的合同必须以书面形式签署(executed)，但允许未经书面授权的代理人签署该合同。(25)McLaughlin v.Duffill[2008]EWCA Civ 1627;[2010]Ch.1.这个一般规则有一个明显的例外：只有经过契据授权的代理人才能代表被代理人签署契据。(26)Powers of Attorney Act 1971 ss.1 and 7.契据是英国法中已知的最严格的形式要件，然而对于大陆法系的法律人而言，它的要件却出人意料的弱：在现代法律中，一份契据被有效签署所需的全部条件是，该契据表明其作为契据签署，并由一位证人见证和签字，最后交付至受让人(donee)。英国法很少要求交易只有在契据形式下才能产生约束力；但在赠与允诺没有对价支持时，契据形式有助于作出有约束力的赠与允诺。此外，严格依照法律来讲，根据《1925年财产法》(Law of Property Act 1925)第52条、第54条第2款之规定，三年以上的租约(lease)必须采用契据形式。(27)然而，在实践中，超过三年的租约只有以契据的形式签订，才具有衡平法上的效力：Walsh v.Lonsdale(1882)21 Ch D 9.

在以契据形式授予代理权限的情况下，此种契据通常会作为“授权委托书”生效。实际上，英国法没有关于“授权委托书”的定义，但是可以认为授权委托书是指正式代理权(a formal power)的授予，特别是当该代理权非常广泛时。已被《1989年财产法(杂项规定)》修正的《1971年授权委托书法》(The Powers of Attorney Act 1971)在第1条第1款中规定，授权委托书应当按照契据形式签署。通过这种方式授予的代理权限可能是全面的，代理人有权代表被代理人实施一切可由代理人实施的法律行为(唯一的例外似乎是缔结婚姻合同)，当然该代理权限可能会受到某些特定客体的限制。但在大多数情况下，代理人如果是为了拥有完全充分和有效的代理权限，以便其在代理权限范围内实施的任何行为都对被代理人具有约束力，那么是没有必要以授权委托书的方式获得代理权限的。在实践中，授权委托书更多的是一种界定代理人代理权限范围的文书，代理人可以将其作为证据出示给与之交易的第三人。(28)有一些专门的授权委托书，赋予法律代理人比普通代理人更广泛的权力：首先，受托人(本身是受信人)一般不得转授其代理权，但在某些情况下除外；其次，《2005年精神健康行为能力法》(the Mental Health Capacity Act 2005)引入了“永久授权委托书”(LPA)[取代1986年至2005年间适用的“永久”授权委托书(EPD)]。在被代理人丧失行为能力的情况下，该代理权仍然有效(这与普通代理人的代理权相反，因为普通代理人的代理权在被代理人精神不健全等情况下会失效)，这使得自然人可以将其事务委托给自己选定的法律代理人(只要他们仍然有行为能力)，也可以将委托事务之范围扩展到有关其福利和医疗上。

(二)不公开代理的教义

不公开代理的教义允许代理人表面上以自己的名义与第三人订立合同，实际上代表的却是身份不公开的被代理人。公认的是，被代理人能够依据此类合同直接起诉第三人，反之亦然。这一结果令人“瞠目结舌”，(29)Peter Watts & F.M.B.Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2021, para 8-071.因为它与合同法的基本规则背道相驰：第三人从未向所谓的被代理人作过任何允诺，被代理人也从未表达过要受第三人约束的意图。许多人试图将这一规则解释为代理法的一部分，但都铩羽而归。(30)参见Randy E.Barnett, Squaring Undisclosed Agency Law with Contract Theory, 75 California Law Review 1969(1987)(他根本没有真正解决问题); W.Müller-Freienfels, Comparative Aspects of Undisclosed Agency, 18 Modern Law Review 33(1955).笔者认为，不公开代理的主要目的是保护被代理人和第三人免受中间人(intermediary)破产的影响，否则中间人将直接对相关合同负责。代理的语言和概念框架是实现破产风险重新分配的便利工具，仅此而已。当然，这也可从对不公开代理的实践目标、历史沿革和现行规则的研究中得到验证。(31)参见Thomas Krebs, Some Thoughts on Undisclosed Agency, in Louise Gullifer & Stefan Vogenauer eds., English and European Perspectives on Contract and Commercial Law: Essays in Honour of Hugh Beale, Hart Publishing, 2014, pp.161-182.

大体上，在以下两种情形中，往往基于商业目的需要隐藏中间人代表他人行事之事实：(32)参见Peter Watts & F.M.B.Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2021, para 8-073.被代理人可能希望在不为人知的情况下进入市场(出于各种原因——常常是因为如果被代理人的身份被人知晓，他想操控货物价格的计划就会落空)；同样，中间人可能希望避免出现与之交易的第三人将来越过自己而直接与被代理人交易之情形。当然，这些目的往往可以通过一连串的合同(P-A-T)来实现，即在诸多合同关系中，每一方只需对合同链中的下一人享有权利并承担义务即可，这也就是在“间接代理”(indirect representation)或“行纪”(commission agency)标题下大陆法系各法域所采用的解决方案。这些法域也会制定一些规则，这些规则多多少少规定，在中间人破产的情况下，第三人应该直接对被代理人负责。因此，这些法域与英美法之间的差异并不像乍看之下那么大。(33)Hein Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, S.367; Peter Watts & F.M.B.Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2021, p.377.从历史沿革来看，不公开代理的教义似乎是为了解决以自己的名义但为他人利益行事的中间人破产的问题而发展起来的。(34)S.J.Stoljar, The Law of Agency: Its History and Present Principles, Sweet & Maxwell, 1961, pp.203-211.现代学说不遗余力地保护第三人免受令人讨厌的意外风险，但不公开代理规则与适用于公开代理情形的规则相去甚远。身份不公开的被代理人被禁止追认代理人超出其权限而缔结的合同；相反，如果是公开代理的情形，则可以追认。此外，在不公开代理中，代理人并没有“退出”合同，他仍然与被代理人共同享有权利及承担责任。第三人可以主张任何抗辩(包括抵销)来对抗代理人。最后，当事人可以通过合同中的明示或默示条款，排除不公开代理的可能性。因此，与代理本身相比，让与(assignment)与不公开代理的共同之处更多。事实上，英美法有两位最重要的代理法专家，一位是牛津大学的Francis Reynolds教授，另一位是杜克大学的Deborah DeMott教授。当《国际统一私法学会国际商事合同通则》(Unidroit Principles of International Commercial Contracts)的起草人就不公开代理规则向他们征求意见时，他们认为即使不将不公开代理纳入新的国际法典中，这也无关宏旨。

尽管如此，在被代理人或第三人投入资金后，代理人却破产的情况下，行纪交易(commission agency transactions)中产生的实践性问题被认为是需要法律介入的。如果行纪人(commission agent)仅仅被视为被代理人和第三人之间的管道(conduit pipe)，那么有理由认为交易各方不应面临比直接交易更大的破产风险：尽管行纪人不是以被代理人的名义行事，但他是为了被代理人的利益行事的，他没有用自己的资金来承担风险，正如其名所示，他是通过酬金的方式而不是通过在交易中牟利的方式获得报酬的。当然，另一方面，被代理人知道行纪人可能会破产，仍然选择使用行纪人是有理由的，但第三人甚至不知道行纪人并非为自己之利益而行事。所以，在中间人破产的情况下，很难说法律应该优先保护被代理人还是优先保护第三人，换言之，两方的论点其实势均力敌。

问题最为严重的是行纪人在与第三人签订合同后并在第三人履行前破产的情况。在这种情况下，被代理人不能期望破产管理人会代表他执行合同，事实上，破产管理人很可能会为了破产财团的利益保留来自第三人支付的任何款项。此外，如果第三人为中间人提供了信贷(credit)，即使被代理人很可能从第三人的履约中获益，第三人也很难从被代理人那里拿回自己的钱，并且因为破产的原因，第三人也不愿意与中间人打交道。

某些法域通过制定法规则(statutory rules)解决了这个问题，根据这些规则，此类案件中的被代理人和第三人将建立直接的合同关系。《欧洲合同法原则》(PECL)就是一个例子。如果中间人陷入破产(或者基于其他原因不履行对被代理人的义务)，被代理人就可以行使中间人对第三人取得的任何权利(Art.3:302)。同样，第三人可以直接对被代理人提起诉讼，对被代理人行使该第三人对中间人拥有的任何权利(Art.3:303)。当然，这两种情况都应受制于第三方(被代理人或第三人)本可以依赖的抗辩。这些条文是以一些法域，特别是荷兰、比利时、丹麦、瑞典、意大利和葡萄牙的类似规则为蓝本制定的。(35)参见Ole Lando & H.G.Beale eds., Principles of European Contract Law: Parts I and II, Kluwer Law International, 2000, p.222.相反，一个有机发展的英美法法域不可能轻易地制定出类似的规则。因此，英美法系很早发展出一种教义，依此教义，身份不公开的被代理人和第三人之间产生直接的合同关系，从而解决了这个问题。实际上，这与其他法域所产生的结果相差无几。

中国《民法典》并不赞同不公开代理的教义。相反，它遵循《欧洲合同法原则》，认为除非出现问题，否则将否认(身份不公开的)被代理人和第三人之间的直接联系。因此，第162条明确表达了“公开原则”：只有代理人“以被代理人的名义”实施的行为，才对被代理人发生效力。第925条在某种程度上修改了这一点，因为当第三人知道受托人与委托人之间的代理关系时，第925条采取了有利于代理推定(presumption)的做法。这固然使法律规则朝着不公开代理的方向前进了一点，但该条实则不过是一个解释指南(an interpretative guide)。另一方面，第926条是一个新的规定，它允许委托人或第三人[其唯一的联系是与受托人(即间接代理人)之间的合同关系]在另一方阻碍受托人履行合同的情况下，介入受托人的合同中来。在英国法中，依照不公开代理的教义，直接的关系会在更早的时间点产生。此外，中国法的解决方案要比PECL所采用的解决方案的适用范围更窄，因为它没有考虑到代理人完全是因为自己的原因而不履行的情况。

(三)代理中的三角法律关系

代理中涉及的三种关系构成了所谓的“代理中的三角法律关系”，其结果是第三人和被代理人之间产生了有约束力的双边合同。代理中的三角法律关系包括被代理人与代理人的关系、代理人与第三人的关系和被代理人与第三人的关系。鉴于本文的重点是代理关系的信义性质，我们将依次简要讨论这三种关系，然后更详细地讨论被代理人与代理人的关系。

1.被代理人与代理人的关系可能是(通常是)合同关系。英美法中特有的对价原则(doctrine of consideration)，强调有对待给付，或者要有对待允诺作为支持。这意味着代理人完全有可能在没有合同关系的情况下代表被代理人实施代理行为。当然，在代理人承诺无偿执行委托事务时，他的过失行为可能会使被代理人遭受损失，但在这种情况下，代理人的责任仅为侵权责任。

将被代理人可能与代理人签订的合同与代理人代理权限的范围和限度等同起来，是混淆的根源。这两者在分析上和逻辑上都是截然不同的。被代理人在请求代理人执行委托事务时，会以明示或默示的方式告诉代理人他的代理权限范围。而这与被代理人和代理人之间的合同(如果有的话)是完全无关的。设若代理人超越其代理权限，使被代理人承担了责任(关于这一点，下文详述)，那么此时，如果被代理人和代理人之间存在合同关系，则代理人可能构成违约；或者代理人将因此承担侵权责任[对于过失侵权、因自愿承担义务而产生的注意义务(a duty of care)，下文详述]。

当然，代理人有义务执行委托事务，换言之，要执行他对被代理人所承诺的事务。如果代理人与被代理人之间存在合同关系，那么默认的立场是，代理人只有在未能“以合理的谨慎和技能”(with reasonable care and skill)执行委托事务而导致未能实现预期结果时，才会承担责任，(36)Supply of Goods and Services Act 1982, s.13.当然，代理人也完全可能作出“如果未达到某种结果，他将承担责任”的意思表示。

在英国法中，代理人以“受信人”身份(fiduciary capacity)行事被视为被代理人和代理人关系的基础，代理人要承担广泛的、不明确的义务，并被课以严格的救济措施。我们将在下文中详细讨论这一点。目前，我们应该注意到，中国《民法典》明显没有规定此种宽泛的义务。同样引人注目的是，在一个通常避免适用这类宽泛原则的法域中，当然，最明显的就是英国合同法拒绝承认一般的诚信原则，代理人却被赋予了如此全面和苛刻的义务。

代理人作为受信人的正当性在于，通过被代理人授予其代理权限，代理人在与他人的交易中受到了约束；反之，被代理人在一定范围内(准确地说，是在代理人被授予的或者是向第三人表示的代理权限的范围内)也受到代理人的支配。在这种情况下，上面探讨的对抗性模式已不合时宜，钟摆急剧地向相反的方向摆动。此时，代理人和被代理人处于同一阵营，代理人不得将其个人利益置于与被代理人利益相冲突的位置，而应该完全为了被代理人的利益行事。此外，除从被代理人处赚取的酬金外，代理人需返还因违反信义义务而从代理行为中获取的所有利益，从而消除其他的利益诱惑。

代理人并不是英国法中唯一的受信人。事实上，典型的受信人是信托受托人(trustee)。信托制度通常被认为是衡平法院的最高成就，也是几个世纪以来与普通法并存的衡平法的最高成就。简而言之，信托是委托人(the settlor)将财产转移给信托受托人，信托受托人同意代表信托受益人(the beneficiary)持有财产的制度。大陆法系法域则试图通过债法来实现类似的结果，并辅之以调整受托人破产时所适用的规则，取得了或大或小的成功。在英国法中，信托受益人对信托财产(the trust property)享有衡平法所有权，而受托人享有“普通法”所有权(legal title)，但衡平法院可以命令信托受托人在一定情况下将财产移转给信托受益人。代理与信托这两种制度虽然在1877年之前还分别共存，但自《1877年司法组织法》(the Judicature Acts 1877)颁布以来，就由同一法院负责管理了，这增加了英国法研究的复杂性，许多外国交换生对此只能徒叹奈何。在这里之所以提及信托，是因为它表现出与代理类似的关注点：受托人都被赋予了名义上的所有权，如果受托人滥用所赋予的“信任”，可能会出现受托人合法地将所有权移转给其他人的情况(只要受让人不知道该信托的存在)。因此，与代理人一样，信托受托人必须将自己的利益置于信托受益人的利益之下，他要履行信义义务。这些义务是几个世纪以来由衡平法院发展起来的，很容易被移植到代理关系中。事实上，代理人往往被当作信托受托人对待。

最近欧盟的立法和有着悠久历史的大陆法系诸法域影响了英国法，让英国法承认虽然在某种程度上被代理人可能受到代理人的摆布，但反之亦然。比如说，一个代理人受雇为被代理人寻找客户，利用其现有的关系、特定的市场知识或者其特有的技能，为被代理人在特定市场中建立了客户群。然而，一旦实现这一目标，被代理人很有可能会解雇代理人，直接接管客户群，这种现象被称为砍掉“中间代理人”(middle man)。在传统上，英国法并不认为这是一个问题——双方是公平交易，代理人如果没有利用合同条款保护好自己的利益，那么只能自食其果。大陆法系法域则截然不同，看到了他们所称的“商业代理”(commercial agency)和雇佣关系之间的相似之处。欧盟由于反对不同成员国采取不同的规则，所以试图通过第86/653/EEC号指令(协调有关独立商务代理人的法律)统一法律立场，而这在英国是通过《1993年商业代理(欧盟理事会指令)条例》[the Commercial Agents(Council Directive)Regulations 1993]来实施的。在英国退出欧盟后，这些条例的命运悬而未决，但目前它们仍然构成英国法的一部分。条例规定，被代理人如果意欲与“商业”代理人解除关系，则需对商业代理人承担“赔偿”或“补偿”责任。与代理人的信义义务不同的是，这些责任不能被合同所排除。(37)Morland法官对该指令和实施该指令之条例背后的政策解释如下：“一个代理机构可能需要多年才能发展至盈利状态。如果此时解除，商业代理人就会失去生计。对于代理人来说，他失去了为发展一个盈利的代理机构所投入的资源和努力；相反，被代理人却获得了宝贵的资产。”(Ingmar GB Ltd v.Eaton Leonard Inc[2001]CLC 1825[33])。该指令将是否关注代理人的损失或者被代理人的(不当)得利的问题留给了成员国，然而，令法律顾问感到懊恼的是，英国议会对这两种进路都不置可否。有趣的是，笔者在给执业律师讲授代理时，被问到最多的问题竟是如何才能避免《条例》的规定！

2.代理人与第三人的关系。在大多数情况下，代理人最终不会与第三人建立法律关系：他已从此种法律关系中“退出”。对此，存在两种例外情况。第一种情况是，代理人超越其代理权限，从而导致第三人事实上并未与被代理人建立合同关系。在这种情况下，代理人可能会因违反“授权保证”义务(warranty of authority)而需对第三人承担责任，但关于英国法中授权保证的确切范围和法律性质仍存在一些疑问。(38)它既可以被解释为基于真实“保证”的权利主张，即一个附属合同，根据该合同，代理人同意就其缺乏代理权限的后果对第三人承担赔偿责任，也可以被视为基于代理人失实陈述(谎称具有事实上没有的代理权限)的侵权权利主张。前者的问题在于，很难能推断出(代理人和第三方)建立法律关系的意图。而后者的问题在于，通常情况下，英国法并不要求当事人对其声明的真实性承担严格的责任，代理人承担责任的前提是代理人没有尽到一定的注意义务，然而对于授权保证的违反并不取决于过失。参见Collen v.Wright(1857)7 E & B 301.众所周知，侵权分析的另一个问题是第三人期待利益的保护问题。进一步参见F.M.B.Reynolds, Breach of Warranty of Authority in Modern Times, 1 Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly189(2012).第二种情况更为直接：代理人同意对第三人承担责任，此时，代理人有权与被代理人一起履行合同。如果不存在上述两种情况，那么对第三人而言，代理人确实已经“退出”。

3.被代理人与第三人的关系。代理的全部意义在于确立被代理人与第三人之间的合同关系。使之发生的法律机制被称之为“代理权限”。代理人的代理权限使其有权力约束被代理人。那么，被代理人如何赋予代理人代理权限，为什么代理权限如此重要？

其实代理人被赋予代理权限的方式有许多不同的分类方法。在英国法中，这些方式往往相互交叉：我们说的是实际代理权限(actual authority)和表见代理权限(apparent authority),明示代理权限(express authority)、默示代理权限(implied authority)和通常代理权限(usual authority)。这可能相当令人困惑。关于通常代理权限(它与其他四种代理权限存在着重叠关系)，暂置不论，我们仅集中讨论实际代理权限和表见代理权限，这两种代理权限都能以明示和默示的方式被创设。最后，即使在代理人完全缺乏授权的情况下，被代理人也可通过追认代理人未经授权的行为来补正代理权限之欠缺(当然，中国法亦复如此)。

(1)实际代理权限

实际“代理权限”这个词具有误导性。这样的表述似乎意味着其他形式的代理权限不是“实际”的，不是“实际”有效的。然而，不可否认的是，如果第三人和有“表见”代理权限的代理人签订合同，那么被代理人最终是需要对第三人负责的。因此，“实际”的含义在法律中另有所指。在代理人拥有实际权限的情况下，代理人影响被代理人的权力与代理人享有的代理权(right)是一致的。权力和代理权都必须从被代理人对代理人的言行中作出界定，而这需要通过解释(interpretation and construction)的进程来完成。如果代理权限是由非常直接和明确的语言确认的，比如被代理人指示代理人在商品市场上以某种价格购买100吨某种等级的粮食，那么此时，虽然被代理人使用的语言也被解释了，但是解释的进程却很容易。在这种情况下，我们称之为“明示实际代理权限”(express actual authority)。但是，当被代理人指示代理人执行委托事务所使用的语言不那么清晰，不那么确切时(如“购买便宜的粮食”)，更多的工作就要通过解释来完成，此时代理人的代理权限是默示的。正是在这种情况下，我们称之为“默示实际代理权限”(implied actual authority)。这种解释的进程与对一般法律进行解释的进程相差无几，但有一个重要且容易被忽视的区别：由于被代理人的对话方是代理人，而不是最终与被代理人建立合同关系的第三人，因此解释的进程需要由代理人进行，需要从代理人的角度，以代理人对相关事务的了解，并根据被代理人和代理人之间(而不是被代理人和第三人之间)可能存在的任何交易习惯(any course of dealing)来进行。(39)关于同样的论述，参见Howard Bennet, Principles of the Law of Agency, Hart Publishing, 2013, p.40。

在此标题下，还有一点仍需说明。代理人知道其受雇代表被代理人，并为被代理人的最大利益行事，因而代理人明知不符合被代理人的最大利益而实施的任何行为，从定义上讲就不能被纳入实际代理权限的范围中。Connor法官在Lysaght & Co Ltdv.Falk案(40)Lysaght & Co Ltd v.Falk(1905)2 CLR 421, 439.中阐述了这一原则：“赋予代理人的每项代理权限，无论是明示还是默示的，都必须受到一个条件的限制，即必须要代表被代理人诚实地行使该代理权限。这是行使代理权限的先决条件，要是这个条件没有得到满足，就不存在代理权限，任何声称根据代理权限所实施的行为都是无效的，除非与之交易的相对人是善意的。”“除非与之交易的当事人是善意的”这一限定条件使我们不得不停下来思考。一般认为，(41)参见Peter Watts & F.M.B.Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2021, para 3-012，文章引用了上述段落并进行了评论。这涉及代理人的表见代理权限，我们应该在表见代理权限的背景下讨论它。该原则的一个例子是澳大利亚的Sweeneyv.Howard案(42)Sweeney v.Howard[2007]NSWSC 852.：在该案中，授权委托书授予了代理人非常广泛的代理权限。代理人利用该代理权限以被代理人的土地作为抵押进行了借款，但自始至终代理人是为了自己的利益而借款的。此时，此种行为已经超出了实际代理权限术语所能涵盖的范围：代理人明知其无权为自己目的行使代理权限。(43)另可参见Hopkins v.TL Dallas Group Ltd[2004]EWHC 1379;[2005]1 BCLC 543[89].在这种情况下，焦点转向代理人的“表见”代理权限。

(2)表见代理权限

当代理人约束被代理人的权力没有与之匹配的相应代理权(right)时，法律称之为“表见”代理权限。这与中国《民法典》第172条的规定相类似，该条规定，即使代理人没有“代理权”(power of agency)，“代理行为”仍将有效。在特定译文(power of agency)中，某些内容可能会失真。在笔者看来，“power”实际指的是代理权限(authority)的概念，这是因为如果代理行为是有效的，那么很明显代理人确实拥有必要的“power”——只是在代理人和被代理人之间，代理人不被允许使用“power”。(未授权)行为的有效性取决于第三人有“充分的理由相信行为人有代理权”。对英国人来说，这听上去有些宽泛。他们认为，无论第三人多么善意，给予第三人这样的保护似乎都是过度的。英国法是相当保守的。众所周知，必须有被代理人作出的“授权事实陈述”(representation)，才能使被代理人对代理人未经授权的行为负责。(44)Freeman & Lockyer v.Buckhurst Park Properties(Mangal)Ltd[1964]2 QB 480.当然，这可能包括把代理人置于某种位置的特定行为，而所处的这个位置通常被认为会附带某种程度的代理权限。(45)有时会遇到“通常代理权限”这一术语，有人建议应避免使用这一术语，因为该术语本身就不精确：根据具体情况，它有时指明示代理权限，有时指默示代理权限。

英国法坚持授权事实陈述，原因在于它将禁反言原则(the doctrine of estoppel)视为表见代理的基础。禁反言基本上只是一个证据规则，它禁止一方提出与他本人向另一方所作陈述相矛盾的证据，因为该陈述在当时已被另一方所信赖：他不能通过证据证明自己当时在说谎。相反，美国代理法重述避开了这种复杂性，(46)American Law Institute, Restatement of the Law Third, Agency, American Law Institute, 2006, § 2.03, Comment(c).而且理应如此，正如笔者在别处所论述的那样：(47)Thomas Krebs, Agency Law for Muggles: Why There is no Magic in Agency, in Andrew Burrows & Edwin Peel eds., Contract Formation and Parties, Oxford University Press, 2010, pp.205-224.在合同法的背景下，考虑到同意(consent)具有客观的表现形式，故没有必要使用禁反言的办法。然而，英国的案例似乎忠于这一观念，(48)Rama Corp Ltd v.Proved Tin & General Investments Ltd[1952]2 QB 147, 149; Freeman & Lockyer v.Buckhurst Park Properties(Mangal)Ltd[1964]2 QB 480, 504-505.然而，很难找到一个案例需要用禁反言来证明判决的合理性，从而在解释范围内留下客观解释。其结果是，与中国《民法典》第172条相比，代理人的表见代理行为仅对被代理人发生效力，除此之外，被代理人并未从代理人的行为中获得任何针对第三人的权利。但是，被代理人通常能够追认代理人未经授权的行为，从而在他与第三人之间形成双务合同，因此，不应夸大这一点的实际效果。

事实上，美国法和英国法都要求被代理人作出使第三人信赖代理人已获得授权的贡献，从这个角度，它们要比中国法的规定更严格。同样，我们所说的授权事实陈述可以是明示的或者默示的。虽然“明示表见代理权限”或“默示表见代理权限”的表述不常见，但是一方面存在着对代理人代理权限范围或者程度的直接对话(然而，这与代理人实际授权之内部限制相抵触)，另一方面也存在着默示的意思表示，例如，将代理人置于一个通常具有某种代理权限的位置，所以“明示表见代理权限”或者“默示表见代理权限”的表述对于区分这两种情况确有实益。

这一点在所谓的“自我授权”的案件(self-authorisation cases)中尤为明显。在一系列案件中，首先要说的是The Ocean Frost案(49)Armagas Ltd v.Mundogas SA[1986]AC 717.，一个海运案件。签约双方都是由腐败透顶(utterly corrupt)的代理人所代表的。双方代理人都知道，代表船舶买方的代理人无论如何也没有代表被代理人签订为期三年的(有签订一年的)船舶定期租船合同(time charter of the ship)的代理权限。上议院在判决过程中承认，代理人有可能被授权去传达另一代理人所拥有的代理权限范围，从而避免出现“罕见”的情况，即缺乏某种交易代理权限的代理人，可能被授权去传达被代理人授权他可以进行自我交易的授权事实陈述。但是本案并非如此，腐败的代理人不能通过“自我授权”的方式获得表见代理权限。然而，大约七年后，上诉法院根据上议院在The Ocean Frost案中确立的“罕见”原则(rare principle)，对First Energy(UK)Ltdv.Hungarian International Bank Ltd案(50)First Energy(UK)Ltd v.Hungarian International Bank Ltd[1993]2 Lloyd’s Rep 194.作出了判决。该案的案情大概为：一家匈牙利商业银行在伦敦设立了总部，并在曼彻斯特设有一个办事处。曼彻斯特办事处的经理在整个交易过程中代表银行与第三人进行交易，第三人知道发放一定数额以上的贷款是超出经理的代理权限的。经理在代表银行批准贷款时，向第三人保证了他已经获得了必要的、一次性的代理权限，此时，上诉法院认为代理人已经作出了足以使表见代理权限产生的授权事实陈述。本案的关键之处在于，通常情况下，银行的分行经理有批准贷款的代理权限，第三人是由于经理的告知才知道其缺乏代理权限的。并且经理在消除表见代理权限之后，有权恢复原有的代理权限。尽管如此，该案并非没有争议，加拿大(51)British Bank of the Middle East v.Sun Life Assurance Co of Canada(UK)Ltd[1983]2 Lloyd’s Rep 9.和新加坡(52)Skandinaviska Enskilda Banken AB v.Asia Pacific Breweries(Singapore)Pte Ltd[2009]SGHC 197.也没有追随。

当涉及“自我授权”时，这就是英国法所遵循的路径，即不管代理人看起来多么令人尊敬或值得信赖，仅声称自己被授权是不够的。英国法采取的立场要比中国《民法典》第172条更为严格，除非该条款被限制性地解释为：在被代理人和第三人有“充分理由”相信代理人具有代理权限之间存在某种因果关系。

在一些案例中，英国法院是否能发现构成表见代理权限的要件尚未可知。比如说，被代理人给代理人发放了名片，名片显示代理人是被代理人的“高级采购员”。此时，任何通常处于“高级采购员”代理权限范围内的交易，即使超出了“实际”代理权限的范围，都可被纳入被代理人的表见代理权限范围中，因为被代理人以名片的形式提供了必要的授权事实陈述。而在代理人自己订购名片的情况下，如果代理人真正具有“高级采购员”的身份，那么结果是否或者应不应该与前者有所不同呢？在这种情况下，有一个案例可能会有所帮助，但长期受到质疑，这就是Hambrov.Burnand案(53)Hambro v.Burnand[1904]2 KB 10.。在该案中，一位负责撰写保险的代理人超越其代理权限，以他自己的而不是被代理人的最大利益行事。然而，代理人的代理权限已经被固定为书面形式，代理人通过向第三人出示这一文件为自己披上了表见代理权限的外衣。在认定被代理人需对第三人承担责任的原因上，法院并没有在实际代理权限与表见代理权限之间作出明确的界分。出现这种情况的原因很可能是，在要求代理人出示授权书(credentials)即可产生代理权限外观的情况下，法院不愿坚持表见代理权限通常所要求的直接的授权事实陈述(a direct representation)。同样，无论这在英国法中受到多少批评，如果适用中国《民法典》第172条，法院可能也会得出类似的结果。

(3)追认

追认允许被代理人认可(adopt)未被授权的代理人的交易对自己产生法律约束力。因此，被代理人可以从该交易获利，并溯及既往地为代理人穿上代理权限的外衣。在实践中，需要追认的情形有很多。首先，代理人可能没有意识到其超越了代理权限，或者代理人根本没有代理权限。(54)Ireland v.Livingston 案[Ireland v.Livingston(1871-72)LR 5 HL 395]中所确立的规则的目的就是为了防止上述情况的发生，但是在现代背景下该规则的适用性有限，这是因为在技术上，指代被代理人的范围已经增大。参见，例如：European Asian Bank AG v.Punjab and Sind Bank(No 2)[1983]1 WLR 642, 655.其次，也可能是，代理人虽然知道自己缺乏代理权限，但认为交易符合被代理人的最大利益，并且被代理人如果意识到这种情况，也会授予代理人必要的代理权限。最后，代理人虽然可能明知该交易不属于其代理授权范围，仍可能违背被代理人的意愿，进行该交易。特别是在前两种情况下，追认制度的作用是显而易见的：追认使被代理人可以利用代理人的交易，而不需要签订新的合同；如果第三人试图利用代理人代理权限的欠缺来逃避糟糕的交易，那么被代理人可以通过追认交易的方式使之确确凿凿。

追认的一个重要限制是代理人必须代表他人行事，换言之，不公开代理被排除在外。在Keighley, Maxsted & Cov.Durant这一主要案件(55)Keighley, Maxsted & Co v.Durant[1901]AC 240.中，上议院对这一规则给出的理由是：“民事义务不能由未公开的意图进行创设，或者奠定在不公开的意图之上。”(56)Keighley, Maxsted & Co v.Durant[1901]AC 240, 247(Lord Macnaghten).Bowstead & Reynolds的编者批评了这种推理以及追认的不可获得性(the unavailability of ratification)，认为这与不公开代理的理念不一致，因为不公开代理的基础正是代理人未公开的意图。(57)Peter Watts & F.M.B.Reynolds, Bowstead & Reynolds on Agency, Sweet & Maxwell, 2021, para 2-061.笔者将提出两个反驳观点，一个是实践层面的，一个是概念层面的。第一个理由显然在Keighleyv.Durant一案中对上议院产生了明显的影响，它是事后捏造(ex post fabrication)的危险。诚然，这种危险在不公开代理中也存在，并且整个不公开代理的教义都可因此受到非难。但是，如果身份不公开的代理人在事先取得代理权限的情况下行事，那么任何关于代理权限实际被授予的证据显然比事后追认的情况更值得信赖。这是因为，证据涉及被代理人与代理人之间的沟通，甚至可能是书面的。另一方面，代理人在缺乏签订合同的代理权限的情况下，只要代理人提出在签订合同时，他是为了被代理人的利益行事的这一主张是可信的，被代理人就能认可该合同。这一负担似乎比证明事前有代理权限要轻得多，因此捏造的危险相应愈大。其结果是，用Shand勋爵的话来讲，法律将“给合同当事人一方以选择权，仅凭他自己心中未公开的想法，就有权决定该合同是他一人之合同，还是他人与自己一起受约束之合同”。(58)Keighley, Maxsted & Co v.Durant[1901]AC 240, 250.

Reynolds认为，令人惊讶的是，该规则甚至适用于让追认的被代理人承担责任的情况，换言之，适用于给被代理人施加义务而不是赋予权利的情况。(59)Hugh Beale ed., Chitty on Contracts(33rd edition), Sweet & Maxwell, 2020, vol.2, p.17, fn.151.Keighleyv.Durant案本身就是这样的案例：小麦的卖家试图从被代理人那里获得拒绝受领(non-acceptance)的损害赔偿，但没有成功，这是因为，被代理人与代理人私下商定由代理人为双方共同利益去订立合同，但一天后代理人仅以自己的名义与第三人订立合同，并且合同价格超过了代理人被授权为双方共同利益去购买小麦的价格。第三次法律重述所依据的一些美国案例似乎与这一结果相矛盾，但是这些案例似乎没有足够的权威性来背离英国权威机构所确立的并为前两次代理法重述所接受的规则。(60)Coyle v.Smith, 300 So.2d 738(Fla.Dist.App.1974); Young & Rubicam, Inc.v.Ticket Holder Marketing, Inc 1989 WL 4210(N.D.Ill.)and Acuri v.Figliolli, 91 Misc.2d 831, 398 N.Y.S.2d 923(N.Y.Dist.Ct.1977).这些案件的三分之二都涉及身份不公开的被代理人的追认行为，在这些案例中，被代理人接受并保留了第三人支付到其银行账户中的款项。(61)在Young & Rubicam v.Ticket Holder案中，以第三人为付款人的汇票所得被支付到了被代理人的银行账户中。在Acuri v.Figliolli案中，身份不公开的代理人出售了母亲的汽车，接受了多笔分期付款，并将钱转交给母亲，后来又以违约为由收回了汽车。第三人向母亲提出的请求是归还已支付的分期付款，该诉讼实际上是已付金钱之诉。法律重述中引用的案例在某种程度上与以下主张相一致：当身份不公开的被代理人的责任是由侵权行为或者不当得利引起时，被代理人完全可能受到相当于追认行为的约束——这两种诉由都不要求被代理人和第三人之间存在任何形式的合意。显然，如果被代理人对属于第三人的财产主张所有权人的权利，或者在法律评价为不当的情况下保留以第三方为代价的利益，则不论是公开的被代理人还是不公开的被代理人都应承担相应的责任。但是，这并不会改变被代理人和第三人都不受合同约束这一一般规则。

追认被认为具有溯及力，换言之，法律假定代理人自始至终具有代理权限。这样做的实际效果是，即使第三人发现代理人缺乏代理权限，并明确表示其不愿受到约束时，被代理人仍然可以自由地追认合同并使第三人受到约束。如果这是正确的，则追认很难与一般的合同规则保持一致：在任何时候，双方也没有达成“合意”(ad idem)；起初，被代理人没有表达过其受约束的意图，后来，第三人明确否认了任何这样的意图。为了支持上述主张，通常将英国案例Boltonv.Lambert案(62)Bolton v.Lambert(1889)41 Ch D 295.作为权威案例加以引证。该案涉及一份租赁合同。Lambert写信给博尔顿有限公司的董事Scratchley，提出与该公司订立租赁合同的要约。Scratchley回复了Lambert，接受了该要约。第二天，Lambert就想退出合同。从案例报告中可以看出，Lambert当时并不知Scratchley在接受要约时已超越其代理权限。当博尔顿有限公司后来起诉要求实际履行时，情况一目了然，Lambert辩称，仅凭(Scratchley越权)这一理由，他就有权退出合同。上诉法院持反对意见，认为该合同是有效的。因此，Boltonv.Lambert案中对合同要约或者承诺的追认具有追溯力的规则，似乎对英国法院直至上诉法院都有约束力。Cotton法官察觉到追认具有溯及力的拟制(the fiction)可能造成的实践困难，以及“该规则对被代理人极其有利，因为追认之前，被代理人不受约束，并有权选择是否追认既有行为”。(63)Bolton v.Lambert(1889)41 Ch D 295, 307, citing Hagedorn v.Oliverson(1814)2 M & S 485，在该保险案件中，首席大法官Ellenborough指出，追认的溯及力意味着，通过追认代理人未经授权而代表他签订保单的行为，被代理人可以在没有遭受损失的情况下避免支付保险费，而在发生损失的情况下获得保险利益。然而，在本案中事实上并未发生此等情形，就此而言，Cotton法官的意见是附带意见。然而，Cotton法官随后宣称，他有义务适用该拟制，并作出有利于被代理人的判决。

Boltonv.Lambert案中拟制的问题来源于Isaacs法官在Davisonv.Vickery’s Motors Ltd案(64)(1925)37 CLR 1.中所承认的事实，即Boltonv.Lambert案与合同法的一般规则完全不可调和。假设无赖的R，写信给S，提出以某种价格购买货物的要约，并伪造了公司的长期客户C的签名。S写信给C，接受了这个要约。根据Shogun Finance案(65)Shogun Finance v.Hudson[2004]1 AC 919.，毫无疑问，在这种情况下不存在任何形式的合同。然而，C可能决定将S的承诺视为按照信中规定的条件，向其(C)出售货物的要约。并且，同样清楚的是，在C实际接受要约之前，S可以随时撤销该要约。R如果不假装是C，而是假装取得C的代理权限而代表C实施行为，会有什么区别吗？有人认为，法律不能在这两种情况下得出相互矛盾的结果。

与大多数大陆法系法典、《欧洲合同法原则》和《国际商业合同通则》一样，中国《民法典》通过第171条的规定避免了这些困难。该条款通过为第三人提供一种追认(或者拒绝追认)可以被加速甚至被强制的手段，从而试图平衡被代理人和第三人之间的利益：第三人一旦发现代理人缺乏代理权限，就可以向被代理人发出通知，催告他在30天内表明立场。更重要的是，该条允许第三人在被代理人追认之前退出交易，从而避免创设一个具有单方约束力的合同(a unilaterally-binding contract)。有人认为，这些规则要比英国法的规则合理得多，但这些规则在一个以普通法、案例为基础的法域中难以实施。

四、代理人对被代理人负有的义务

如前所述，英国法至少在名义上仍然坚持对价原则，根据对价原则，一方只有在收到某种对待允诺或者对待给付时才承担合同义务。这一原则曾经与这样一种观念相辅相成，即在合同之外施加私法责任的范围非常有限。这种观念最初阻碍了侵权法的发展：在著名的Donoghuev.Stevenson案(66)M’Alister(or Donoghue)v.Stevenson[1932]AC 562.关于此案的中文翻译，详见吴至诚：《英国法中基于过失的一般侵权责任——多诺霍诉史蒂文森案》，载《苏州大学学报(法学版)》2015年第1期。——译者注(即使在英美法系世界之外也广为人知)中，存在这样一个论点，即生产商不应该对缺陷产品(在本案中，是一瓶含有蜗牛腐烂残骸的姜汁啤酒)的最终消费者承担侵权责任，因为最终消费者没有与生产商签订合同，相应地也无权向生产商索赔。该论点差一点获得了上议院的支持：最终上议院以勉强的多数票支持了此次上诉，其中上议院议员Buckmaster和Tomlin持反对意见。从该案开始，法律仍然经历了漫长的过程才达到这样的地步，即一个人不仅要为行为(actions)负责，而且还要为陈述(statements)负责。Derryv.Peek案(67)Derry v.Peek(1889)L.R.14 App Cas 337.的判决被视为“在没有合同的情况下，如果不存在欺诈，则不能成立过失侵权诉讼(an action for negligence)”(68)Le Livre v.Gould[1893]QB 491, 498(Lord Esher MR).这一论点的权威论据。在1964年，即Donoghuev.Stevenson案之后的32年，上议院判决的Hedley Byrnev.Heller案(69)Hedley Byrne & Co Ltd v.Heller and Partners Ltd[1964]AC 465.作为里程碑式的案件，强调“当一个义务被自愿地承担时，这个义务就会产生”。正如Edelman教授(现任澳大利亚高等法院的法官)在2010年发表的一篇非常重要的文章(我们不得不再次引用这篇文章)中所解释的：“‘合同’并没有穷尽具有法律效力的承诺的种类。当争论点涉及未能采取合理的注意与技能(take care or skill)时，唯一的问题就是在履行或者承担任务时是否存在被告自愿承担义务的情形。”(70)James Edelman, When Do Fiduciary Duties Arise?, 126 Law Quarterly Review 302(2010).在代理的语境中，这就转化为如下一种情况：同意无偿实施行为的中间人，如果在履行约定的任务时存在疏忽或者根本没有履行，则将基于自愿承担义务而负侵权责任，但仅限于导致被代理人处境恶化的范围。当然，如果被代理人能够证明，在缺少当前这个代理人允诺的情况下，被代理人将会自己做这件事或者是找别的代理人来履行，那么这看起来就与合同的损害赔偿计算规则(the contract measure of damages)并无二致，但事实上，这只是侵权的计算规则，(71)参见East v.Maurer[1991]1 WLR 461.即让原告的财产状况调整到假如没有发生侵权行为(即自愿允诺而未能兑现允诺)的位置。相反，如果代理人受到合同义务的约束，当然就没有必要以这种方式来证明被代理人的信赖。因为在绝大多数情况下，代理人负有以合理的注意和技能来履行委托事务的义务，而这种义务源于代理人在合同中的承诺。

依传统观点，无论代理人与被代理人之间是否存在合同关系，仅凭代理人身份，代理人就负有非常广泛和严格的信义义务。中国《民法典》和英国法之间最明显的区别在于，中国《民法典》拒绝让代理人承担这种非常广泛的义务，而是具体规定了代理人的义务和责任：第164条规定了“代理人因不履行或者不完全履行代理职责，造成被代理人损害的”，应当承担民事责任，并规定在代理人“与相对人恶意串通，侵犯被代理人合法权益”时，代理人和相对人应当承担连带责任。第168条禁止代理人实施自我交易(self-dealing)，实际上也禁止代理人在同时代理多个被代理人的情况下实施交叉交易(cross-dealing)。但是，中国《民法典》没有提供违反这些义务时可适用的救济框架。

正如我们已经看到的，英国法给代理人施加更为广泛的“信义义务”。在这种情况下，我们将研究两个问题：

(a)英国法是如何决定对谁施加信义义务的？

(b)对代理人施加的信义义务的内容是什么？

(一)信义义务的施加

依英国法的传统观点，信义义务的施加取决于相关关系的特征和所谓受信人的身份。当涉及典型的受信人，如信托受托人时，(72)至少在明示信托的情况下不是这样的。长期以来，人们一直以“受托人”可能受制于他本不知道的信义义务为由，反对归复信托(resulting trust)或者拟制信托(constructive trust)。也许不会存在很多问题，但当涉及代理时，情况就比较复杂了。笔者曾在其他地方论证过，(73)Thomas Krebs, Agency Law for Muggles: Why There is no Magic in Agency, in Andrew Burrows & Edwin Peel eds., Contract Formation and Parties, Oxford University Press, 2010, pp.205-224.一个人作为代理人的特征几乎没有什么作用：虽然代理权限一词为描述代理中的三角法律关系提供了有用的工具，但“代理人”在签订合同时仍然要遵守一般的要约和承诺规则。然而，如果成为“代理人”的一个后果是信义义务的施加，情况就会发生重大变化。因为突然之间，某人是代理人还是其他形式的中间人的问题变得非常重要。与此相关的问题是，英国法并没有真正对“代理人”进行过定义。与大陆法系不同，英国法没有明确区分信使、代理人和介于这两者之间的居间人。如果基于身份来施加信义义务，那么“代理人”这个标签就会突然承担言过其实的重要性。并且英国法尚未明确界定构成“代理人”的要件。例如，超市的收银员显然能够影响超市的法律地位：通过在收银机上结算，收银员为超市和顾客建立了一个合同。但是，收银员在诸如定价等方面几乎没有自由裁量权。而正是这种自由裁量权，这种“出卖被代理人利益”的能力，被认为是施加信义义务的主要原因。

这就是为什么Edelman教授在他文章中(74)James Edelman, When Do Fiduciary Duties Arise?, 126 Law Quarterly Review 302(2010).强有力地指出，信义义务的产生方式与其他合同性(侵权性)义务一样：根据关系的具体情况，通过默示而产生。这意味着，行为人并非受制于所有的信义义务，而是那些默示的并且与事实相符的信义义务。

正如Edelman教授所言，(75)James Edelman, When Do Fiduciary Duties Arise?, 126 Law Quarterly Review 302, 310(2010).商业背景下关于信义义务的经典案例是Boardmanv.Phipps案(76)Boardman v.Phipps[1967]2 AC 46.。信托的一名事务律师和其中一位信托受益人注意到，该信托拥有一家公司的少数股权，但该公司的经营方式却不尽人意。他们认为应该收购该公司，但该信托无力竞购多数股权(a majority stake)。于是，事务律师和信托受益人联合起来，利用他们自己的资金，成功收购了该公司。他们扭转了公司的业务，使公司大幅度盈利，该信托也从中获益。然而，他们由于没有获得信托的充分知情同意，违反了对信托负有的信义义务，所以需要承担获利返还(account for their profits)的责任。为什么事务律师与信托收益人要承担信义义务呢？审理该案的各级法院都将注意力放在了信托与被告人之间的假定的代理关系上，尽管他们根本就没有被指定为可以代表信托的代理人。诚然，他们声称在股东大会上代表了信托，但正如我们在上面看到的，一个人不能指定自己为代理人。Edelman教授认为，之所以施加信义义务，并不是因为早先存在的代理关系(这一点很值得怀疑)，而是因为被告自愿为信托事务承担义务。故此，法院的推理导致出现两个问题：法院没有考虑默示的信义义务是否适当，而是花费大量的时间和脑力来判断当事人之间的关系是否能适当地被定性为代理关系，在确认了这个问题之后，施加了范围非常广泛的，甚至可以说是过于广泛的信义义务。

(二)信义义务的内容

如上所述，在一般合同法中，英国法拒绝承认当事人之间彼此互负一种一般的诚信义务(duty of good faith)。这样说的原因在于，此种义务太过广泛与模糊，很容易导致“棕榈树”式的司法，即司法的自由裁量。然而，当涉及给代理人施加信义义务时，英国法似乎就没有了这种顾虑。此时，英国法似乎从一个一般原则出发，然后从这个原则中衍生出规范被代理人和代理人之间关系的具体规则。但归根结底，这些规则与中国《民法典》中规定的更精确的规则并无太大区别。

1.禁止利益冲突的义务

本项义务所包括的两个方面均是中国《民法典》第168条的核心所在。中国《民法典》第168条规定：代理人不得把自己置于一个与被代理人的利益相互冲突的位置，代理人对其他当事人(通常是其他被代理人)负有的义务也不得与对被代理人负有的义务相互冲突。(77)Swain v.The Law Society[1982]1 WLR 17, 36.第168条更狭隘地关注自我交易和交叉交易，英国法中的这一义务更为广泛，当然第168条也可以进行类似的解释。

2.禁止谋取私利的义务

Boardmanv.Phipps案本身(78)[1967]2 AC 46.就是这一义务的最好例证，同时也证明了此种义务的广泛性。如果不是因为他们与信托事务有牵连，被告不会遇到他们所利用的机会，单是这一因果关系就足以使他们将由此获得的意外利润归还给信托。

当然，为了避免利益冲突，看待此规则的一种方式是将其作为先前规则的次级规则。但笔者认为，这确实将这一规则带得太远。毕竟，信托没有办法抓住被告所发现的机会——预防利益冲突，即使是理论性质的，也是一个值得追求的目标，但很有争议的是，这个例子走得太远。Boardmanv.Phipps案与更明确地从代理中获利的案例相去甚远，即代理人受贿或者以其他形式谋取私利的情况。如果一个代理人在决定将被代理人委托给哪一个第三人时，接受了其中一个第三人的贿赂，那么很有可能的是，即使该代理人并没有不诚实，贿赂的金额也会归于被代理人。

3.为受益人的最大利益行事的义务

DeMott教授，现任《美国代理法重述(第三次)》的报告人，提出“信义义务不仅仅包括公平和诚实，还包括为受益人之利益行事的义务。”(79)Deborah A.DeMott, Beyond Metaphor: an Analysis of Fiduciary Obligation, 1 Duke Law Journal 879, 882(1988).令人惊讶的是，在一个由于模糊性而拒绝承认诚信行事之一般原则的法域中，会有如此模糊的义务！而且，事实上，不同于一般原则，这项义务的适用产生了令人惊讶的结果。在Fassihiv.Item Software(UK)Ltd案(80)Fassihi v.Item Software(UK)Ltd[2004]EWCA Civ 1244;[2004]BCC 994, cited by James Edelman, When Do Fiduciary Duties Arise?, 126 Law Quarterly Review 302, 321(2010).中，上诉法院判决，董事披露自己的不当行为(wrongdoing)符合公司的最大利益，这一判决与上议院在Bellv.Lever Bros案(81)Bell v.Lever Bros[1932]AC 161.中作出的既定判决相矛盾；Bellv.Lever Bros案持有相反的观点，认为公司董事不必披露自己的失职行为。此外，该案对于确立有关合同错误的法律规则具有重要的意义。在Bellv.Lever Bros案中，Atkin勋爵认为，在诸如此类案件中，对抗性原则处于上风，“默示此种义务将背离人类公认的惯例，创设出完全超出有关当事人正常预料的义务。”(82)Bell v.Lever Bros[1932]AC 161.

4.诚信行事的义务

当法院提到此种信义义务时，其含义不仅仅是单纯的诚实义务(duty of honesty)(该义务贯穿整个法律体系)。不同于上述三项具体义务，该义务的确切含义并不完全清楚。事实上，该义务被认为是“无法精确定义的”。(83)Wallace v.United Grain Growers Ltd[1997]3 SCR 701 at[98].

引人注目的是，英国法因诚信义务的不明确性而拒绝承认其为一项一般原则。Edelman教授认为，这实际上是不正确的，英国法实际承认这一原则，只是该原则是根据其被主张适用的情况以不同的方式呈现的。(84)James Edelman, When Do Fiduciary Duties Arise?, 126 Law Quarterly Review 302, 324(2010).这也与他的一般论点相一致，即信义义务默示于代理人对被代理人的承诺中，其范围不超过使这种关系正常运转所需的必要范围。在同意此一般论点的同时，笔者认为，将非常广泛和分散的诚信义务纳入被代理人的信义义务中，仅仅是承认与一般合同法不同的是，被代理人与代理人的关系不是对抗性的，而是合作性的。