论我国集团仲裁制度的构建*

唐 力 赵 以

内容提要 现行仲裁法在解决民商事群体性纠纷时面临困境，有必要嵌入集团仲裁规则予以解决。集团仲裁的启动，需解决仲裁条款解释问题。当仲裁条款对集团仲裁表示“沉默”时，可授权仲裁庭作出解释，原则上应视默示为同意；集团仲裁的路径，以集团拟制为突破口。为避免加入制和退出制存在的弊端，可采用混合制，适当赋予集团仲裁申请人“集团自拟权”；集团仲裁的实施，需解决集团代表人产生问题。为及时启动集团仲裁并确保代表人的充分代表性，可采取仲裁庭委任和集团成员选任并用的方式产生代表人；集团仲裁的效率，受制于司法审查的限度。为确保集团仲裁的连贯和高效，人民法院应遵循司法审查最低限度原则，在集团仲裁启动前和裁决后方可应当事人申请进行审查。

问题的提出

现实中，部分经营者为规避诉讼，在其提供的格式合同中加入仲裁条款以排除诉讼管辖。经营者与人数众多的对方当事人(以下简称相对方)签订格式合同，一旦发生纠纷，因受现行仲裁制度局限，当相对方中的任何当事人以单个申请人名义申请仲裁时，可能因申请仲裁数额较小或救济成本较高等原因，问题无法通过仲裁解决，由此可能引发民商事群体性纠纷，最终演变为社会问题。2018年末延续至今的“OFO小黄车押金退还纠纷”(以下简称“小黄车案”)，就是一个典型案例。据统计，截至2020年12月，全国各地累计逾1650万小黄车用户，因向经营者申请退还押金不能，只能依《OFO小黄车用户服务协议》(以下简称《用户服务协议》)第15.2条仲裁条款①的约定，向位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)申请仲裁。由于案件涉及用户众多，据媒体估算，即便贸仲受理此案，开庭审理每位用户与拜克洛克公司之间的纠纷，需用988年才能完成审理，因此贸仲至今未受理一起申请。②同时，根据贸仲仲裁规则(2015版)的规定，贸仲受理纠纷的最低收费为6100元，③这就使申请救济数额介于99～199元的单个小黄车用户望而却步，④导致此案至今未能得到有效解决。

上述案例暴露出我国现行仲裁法在解决民商事群体性纠纷中的两个突出问题：一是仲裁主体制度安排不适应纠纷发展的新态势。由于我国现行仲裁法缺少代表人制度安排，即便仲裁机构受理民商事群体性纠纷，也只能在分庭审理与合并审理之间做选择。如类似“小黄车案”中涉案人数超千万的民商事群体性纠纷，即便仲裁机构受理，无论按“一案一庭”规则分别为每位申请人组建仲裁庭，还是将所有仲裁申请合并为一个仲裁程序，组成一个仲裁庭审理，都会因每个申请人均需出庭等审理程序规定，使仲裁机构因资源所限无力承受；二是仲裁审理制度安排不适应纠纷解决新要求。由于我国现行仲裁制度缺少民商事群体性纠纷解决机制，导致仲裁在面对大规模平行合同纠纷时无力应对。如“小黄车案”中，如果仲裁机构选择分庭审理，可能出现因当事人举证能力、仲裁员对案情认定的差异，导致不同仲裁庭对相同案情作出不同裁决的情形，进而影响仲裁的公信力。即便仲裁机构选择合并审理，也可能因申请人规模庞大，导致仲裁庭难以控制庭审程序而作出瑕疵裁决，最终同样可能影响仲裁的公信力。

仲裁制度要在维护当事人私益的同时维护社会公益，以充分体现人民利益反映人民愿望。⑤据此，创新仲裁制度，应以实现公正、高效和经济化解纠纷为首要目标。本文将以仲裁法修改为契机，围绕集团仲裁“沉默条款”解释、集团拟制、集团代表人产生、司法审查等疑点难点问题展开深入讨论，以创设具有中国特色的集团仲裁制度。

集团仲裁基础：“沉默条款”及其解释

一般而言，启动仲裁程序需以仲裁协议为前提，但在人数众多的民商事群体性纠纷中，即便当事人事先签订有众多同质性仲裁协议，仍可能均未对可否采取集团仲裁作出明确约定。当众多的同质性仲裁条款对集团仲裁表示“沉默”时，一旦发生纠纷，可否启动集团仲裁程序，就涉及对仲裁“沉默条款”的解释问题。

(一)“沉默条款”解释之争

集团仲裁启动的先决条件，在于仲裁“沉默条款”(silent clause)可否推定为当事人同意集团仲裁。该问题表面上看是关于仲裁条款的解释问题，实际上包含仲裁“沉默条款”应当由谁解释和依据什么解释这两个事关集团仲裁存废的决定性问题。⑥目前就该问题形成了两派针锋相对的观点。一派观点认为，仲裁“沉默条款”的解释问题应定义为合同解释问题，也即当合同对集团仲裁不置可否时，应由仲裁员依据合同解释理论予以解释。⑦按照合同文义解释法，当事人在仲裁协议中约定将纠纷提交仲裁解决，就意味着当事人合意将纠纷管辖权和解决权赋予其选择的仲裁员，也即仲裁员有权对纠纷行使“自裁管辖权”(kompetenz-kompetenz)。⑧既然仲裁员经仲裁协议授权享有“自裁管辖权”，那么其就有权将仲裁“沉默条款”解释为“沉默即同意”，并由此决定是否启动集团仲裁。⑨另一派观点认为，仲裁“沉默条款”的解释问题应定义为可仲裁性问题，也即仲裁“沉默条款”应由法院依据可仲裁性理论予以解释。⑩因为纠纷是否具有可仲裁性，需满足至少两个基本条件，一是存在明确表明当事人真实意图的有效仲裁协议；二是仲裁协议的范围明确涵盖相关纠纷。唯有法院对以上要点都作出肯定的决定，仲裁员方可对纠纷的实质问题作出裁决。仲裁“沉默条款”难以自然涵盖民商事群体性纠纷，也难以体现全体当事人存在以集团仲裁解决纠纷的意图，更不能表明授权仲裁员决定集团仲裁，因此只能由法院解释和判断。以上两派观点直接影响了美国联邦最高法院对集团仲裁的态度，当合同解释理论占上风时，美国联邦最高法院的判例支持集团仲裁，集团仲裁因此得以发展。当可仲裁性理论占上风时，美国联邦最高法院的判例限制集团仲裁，集团仲裁的发展因此受挫。其他一些国家和地区也存在可仲裁性理论比合同解释理论更占上风的情况，如欧盟多数国家的法院支持“仲裁协议的有效性应主要根据当事人的共同意图来确定，只有明确同意将纠纷提交仲裁解决的当事人才能被强制进入仲裁程序”的立场。受此立场的影响，集团仲裁在欧洲一些国家至今未被接受，如西班牙和德国存在集团仲裁实践，但因其仲裁法更支持合同解释理论，故两国集团仲裁只能在本国适用，难以走向世界。

上述关于集团仲裁“沉默条款”解释问题的争议，不仅是合同解释和可仲裁性两种理论之争，也是仲裁的“契约性”和“准司法性”两种观念之争。前者视仲裁为当事人之间基于意思自治的合同行为，后者视仲裁为非诉讼纠纷解决机制的一种“准司法性”活动。如何在强调仲裁“契约性”的同时，增强仲裁的“准司法性”，创设既尊重当事人意愿，又捍卫当事人正当权益的新型集团仲裁制度，以形成具有中国特色的非诉讼纠纷解决机制，有效化解民商事群体性纠纷，是构建我国集团仲裁制度需要深入探索的基础性问题。

(二)默示即同意

仲裁协议的“沉默条款”是明示禁止还是默示允许集团仲裁，最终可以归结为由谁解释“沉默条款”和依据什么解释“沉默条款”这两个问题。创新我国集团仲裁制度，需要正面回答这两个基本问题。

由谁解释“沉默条款”的问题，涉及当事人意思自治、仲裁庭自裁管辖权和法院司法监督权三者关系的平衡问题。“沉默条款”的解释权直接与集团仲裁的决定权挂钩，谁拥有“沉默条款”的解释权，谁就能决定集团仲裁的启动与否。从美国集团仲裁的实践看，集团仲裁“沉默条款”的解释权一直是仲裁庭和法院反复争夺的对象；而从美国联邦最高法院的判例看，法院始终依据2006年《联邦民事程序规则》(the Federal Rules of Civil Procedure)第42条和第81条牢牢掌握着集团仲裁“沉默条款”的解释权。美国法院控制集团仲裁“沉默条款”的解释权，事实上剥夺了仲裁庭的自裁管辖权。尽管联邦最高法院标榜尊重仲裁当事人的意思自治，主张“法院不应出于对经济和效率的考量而介入到当事人私人间的仲裁协议中”，但在现实中，群体性纠纷的全体当事人不可能就“沉默条款”达成合意，当仲裁庭不得不诉诸法院请求确认时，法院掌控下的“沉默条款”的解释权无疑便会成为法院限制集团仲裁的手段。创新我国集团仲裁制度，应避免仲裁机构和人民法院竞争仲裁“沉默条款”解释权的局面，宜在合同解释和可仲裁性两种理论之间寻求平衡。按照传统仲裁理论，仲裁系当事人的合同行为，因此仲裁“沉默条款”应首先由经仲裁协议授权解决纠纷的仲裁庭按照合同解释理论予以解释，这就需要《仲裁法》在涉及仲裁协议解释的规定中，更强调仲裁协议的合同性质，突出仲裁的“契约性”，给予仲裁庭更多的仲裁条款解释权。我国可在《仲裁法》最新修订草案新增第30条“当事人没有约定或者约定不明确的，仲裁庭可以按照其认为适当的方式仲裁，但违反本法强制性规定的除外”的同时，对第28条仲裁庭对仲裁协议的决定权予以进一步细化，可增加“当事人对仲裁协议未约定的仲裁形式有异议的，应在仲裁规则规定的答辩期限内提出，由仲裁庭作出决定”等内容。

依据什么解释“沉默条款”的问题，涉及集团仲裁申请人群体和被申请人之间的利益博弈。如美国联邦最高法院坚持对“沉默条款”进行狭义解释，主张集团仲裁应在全体当事人明示合意下启动，旨在维护仲裁的私益性，但这在事实上维护了格式仲裁条款提供方的利益。可以认为，集团仲裁在美国发展受限，是其公益性与美国社会不相容的结果。我国已将仲裁作为多元化纠纷解决机制的重要组成部分。为更好地发挥仲裁化解群体性纠纷的作用，需要强调仲裁作为非诉讼纠纷化解机制的“准司法性”，以增强仲裁的公益性。这就要求《仲裁法》在可仲裁性方面给予集团仲裁更多的生存空间，结合《民法典》向弱势群体倾斜的格式合同“不利解释”规则，提升民商事群体性纠纷的可仲裁性。《仲裁法》可依《民法典》第140条和第498条的规定，赋予仲裁庭合理解释仲裁条款的权利，并遵循“沉默即同意”原则。鉴于格式合同提供方处于相对优势地位，为保护众多被动接受格式仲裁条款约束的当事人权益，可将《民法典》第498条的“不利解释”规则移植到《仲裁法》中，即当格式仲裁条款对集团仲裁不置可否时，仲裁员或法官可遵循不利解释规则，根据案情对仲裁条款进行宽泛解释，即作出不利于格式合同提供方的解释，支持仲裁申请人的集团仲裁申请。

集团仲裁路径：集团拟制模式及其选择

集团仲裁程序一旦启动，就会面临如何将全体签订有同质性仲裁协议的当事人组织起来的问题，亦即集团组建问题。拟制集团是实施集团仲裁的必要路径，也是保障众多当事人仲裁救济权的一个核心问题。

(一)集团拟制模式之争

从欧美等国的实践看，集团组建模式主要分为退出制(opt-out model)和加入制(opt-in model)两种。退出制是指被拟制为集团成员的当事人，在收到通知的一定期限内明示退出，便不受仲裁裁决约束的一种集团组建模式，该模式以美国为代表。加入制是指仲裁庭受理集团仲裁申请后，向潜在当事人发布公告，通知潜在当事人在一定期限内明示加入集团，当事人一经明示加入即不得退出，并受仲裁裁决约束的集团组建模式，该模式以德国和西班牙为代表。

两种集团组建模式各有利弊。有学者认为，退出制只需满足人数众多、法律事实相同和仲裁协议相似三个条件，即可将潜在当事人拟定为集团成员，这不仅可节约潜在当事人登记成为集团成员的成本，也可产生强大的“便车效应”，为无力寻求救济的弱势群体提供便利，更好地接近正义，还可使被申请人具体了解所面对的集团规模，以便对造成的损害进行赔偿估计。另有学者认为，退出制容易形成庞大的集团，增大协商解决纠纷的难度，对被申请人有一定的不公正性，同时还可能违背潜在当事人的意愿，使无意愿寻求救济的当事人可能因不可抗力等逾期无法退出，不得已接受集团仲裁裁决的约束。相较而言，加入制尊重了当事人选择仲裁解决纠纷的意愿，避免了退出制下潜在当事人被迫接受仲裁裁决约束的缺陷。但加入制要求当事人必须限期登记并出席听证会，才能成为集团成员并受裁决约束，这可能增加当事人寻求救济的成本。如系跨国纠纷，因各国语言文化等差异，可能导致当事人因对法律与事实的相关性理解不一，出现要么明示加入集团但不符合资格条件，要么符合加入集团的资格条件但未明示加入的情况，事实上剥夺了潜在当事人寻求仲裁救济的权利。

(二)加入制和退出制融合

我国民商事群体性纠纷呈案件多发性、地域广泛性、人数众多性、救济不便性等特点，决定了单一的加入制或退出制安排都可能与复杂的民商事群体性纠纷产生冲突。譬如，我国现行《民事诉讼法》第55条确立的人数不确定之代表人诉讼制度，类似于加入制模式。如果我国集团仲裁制度采取类似模式，以“小黄车案”为例，全国的小黄车用户都需亲赴仲裁地北京，向仲裁机构登记成为集团成员，并出席由仲裁机构组织的听证会，这无疑会增加其额外成本。正是由于加入制存在无形推高当事人救济成本的缺陷，我国代表人诉讼长期处于休眠状态，未能释放其应有的制度效应，因此不宜为集团仲裁全盘借鉴。相较加入制，退出制虽更符合纠纷解决“效率优先，成本最低”的价值取向，但除可能出现前文所述的违背当事人意愿问题外，还可能存在集团代表人为一己私利误导仲裁庭将与纠纷无关的人员纳入集团，而事实上的潜在当事人被“遗漏”的情形，进而影响仲裁程序的正当性。

创新我国集团组建模式，需避免加入制可能带来的成本问题和退出制可能带来的程序瑕疵。为此，可将加入制的维护当事人意愿的优势与退出制的成本优势相融合，开辟“第三条道路”，即采取混合制模式，将集团拟制权在仲裁庭和集团仲裁申请人之间进行分配，适当赋予集团仲裁申请人“集团自拟权”，并将其作为当然的集团代表人，由申请人代表先行自拟集团，并代理集团成员行使选择仲裁员的程序性权利。在此基础上，由仲裁庭动用大数据搜索等新技术，对集团成员与被申请人之间的案情连接点进行严格筛选，拟定集团成员名单。为确保潜在当事人的仲裁权利，仲裁庭和申请人应以合理方式将相关事项通知潜在集团成员。潜在集团成员在收到通知后，愿意委托申请人代表其行使仲裁的程序性权利，则需明示；反之则按程序另选代表人或明示退出。如果潜在当事人在规定期限内未声明退出，也未明示加入，则直接确认为集团成员，不得再声明退出。

集团仲裁实施：集团代表人及其产生

集团代表人的产生是集团仲裁实施的关键。一般而言，集团一方的集团仲裁程序性权利主要由集团代表人行使，其他集团成员不参与仲裁审理，但须受集团仲裁裁决约束。可见，集团代表人是否具有充分的代表性，是集团仲裁能否公正维护众多当事人程序权利的重要问题。而集团代表人的产生机制，则是决定集团代表人是否具有充分代表性的关键因素。

(一)集团代表人委任制之争

从欧美等国集团仲裁实践看，无论是美国的退出制，还是西班牙和德国的加入制，其集团代表人产生机制无一例外地采用委任制，亦即由仲裁庭直接委任集团仲裁申请人为集团代表人。如美国仲裁协会(American Arbitration Association，AAA)和美国司法仲裁与调解服务股份有限公司(Judicial Arbitration and Mediation Services Inc.，JAMS)的集团仲裁规则规定，只要仲裁申请人有能力使仲裁庭相信其能够充分代表人数众多、法律或事实问题相同或相似，具有相似仲裁协议的当事人群体申请仲裁，且请求或抗辩具有典型性和优先性，即可成为集团代表人，行使与仲裁庭共同拟制集团成员、共同公告通知潜在当事人、认证集团成员，以及在仲裁审理过程中与仲裁被申请人和解等权利。

集团代表人委任制能否充分保护全体集团成员的仲裁权益，这是集团仲裁中一个颇具争议性的问题。有学者认为，委任制产生集团代表人，既可使仲裁庭迅速启动集团仲裁，也可节省集团成员推选代表人付出的额外成本，有利于提高集团仲裁的效率。另有学者认为，集团代表人的委任机制存在诸多弊端，如允许一个人不经他人明确授权就代表他人进行仲裁或诉讼的做法存在巨大风险，因为集团代表人所代表的目标容易发生转移，在其行使代表权时，因利益驱动等原因，集团代表人可能与被申请人串通或仅代表部分成员利益，而做出有损整个集团利益的行为。同时，由于集团规模一般较为庞大，因而集团成员内部可能存在利益诉求上的分歧和对立，甚至可能出现即使仲裁获胜，也会使部分集团成员利益受损的情况。如在群体性证券纠纷中，已遭到损害的集团成员和未来可能遭到损害的集团成员之间容易产生利益分化甚至对立，在此情形下，集团代表人就很难代表具有不同利益诉求的集团成员，也就难以做到公正、充分地代表整个集团。此外，如果集团代表人的委任存在瑕疵，委任的代表人与仲裁被申请人存在利害关系，或与仲裁被申请人相互串通，集团代表人与集团成员之间就会形成利益冲突。尽管这种情况属于小概率事件，但在美国集团仲裁和诉讼实践中曾经发生过。因此，尽管欧美等国集团仲裁规则都规定集团代表人要满足充分代表性和请求或抗辩典型性等条件，但在实践中，却很难保证集团代表人能够充分代表集团成员的权益，加之有学者主张“不应该对集体仲裁提出特别的正当程序关切，也不应该采取特别的措施，如法院干预或监督的可能性”，亦即基于仲裁程序的非正式性和仲裁员权力的有限性，仲裁庭不可能像法院对集团诉讼那样对集团仲裁进行特别规制，这又使得集团代表人对集团成员仲裁权益的保护性大打折扣。

(二)委任和选任并用

为防止单一的集团代表人委任制所产生的负面影响，我国集团代表人的产生可采取仲裁庭委任与集团成员选任互补的机制，以顺应集团仲裁的特点。首先，集团成员利益具有“多中心性”。尽管集团成员之间存在相同或相似的法律或事实问题，但集团内部仍可能存在不同的利益诉求，甚至利益冲突，这就决定了集团仲裁的审理事实上具有当事人主体的“多中心性”，仅靠集团仲裁申请人充当集团代表人，难以实现维护全体集团成员权益的目标。正如富勒所言，“多中心任务”要求法院或仲裁庭绝不能将案件仅作为一个法律或事实问题进行裁判，因为被“忽略”的其他因素可能转变为重要的或占支配地位的因素。其次，集团仲裁面对的民商事群体性纠纷具有复杂性。群体性纠纷常常牵涉多重利益关系，而启动集团仲裁对纠纷的法律或事实问题的相似性要求，实际上就是仲裁庭在多重利益关系之间进行的取舍。现实中，能获得仲裁庭认可乃至影响仲裁裁决结果的，往往是占据话语权优势地位的利益主体，而反映多重利益关系博弈结果的仲裁裁决，则可能背离存在其他利益关系的集团成员的初衷。最后，集团代表人代表的当事人具有规模性。集团规模越大，集团代表人越难平衡集团成员之间的利益分歧，其充分代表性就越难以得到保证，集团代表人甚至可能因个人利益做出损害部分集团成员利益的行为，而这种可能性会随着集团规模的扩大而增加。因此，在仲裁庭出于及时启动仲裁程序考虑，直接委任集团仲裁申请人为代表人的同时，为使集团成员的不同利益诉求能得到更充分的表达，需辅之以集团成员在内部推选代表人的规则予以平衡。

我国集团代表人采取委任产生机制，与合同集团理论相符。在民商事群体性纠纷中，平行当事人之间虽不存在直接联系，但因他们与同一对方当事人缔结有格式合同，按照法国学者勒布朗格(Philippe Leboulanger)提出的合同集团理论，所有平行存在的格式合同都可以被视为一份合同，全体平行当事人可被看作一个拟制的抽象个体申请人。根据该理论，平行当事人中的一员可代表全体平行当事人申请集团仲裁，而其他平行当事人对集团仲裁的沉默可被推定为一种“容忍代理”，即本人并未明确授予行为人代理权，但是后者以前者的名义实施代理行为，本人对此明知却保持沉默，则从相对人这一行为可以推定代理权的存在。在民商事群体性纠纷中，要求集团代表人直接与全体平行当事人达成合意取得代理权是极不现实的，因此，集团代表人未经全体平行当事人授权，代表全体平行当事人申请集团仲裁，实际上构成了容忍代理中的表见代理关系，使看似并无代理权的集团代表人，以全体平行当事人的名义申请集团仲裁，直接参与仲裁活动，而裁决结果对所有集团成员有效。集团代表人从表面上看虽无代理权，但其通过提交仲裁申请材料等行为，使仲裁庭相信其与其他平行当事人之间具有代理关系，仲裁庭作出集团成员确认裁决后，即通过法定程序通知未具名的集团成员，并赋予平行当事人追认选择权，如果平行当事人中有人明示退出，则代理关系自动解除；如果平行当事人保持沉默，则视为对表见代理的追认，也就相当于承认了其与代表人的代理关系，代表人对集团成员的代表权有效。因此可以认为，确保集团代表人的充分代表性，以仲裁庭委任申请人作为代理人为基础，再辅之以当事人选任代表人，是具有民事法理基础的。

我国集团代表人采取选任产生机制，是由集团仲裁代表人的特殊地位决定的。首先，集团代表人需要全权代表全体集团成员；其次，集团代表人与集团成员之间需要一个授权代理合约，以形成委托代理关系；最后，集团代表人充分代表集团成员权益需要一个激励和约束机制。因为集团代表人的充分代表性与集团成员的充分信赖、授权与激励成正比，但又与集团规模大小成反比。根据美国学者曼瑟·奥尔森的“集体行动困境”理论，集团规模越小，集团成员与集团代表人之间的联系越密切，越容易建立起信赖和激励关系；反之集团规模越大，集团内部分成若干小集团的可能性也越大，小集团之间乃至小集团与集团整体之间的利益分歧也越大，小集团对单一集团代表人的信赖与激励程度必然大打折扣。欧美国家因为人口较少，地域多不大，民商事群体性纠纷规模也普遍较小，不大容易形成规模较大的集团，由仲裁庭直接委任集团仲裁申请人为集团代表人，足以满足其充分代表性的要求。我国人多地广，民商事群体性纠纷极易形成较大规模，集团成员内部分歧也可能更多，因而，采取单一的仲裁庭委任制产生集团代表人，难以保障代表人的充分代表性。为确保集团内部各种利益诉求尽可能实现，维护集团成员的仲裁救济权，并使小集团也能通过选任自己的代表人与委任的集团代表人建立信赖与激励关系，辅之以选任制产生集团代表人实属必要。

集团代表人采取仲裁庭委任与集团成员选任并用机制，需将仲裁的绝对当事人主义与确保纠纷公正化解的法律程序主义相结合。亦即集团仲裁从表面上看虽是由少数当事人行使集体救济权，但集团代表人所代表的全体集团成员的陈述案情、表达诉求和程序知情等权利也应得到充分尊重和保护，这是仲裁正当程序原则的基本要求，也是当事人程序权益的基本保障。根据法律程序主义的精神内涵，公正解决纠纷的价值判断和实现路径，要建立在纠纷解决过程中各方当事人的平等对话与充分沟通的基础上。在集团仲裁中，仲裁庭不仅有义务充分告知全体集团成员有关代表人资格的基本信息，还有义务保障全体集团成员对案件其他信息的陈述权、对所属利益群体诉求的请求权，以及必要时推举己方代表人参加仲裁庭审等权利。为及时启动集团仲裁程序，仲裁庭可直接委任集团仲裁申请人为当然的集团代表人；为充分保护集团成员的合法权益，可赋予集团成员在必要时推选其他集团代表人的权利。这是实现集团代表人委任和选任互补的理想路径。仲裁庭委任的自裁管辖权和集团成员选任的意思自治的有机互补，既是对欧美集团代表人选任机制的扬弃，也是我国集团代表人产生机制的创新。

集团仲裁效率：司法审查及其限度

在传统双边仲裁中，对仲裁的司法监督，一般包括仲裁管辖权异议的判定和仲裁终局裁决的承认与执行，而案件的审理和裁决由仲裁庭负责，以体现仲裁的独立性。集团仲裁不同于传统的双边仲裁，从欧美实践看，由于法院在集团仲裁中介入较多，导致仲裁效率明显降低。如何把握集团仲裁司法审查的限度，是一个不可回避的问题。

(一)“司法审查过度”之争

集团仲裁是否存在“司法审查过度”，是集团仲裁中的又一个焦点问题。这个问题与集团仲裁独特的程序要求密切相关。据美国学者斯特朗(S. I. Strong)所作的解构，集团仲裁程序更像是仲裁条款解释、集团成员确认和终局审理等三个阶段性仲裁程序的集合，仲裁庭在每一个阶段性程序中都会作出部分终局裁决(partial final award)，然后中止仲裁一定期限，以便集团代表人或被申请人向法院申请承认与执行部分终局裁决。法院在收到部分终局裁决的承认与执行申请后，不仅会审查裁决是否存在程序瑕疵，还会审查裁决内容是否合法合规。法院经审查后承认部分终局裁决有效，集团仲裁程序方可进入下一阶段；如果法院不予承认，则整个集团仲裁程序将不得不终止。法院分阶段对集团仲裁部分终局裁决进行司法审查的行为，相当于将司法监督提前。

就对集团仲裁的司法监督提前是否意味着“司法审查过度”的问题，一派学者认为，集团仲裁是公益性与商事性叠加的特殊仲裁形式，其道德风险远超任何一种传统仲裁形式，因此，集团仲裁可能增大仲裁员的道德风险，使仲裁的公正性难以得到有效保障。将司法监督提前，适度扩大司法审查范围，乃是为确保集团仲裁公正高效解决民商事群体性纠纷设置的一道必要屏障。同时，司法全过程监督，是保障集团仲裁程序公正性的需要。随着民商事群体性纠纷可仲裁事项范围的扩大，越来越多涉及公共利益而非仅涉及私人利益的争议事项也可能通过仲裁解决，而集团仲裁案件涉及的实体法律问题，不仅关联或影响当事方，还对公众乃至国家利益产生重大影响，甚至还可能影响特定法律的未来发展。

另一派学者则批评此举不仅导致集团仲裁效率低下，成本高昂，严重浪费司法和仲裁资源，更与最低限度司法监督原则对法院不介入仲裁许可、审理和裁决等过程，只对最终裁决结果进行司法审查的基本要求背道而驰，是逆当今仲裁司法监督延后之发展趋势而行的做法。曾审理斯托尔特-尼尔森船运诉动物饲料国际公司案(Stolt-Nielsen S.A. v. AnimalFeeds International Corp.)的美国联邦法院大法官金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)认为，仲裁条款解释裁决只涉及集团仲裁的可能性，真正决定集团仲裁现实性和必要性的其实是集团成员确认裁决，因此在仲裁条款解释阶段，司法审查的时机并不成熟，法院不应过早介入集团仲裁程序，即便出于防范风险等公共政策考虑而不得不将司法监督提前，也应当在集团成员确认裁决后才开始。比利时法学家汉诺蒂奥(Bernard Hanotiau)教授同样对集团仲裁受到的过多司法监督予以批评，认为在集团仲裁中，仲裁员应像法院一样有权保护仲裁程序的完整性，法院也应像在任何传统的国际仲裁程序中一样，对仲裁庭进行集团仲裁的权力表示尊重的态度。法院应在集团仲裁过程中保持中立，承认集团仲裁的独立性，仅在需要时协助仲裁庭。

(二)司法审查限度

“仲裁制度是由合意因素和司法因素组合而成。”仲裁制度的司法因素更多地体现在法院对仲裁的司法审查层面。仲裁作为一种商业化的纠纷解决机制，在重大商业利益面前，难免出现仲裁庭在管辖或裁决等方面存在瑕疵，尤其是集团仲裁在解决民商事群体性纠纷中，可能因纠纷涉及的公益性与仲裁本身的商业性之间存在的矛盾难以调和，导致集团仲裁的道德风险和社会风险增大。因此，集团仲裁更需要司法审查这一纠错程序，但也需避免过度的司法审查影响集团仲裁的独立性与高效性。

集团仲裁是一个连贯的仲裁程序，而非多个仲裁程序的集合。因此，创设我国集团仲裁制度，应遵循最低限度司法监督原则，以确保集团仲裁的效率。具体而言，人民法院在集团仲裁程序启动阶段，应秉持“不告不理”原则，充分尊重仲裁协议约定的仲裁优先管辖权，唯有在当事人对仲裁协议是否允许集团仲裁，或纠纷是否具有可集团仲裁性存在异议而诉诸人民法院时，方可启动司法审查程序。在审查集团仲裁协议和可集团仲裁性时，人民法院应以公正有效快速解决民商事群体性纠纷为目标，以“倾向于有效”和“法无禁止即可为”为基本立场，支持仲裁庭启动集团仲裁。在审查集团仲裁裁决是否具有强制执行力时，应直接援用传统仲裁裁决审查规则而不附加条件。一般而言，只要集团仲裁裁决内容不存在《仲裁法》《联合国国际商事仲裁示范法》或《纽约公约》等规定的程序瑕疵，即可承认其有效并强制执行。

此外，在审查集团仲裁裁决是否符合社会公共利益时，因迄今为止最高人民法院并未对社会公共利益进行限制性解释，这就赋予了法官极大的自由裁量权。社会公共利益是一个抽象概念，需要对其进行具体化界定，才能在法律实务中具体认定。当前，对社会公共利益的界定应主要限定在人民对美好生活的追求上，因此，可由最高人民法院对《仲裁法》第58条进行限制性解释，以供法官对集团仲裁裁决涉及的诸如公益性实体法律问题等进行审慎性审查。

结 语

群体性纠纷的出现，是社会一体化的必然结果。当前，以地域全球化、领域宽泛化和发生频繁化等为特征的群体性纠纷，因缺乏有效的仲裁救济规则，致使以弱势群体居多的“小额多数”被侵害者的正当权益未能得到应有的保护。创新我国集团仲裁制度，需在充分尊重当事人意愿，公正维护当事人权益，严格遵循司法监督最低限度原则的前提下，兼收并蓄传统仲裁和其他集团仲裁程序规则，使之成为一种相对高效、快捷、廉价和可接受的纠纷解决新机制。值此我国启动《仲裁法》修改之际，将集团仲裁规则嵌入仲裁法，在仲裁法中专章规定集团仲裁的受案范围、发起方式、审理程序、裁决的承认与执行等规则，不仅可为民商事群体性纠纷解决提供一个ADR新机制，也可作为2020年最高人民法院发布的证券集体诉讼规则的仲裁法呼应，并作为我国创设集团仲裁程序的一种探索，在仲裁法中先行先试，以此推进我国多元化商事纠纷解决机制的建立，逐渐打造出一套能与美国、西班牙和德国相竞争的世界第四大集团仲裁示范规则，提升我国民商事群体性纠纷仲裁解决的国际话语权。

①《OFO小黄车用户服务协议》第15.2条约定：凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁应在北京进行，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。

②参见湘江《退押金官司，小黄车又赢了！等退押金，或许还要988年……》，《中国消费者报》(公众号)2020年12月10日。

涉及到元素及其重要化合物推断的高考试题已屡见不鲜,解答好这类试题的前提是,能够根据题意准确地推断出相应的元素或者物质,这一般需要“调度”哪些基础知识呢?

③《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2015版)附件二《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁费用表(二)》规定：争议金额在1000元以下的，案件受理费最低不少于100元；争议金额在200000元以下的，案件处理费最低不少于6000元。

④“小黄车案”纠纷标的额在99元至199元之间。

⑤中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见》要求，要把仲裁融入经济社会发展各个领域，积极参与基层社会治理，妥善解决人民群众在日常生产生活中的各类民事纠纷。

⑥See Huangfang Du & Chuanlei Xu, “The Availability of Class Arbitration for Silent Agreements: Contract Interpretation Theory or Arbitrability Doctrine”,FrontiersofLawinChina, Vol.12, No.1(2017), p.78.

⑦See S. I. Strong,Class,Mass,andCollectiveArbitrationinNationalandInternationalLaw, Oxford: Oxford University Press, 2013, p.180.

⑧See Stefan Kröll, “Party Autonomy in Relation to Competence-Competence”, in Franco Ferrari (ed),LimitstoPartyAutonomyinInternationalCommercialArbitration, New York: JurisNet, LLC., 2016, p.165.

⑨See George A. Bermann, “The Gateway Problem in International Commercial Arbitration”,YaleJournalofInternationalLaw, Vol.37, No.1(2012), p.47.