我国未成年人累犯制度的反思与完善

龙 敏

累犯制度是一项以刑罚处遇从严为核心的刑罚制度。未成年犯罪人作为特殊的群体，为了实现对其权益的特别保障，我国刑法已通过立法的形式明文规定了排除其一般累犯的适用。但是，就目前未成年人犯罪的现状与趋势而言，未成年人恶性犯罪不断出现，且犯罪主体低龄化现象越来越严重，因此累犯制度作为一项应对重新犯罪的有效手段，我们有必要反思对未成年人排除一般累犯适用这一规定的妥当性，并且探索是否应当将未成年人在特定情形下可以成立累犯作为对未成年人犯罪严峻现状的应对之策。

一、未成年人累犯制度的反思

(一)未成年人累犯制度的立法现状与立法精神

1.未成年人累犯制度的立法现状。累犯制度作为一种刑罚制度，在各国刑法中都位居重要地位，因累犯的人身危险性高于初犯，故大多国家在刑罚的制定上均对累犯从重或加重处罚，我国也不例外。我国《刑法》第65条对一般累犯作出规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”同时，《刑法》还规定了累犯不得适用缓刑和假释制度，进一步体现了累犯从严处罚的特征。起初，我国累犯制度并未将未成年人这一特殊群体的适用排除在外。之后，由于考虑到未成年人身心发育尚未成熟、可塑性较强等特征，也为了体现我国刑法对未成年人予以特殊保护的立法精神， 2011年《刑法修正案(八)》对《刑法》的第65条进行了修订，增加了“不满十八周岁的人犯罪的除外”的规定，明确了未满18周岁的人犯罪的不构成一般累犯。

修订后的《刑法》第65条对于未成年人犯罪排除累犯适用的条件，只笼统地规定了“犯罪时不满18周岁”。由于累犯的成立条件涉及前罪与后罪，对于“犯罪时不满18周岁”到底是指行为人犯前罪时不满18周岁还是指犯后罪时不满18周岁刑法未作明确规定，以至于未成年人累犯制度的适用条件到底为何一时成为未成年人犯罪累犯除外规定中颇具争议的问题。有学者认为，未成年人不构成累犯是指犯前罪时不满18周岁，而犯后罪时是否成年在所不问。(1)参见王恩海：《立足罪刑法定把握未成年人不构成累犯条件》，载《检察日报》2017年9月4日第3版。但有部分学者对此观点持反对意见，指出应该以犯后罪时不满18周岁作为其不构成累犯的时间基点。(2)参见刘宪权：《未成年人犯罪不构成累犯须以后罪为讨论基点》，载《检察日报》2017年10月11日第3版；刘宪权、谢非：《论未成年人犯罪排除累犯的时间基准》，载《青少年犯罪问题》2018年第4期。对此争论，2011年4月25日最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》进一步明确了刑法所规定的“不满18周岁的人犯罪不构成累犯”是指“前罪实施时不满18周岁”，即只要行为人在前犯前罪时不满18周岁，犯后罪时不管成年与否都不构成累犯。司法解释的进一步规定以年龄为标准，采用一刀切的方式最大程度地排除了未成年人一般累犯适用的范围。

2.未成年人累犯制度的立法精神。累犯是一种从严惩处的刑罚制度。我国刑法关于未成年人排除一般累犯适用的规定，体现了对未成年人特别保护的立法精神，也是对我国“教育为主，惩罚为辅”的未成年人刑事政策的贯彻。未成年人累犯制度体现了未成年人保护主义的立法精神与理念。自20世纪中期以来，未成年人的法律地位在世界各国不断得到提升，各国对于未成年人权益的保护都越加重视。1989年11月20日联合国大会通过的《儿童权利公约》规定了儿童最大利益原则。《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”《儿童权利公约》被认为是全球未成年人权利保护的最高指导性纲领，该公约所确立的“儿童最大利益原则”也成为国际社会开展未成年人保护工作的基本原则。我国自1991年加入《儿童权利公约》以来，坚持将儿童利益最大原则作为我国未成年人保护立法、司法活动的指导性原则，并不断在立法与司法过程中落实儿童利益最大原则。未成年人累犯制度的修订就是我国刑法落实儿童利益最大化原则，体现未成年人特殊保护的立法精神的重要体现之一。

未成年人一般累犯排除适用的规定是对我国未成年人保护主义刑事政策的贯彻。在儿童最大利益保护主义精神与理念的影响和指引下，我国在未成年人犯罪的刑事处遇方面越来越重视对未成年犯罪人权益的保护，并坚持未成年人特殊保护的刑事政策，侧重于对未成年犯罪人的宽容与保护。为了体现对未成年人的特殊保护，我国一直以来坚定贯彻并不断推进未成年人保护主义刑事政策的落实。早在1979年，中共中央《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》就对未成年犯罪人提出了“教育、挽救、改造”的方针，此后的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》又将上述方针完善为以“教育、感化、挽救”为方针， 以“教育为主，惩罚为辅”作为原则。从此“六字方针”与“八字原则”便成为了我国未成年人犯罪的基本刑事政策。我国关于未成年累犯制度的特别规定正是贯彻上述未成年犯罪刑事政策的结果。

3.未成年人累犯制度的理论基础

要分析未成年人累犯的理论基础，首先要明确累犯从重处罚的理论基础。关于累犯从重处罚的理论基础一直以来存在理论争议，正如刑罚根据论向来存在报应主义与功利主义之争一样，在累犯从重处罚的理论根据这一问题上也存在报应主义与功利主义的分歧，报应主义论者认为累犯从重处罚的根据在于累犯的社会危害性更大，罪责更严重。与报应主义者所持观点不同，功利主义者则认为累犯从重处罚的根据在于其人身危险性更大，而并不在于其犯罪行为的社会危害性程度与罪责程度。对于累犯制度的正当化根据，目前我国学者较为统一的观点是从并合主义的角度来予以论证，即累犯从重处罚的根据主要在于行为人人身危险性更大，但也不能忽视累犯所犯前后两罪的社会危害性。

如上所述，累犯从重处罚的理论根据主要在于行为人的人身危险性，那么，未成年人犯罪累犯制度作为排除累犯适用的规定，其理论根据也应从未成年犯罪人的人身危险性出发进行探讨。未成年人本身的特殊性决定了其犯罪行为并不能表明其人身危险性大。未成年人因其年龄尚小，生理和心理发育还未成熟，对行为的辨认与控制能力较为有限，使得其行为极易受外界的影响。因此，未成年人犯罪通常是受外界不良因素影响而导致的，其犯罪行为所征表的未必是其自身所形成的主观恶意。这种情形下，未成年人即便实施了犯罪行为也并不能充分反映其人身危险性较大。可见，未成年人作为一类特殊的犯罪主体，其犯罪行为并不能表明其人身危险性较大，因而缺乏累犯从重处罚的根据，进而为未成年人排除累犯适用提供了依据。

(二)一刀切式的未成年人累犯制度的不足与缺憾

我国累犯制度是以成年人犯罪为基础所作出的规定。未成年人年龄尚小，生理和心理发育还未成熟，与成年人有着根本性的区别，因此，对未成年人累犯予以特别化处理既具有必要性，也具有合理性。但我国关于未成年人累犯制度的具体规定还存在明显的不足，尤其是未成年人累犯制度一刀切式的适用标准使得未成年人累犯制度难以满足当下未成年人犯罪预防与治理的需求。

首先，未成年人累犯制度的立法依据仅在于对未成年人权益保障的价值追求，而缺乏相应的理论依据。未成年人身心发育尚未成熟，不具有与成年人相同的辨认和控制能力，容易受到社会不良因素的诱惑而导致犯罪行为，因此国家要重视对未成年人的保护与教育。刑法作为一项以法益保护为目的与本质的法律规范，更应当重视对未成年人的特殊保护与优先保护，这种特殊保护不仅体现为对未成年被害人的保护，同样也体现在对未成年犯罪人权益的保护上。我国将未成年人排除在从严惩处的累犯制度之外，充分体现了对未成年人特别保护的立法精神，是对未成年人权益保障价值追求的体现，也顺应了国际未成年人保护的发展趋势与未成年人刑事立法潮流。但是，未成年人累犯制度只体现了对未成年人权益保障的价值追求，却缺乏相应的理论依据。累犯从重处罚的理论根据主要在于行为人的人身危险性较大。在探讨未成年人犯罪累犯除外规定的理论根据时也不能脱离未成年犯罪人的人身危险性。不少学者认为，未成年人累犯制度的理论依据在于未成年人因身心正处于成长发育期，其辨别是非的能力与自我控制能力具有一定的局限性，行为易反复，即便再次犯罪也不一定代表其具有较高的人身危险性，而且未成年人的可塑性强，成功矫正的可能性较大。然而未成年人身心发育不成熟及具有较强的可塑性并不表明未成年人的人身危险性较小。未成年人身心发育不成熟，认识能力和控制能力未定型且较弱，只能说明未成年人的责任能力相较于成年人而言较小，而不是其人身危险性有无的判断标准。同样，未成年人的可塑性较强，也只能说明未成年人易于通过教育、矫正的方式予以改造，无法说明未成年人不具有人身危险性；相反，可塑性强恰恰表明了未成年人人身危险性是客观存在的，需要借助外在手段的作用来逐渐改变以其人身危险性，从而最终消除其人身危险性。一个人如果重新犯罪的话，在主观上已经能表明行为人的人身危险性，未成年人也不例外。

根据美国犯罪学家Moffitt提出的犯罪发展理论，未成年犯罪人可分为青春局限性犯罪人与终身犯罪人两种类别，前者实施的违法犯罪行为仅是青春期的产物，而后者的反社会行为一旦开始便终身难愈。(3)崔海英：《〈利雅得准则〉对我国防控未成年人犯罪的启示》，载《青少年犯罪问题》2014年第2期。可见，不同类型的未成年犯罪人在人身危险性上存在明显的差异，如果漠视他们人身危险性程度的不同，采用统一的评价体系与处遇措施，简单机械地套用法律不加区分地予以从宽处罚，极易导致未成年人的刑事司法走向误区。对一些人身危险性确实较大的未成年犯罪人，一味强调量刑的轻缓化，而使其无法得到有效的刑罚矫正，无异于在放纵犯罪。因此，以年龄作为唯一的判断标准，认为未成年人人身危险性较小，进而绝对否定未成年人构成累犯缺乏理论依据。

其次，一刀切式的未成年人累犯制度不利于价值冲突的协调与平衡。我国未成年人累犯制度规定得过于粗糙，简单地以年龄为标准，对所有犯前罪时不满18周岁的犯罪行为人一概排除累犯的适用。这种一刀切式的立法模式过于绝对化，不利于价值冲突的协调。未成年人累犯制度中的价值选择与协调离不开未成年人犯罪预防与治理的社会需求。当下，未成年人犯罪的形势依然严峻，未成年人恶性案件频发，使得未成年人犯罪治理与预防成为民众普遍的诉求。由此，未成年犯罪人的保护与惩治之间的矛盾不断凸显，对未成年人犯罪预防的需求也随之增加。累犯制度的立法价值在于通过对累犯从重处罚来实现对犯罪的预防。当下，对未成年人一概排除累犯的适用体现了对未成年人保护一边倒的价值追求，而忽略了对未成年人犯罪的惩治与预防。在未成年人犯罪的刑法规制中，尤其是在未成年人犯罪形势严峻的情形下，这两个方面的价值都不可或缺。对于未成年人累犯，如果能够摒弃这种一刀切式的简单立法，而根据其人身危险性的差异予以差别化处置，对人身危险性较小的未成年人排除累犯的适用，而对确实具有较高人身危险性的未成年人累犯予以从重处罚，才有可能实现保护与惩治之间的价值协调，进而缓解未成年犯罪人刑法保护与惩治之间的矛盾。

二、未成年人应以累犯的排除适用为原则，例外适用为补充

我国累犯制度的规范设计是以成年人累犯的人身危险性为基础来建构的。(4)参见陈伟：《批判与重构：未成年人累犯问题——从本体学角度的思考》，载《青年研究》2006年第8期。因而在累犯制度的适用时，应当重视未成年犯罪人相较于成年人的特殊性，认识到由于未成年人心理、生理成熟度仍处于发展期，其犯罪所反映的人身危险性与成年人犯罪之间存在差别，而不能将其与成年人犯罪相提并论。对于未成年犯罪人而言，作为特殊群体，我们有必要对其保留一定的宽容之心，并对其予以特别保护，做到该宽则宽。但是，对于一些多次重复犯罪，屡教不改，人身危险性确实较大的未成年人，也应当做到当严则严，不应绝对排除其累犯适用的可能。

(一)树立保护与惩治兼顾的理念

在未成年人犯罪的刑事处遇中，未成年人保护与惩治的矛盾不可避免，这也是未成年人刑事政策所面临的价值冲突的具体表现。未成年人保护主义强调对未成年犯罪人的宽容与保护。而刑罚作为一种处理未成年人犯罪最严厉的措施，尤其是像累犯制度这种从严处罚的刑罚制度则与宽容保护相反，体现的是对未成年犯罪人的惩治。保护与惩治在未成年人犯罪的刑事处遇中都不可或缺。离开保护谈惩治，则忽略了未成年人的特殊性，容易导致对未成年人犯罪惩处不合理或者过于严厉的后果。一旦缺乏惩治作为必要的支撑，只谈保护，也极易演变成对未成年人犯罪的放纵。(5)参见崔志伟：《保护与惩治之间：未成年人犯罪刑事政策的争议焦点与类型区分》，载《青少年犯罪问题》2018年第1期。

我国目前关于未成年人犯罪的刑事政策存在价值偏颇的问题。在未成年人犯罪处遇方面，一味地讲求“儿童利益最大化”原则，片面强调对未成年犯罪人的宽容与保护，而忽略了对未成年人犯罪惩治的内在需求，这并不符合我国当下未成年人犯罪治理的现实需求。我国当下对于未成年人保护主义刑事政策过于原则化与绝对化，容易导致未成年人犯罪制度失灵，进而造成未成年人犯罪问题无法得到妥善解决的后果。以未成年被害人的保护为例，由于“未成年人利益最大化”原则在未成年人司法制度中过于原则化，使得司法机关过于强调对未成年犯罪人的保护。这种对未成年犯罪人保护的强化，必然会削弱对被害人权益和社会秩序的保障。然而，在未成年人犯罪案件中，多数情形下被害人也是未成年人，因此司法机关过度强调对未成年犯罪人的保护势必会导致未成年被害人利益受损。同样是未成年人，作为被害人的未成年人相对于作为加害人的未成年人，理应是司法保护和重中之重，但当下司法机关对于未成年犯罪人保护的过于强调，使得更需要保护的未成年被害人的合法权益难以得到司法保障。

因此，在未成年人犯罪刑事政策中，应当坚持保护与惩治兼顾的理念，既要关注到未成年犯罪人的特殊性而树立保护主义理念，又不能忽略刑罚对未成年犯罪人的惩戒与威慑功能。未成年人利益最大化不能理解为未成年人利益的绝对化，对未成年人的保护不能成为未成年人犯罪行为刑事处遇的唯一指挥棒，以避免因保护主义政策过于原则化与绝对化所带来未成年犯罪人矫正效果不彰、未成年犯罪人与被害人(尤其是未成年被害人)利益保护失衡，以及未成年人重新犯罪率攀升等不良后果。因此，对于未成年人的刑事处遇，我们就应当避免保护主义绝对化的倾向，树立保护与惩治兼顾的理念，做到宽而不纵。

要树立保护与惩治兼顾的理念，还有必要正确认识教育与惩罚之间的关系，进而建立起教育与惩罚一体的宽严相济未成年人刑事政策。宽严相济是我国的一项基本刑事政策，在未成年人刑事政策中也应当做到“宽”与“严”两个方面相互协调与配合。我国当下的未成年人犯罪刑事政策已明确为“教育为主，惩罚为辅”，从表面上看，这一规定既考虑到了未成年人的特殊性，强调了教育的作用，也没有忽略惩罚在未成年人犯罪治理中的作用。但从我国长期的司法实践来看，在未成年人犯罪的刑事治理中，已然将惩罚与教育割裂，二者已经对立起来。并且，在司法实践中积极开展教育，消极运用甚至规避惩罚的做法十分明显。事实上，教育与惩罚是犯罪治理的两种不同机制，且都是未成年人犯罪治理的重要手段，二者不存在对立关系。首先，对未成年犯罪人的惩罚本身具有正当性。未成年人虽然有其特殊性，但其犯罪行为的实施依然是其自由意志的选择，从道义的立场上说，就应当对其行为负担责任，也即不能一概否认惩罚的正当性。其次，惩罚对于教育具有补充作用。教育并非万能的，而是具有一定的局限性。教育并非对任何对象都能起作用，而且其效果易受到社会环境的影响而削弱。而惩罚作为一种负面激励，在未成年人的矫治中，通过持续的、一定强充的惩罚，才能激励未成年犯罪人形成正确的规则意识进而转变其思想和行为，因此，相对于教育，惩罚同样具有不可或缺性。(6)参见张婧：《惩罚与保护：对未万年人刑事政策的再思考》，载《犯罪与改造研究》2021年第7期。只有正确认识教育与惩罚的关系，摈弃教育与惩罚对立的理念，建立教育与惩罚一体化的未成年人犯罪刑事政策，才能在此基础上对未成年犯罪人实现宽严有别的区分对待。

(二)以累犯的排除适用为原则，固守未成年人特别保护的基本精神

对于未成年人这一特殊群体，我国目前在未成年犯罪人的刑事处遇方面已逐渐形成了对其予以特别保护的理念，无论在立法上还是司法实践中都侧重于对未成年犯罪人的宽容与保护。针对未成年人身心发展之特征与需要，形成一套区别于成年人的，以宽容与保护为核心的未成年人刑事政策具有充分的必要性与合理性，符合未成年人的身心发展之特征与需求，也符合儿童最大利益保护主义与国家亲权保护主义理念。未成年人累犯制度也应贯彻未成年人特别保护的基本精神，一定程度上体现对未成年累犯的宽容与保护。因此，我国刑法排除未成年人成立一般累犯的规定具有一定的合理性。

1.在未成年人特别保护精神的引导下，我国已建立“坚持教育、感化、挽救的方针”与“教育为主，惩罚为辅”的未成年人刑事政策。为了体现对未成年人的特别保护，我国一直以来坚定贯彻并不断推进未成年人保护主义刑事政策的落实。早在1979年，中共中央《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》就对未成年犯罪人提出了“教育、挽救、改造”的方针，此后的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》又将上述方针完善为以“教育、感化、挽救”为方针， 以“教育为主，惩罚为辅”为原则。从此，“六字方针”与“八字原则”成为我国未成年人犯罪的基本刑事政策。在这一刑事政策的指导下，我国未成年人刑事司法实践一直以来注重通过教育来感化和挽救未成年犯罪人，限制刑罚的使用，即便在刑罚的使用中也首先选择轻缓化、非刑罚化或非监禁化的处罚方法。未成年人正处于身心成长发育阶段，其心理、生理等尚不成熟，世界观与价值观都尚未完全成型，思想和行动都十分容易受外界环境的影响，因而具有较强的可塑性，易于矫正和改造。可见，“教育为主，惩罚为辅”的保护主义未成年人刑事政策符合未成年人的特征与需求，具有充分的合理性，应当予以秉持。

2.累犯制度是以成年人累犯为基础而设计的一种从重处罚的制度，对未成年人适用累犯制度应当慎之又慎。一方面，累犯从重处罚的原则与未成年人从宽处罚的原则相冲突，不符合刑法对未成年人予以特别保护的基本精神。对未成年人能否适用一般累犯制度应慎重。如上所述，未成年人作为一个特殊的群体，我国刑法应当充分体现保护其合法权益的基本精神，对未成年犯罪人予以从宽处罚。而累犯制度所规定的是从重处罚原则，如果将未成年人纳入一般累犯的适用主体范围，对未成年人累犯从重处罚并排除对其使用假释制度和缓刑制度，显然与我国刑法所确定的保护未成年人合法权益的立法精神相违背。另一方面，我国累犯制度的规范设计是以成年人累犯的人身危险性为基础来建构的。未成年人与成年人在心理、生理方面存在较大差异，对于涉罪未成年人不能像成年犯罪人一样着眼于惩罚，而应当立足于教育与矫治。如果把成年人犯罪的普通法律规范不加区别地适用于未成年人，忽视未成年人自身的发展特点，将不可避免地造成对未成年累犯惩治不合理或过于严格的情形出现。(7)参见陈伟：《未成年人累犯刑事立法的反思与构建》，载《暨南大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期。

由此可见，累犯制度与未成年犯罪人特别保护的基本精神及未成年人“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策存在价值上的冲突，在对未成年人保护与惩罚之间，保护应当是永恒的。对于未成年人排除适用一般累犯制度也是我国刑法制度贯彻未成年人特别保护的基本精神的应有之义，因此，在未成年人累犯制度中，应当以排除累犯的适用为原则。

(三)以累犯的例外适用为补充，发挥累犯制度惩治与预防犯罪的功能

如上所述，对未成年人予以特别保护的价值追求与政策理念本身并不存在问题，且具有充分的必要性与合理性，应当在未成年人司法实践中坚持并予以贯彻。当下一些预防未成年人犯罪制度失灵的原因并不在于保护主义未成年人刑事政策本身，而在于保护主义未成年人刑事政策的过于原则化。就未成年人累犯制度而言，保护主义未成年人刑事政策的过于原则化导致了一般累犯制度在未成年人犯罪中的绝对排除，使得累犯制度的犯罪预防功能在未成年人犯罪中无法发挥其应有的作用。因此，我们有必要反思对于一些人身危险性确实较大的涉罪未成年人是否有适用累犯的必要性及正当性。

1.未成年人具有成立累犯的必要性。累犯制度是以累犯刑罚处遇从严为核心的刑罚制度，这一制度设立的目的在于打击和预防具有严重人身危险性的犯罪者，通过刑罚的改造和威慑功能来实现预防犯罪的效果，以控制并减少重新犯罪。任何立法都是社会现实需要在法律上的投射，特定的立法是由特定的社会条件驱动的，并且会随着后者的变化而变化。(8)参见劳佳琦：《累犯制度：规范与事实之间》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2018年版，第74页。未成年人犯罪的刑事处遇是否具有成立累犯的必要性，归根结底离不开作为决定性因素的未成年人犯罪现状及预防未成年人犯罪的现实需求。

从当下未成年人犯罪现状及预防未成年人犯罪的现实需求来看，保留对未成年人适用累犯的可能具有必要性。我国目前未成年人犯罪的现状呈现出“量降质升”的新态势。随着国家对未成年人犯罪的高度重视以及国家政策的有效投入，未成年人犯罪的量逐渐下降，但由于未成年人个体成长环境、原生家庭环境、个体先天条件等微观环境的作用，未成年人犯罪的质却不断上升。(9)参见张俊英：《“恶意反控责任年龄”规则的刑法本土化构想》，载《青少年犯罪问题》2018年第6期。主要体现在未成年人恶性犯罪不断出现，犯罪年龄出现低龄化趋势，以及未成年人再犯率依然较高。未成年人也确实存在人身危险性较大的现实，未成年人也会重复实施严重的危害行为，据统计，我国在矫未成年人重新犯罪率仍然高于成年人。(10)参见张良驯、郭开元：《我国未成年人犯罪的基本状况和治理对策》，中国青年出版社2015年版 ，第96-97页。我国在刑罚层面一味地对未成年人犯罪采取宽容与保护的态度，过于轻刑化的处理对未成年人产生误导作用，降低对未成年犯罪的警示作用。因此，在对未成年犯罪人予以权利保障的同时也要强调刑罚自身的严厉性，有必要保留对未成年人适用累犯的可能性，在必要的时候发挥累犯对未成年人犯罪的惩戒与预防功能。同时，就目前我国对于未成年人犯罪的司法现状而言，对涉罪未成年人的保护主义刑事政策并没有使未成年人重新犯罪率下降多少，低龄涉罪未成年人恶性案件的发生越来越多，民众对于未成年人犯罪现状越来越焦虑。(11)参见贾健：《我国未成年人犯罪刑事政策的反思与重构》，载《西南政法大学学报》2020年第4期。保留未成年人适用累犯制度的可能能够满足民众的基本诉求。

2.未成年人成立累犯的正当性。未成年人累犯正当性的探讨离不开累犯制度正当性的研究。关于累犯从重处罚的正当性，即其理论根据一直以来也是存在理论争议的，正如刑罚根据论向来存在报应主义与功利主义之争一样，在累犯从重处罚的理论根据这一问题上也存在报应主义与功利主义的分歧，报应主义论者认为累犯从重处罚的根据在于累犯的社会危害性更大，罪责更严重。与报应主义者不同，功利主义者则认为累犯从重处罚的根据在于其人身危险性更大。无论从报应主义还是功利主义的角度都无法排除未成年人成立累犯的正当性。首先，从报应主义的角度看，累犯从重处罚的正当性在于累犯的罪责大于初犯。一个人因从事犯罪行为被定罪处罚之后，其对犯罪行为的违法性认识与其他没有犯过罪的人相比更高。那么当其再次犯罪时，他对犯罪所具有的更高的违法性认识使得其罪责更重，应受谴责性更高，因而对其施以更重的惩罚就是正当的。(12)参见劳佳琦：《累犯制度：规范与事实之间》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2018年版，第101页。就未成年人累犯而言，屡教不改再次犯罪未成年人的罪责比初次犯罪或一般犯罪的罪责大，对其予以从重处罚是合理的。其次，从功利主义的角度看，累犯从重处罚的正当性在于犯罪人的人身危险性。如前文所述，未成年人身心发育不成熟及具有较强的可塑性并不表明未成年人的人身危险性较小，未成年人重新犯罪在主观上已经能表明其具有比一般未成年人犯罪人具有更高的人身危险性，对其予以从重处罚具有合理性。可见，从累犯的制度的理论依据出发，未成年人虽是特殊群体，但对未成年人累犯从重处罚依然具有正当性。

此外，对未成年人适用累犯从重处罚与“教育为主，惩罚为辅”的未成年人保护性刑事政策并不冲突。惩罚与教育是未成年人犯罪预防中两种不同的机制，在“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策中，教育与惩罚并非相互排斥的，而是互相补充的。教育更多强调的是对未成年人教育感化，以实现对未成年人特殊利益的保护，惩罚强调的是对未成年人的处罚，通过处罚促使其认罪悔罪，以达到预防和减少未成年人犯罪的目的。(13)参见张婧：《惩罚与保护：对未成年人刑事政策的再思考》，载《犯罪与改造研究》2021年第7期。虽然教育是使犯罪未成年人重新遵守法律、融入社会的最佳手段，是未成年人刑事处遇中的优先机制，但其并非万能的。不能一味地强调教育而排斥惩罚，只有教育与惩罚实现良性协调，才能对未成年人犯罪治理形成合力，从而有效预防未成年人犯罪。因此，未成年人累犯从重处罚并未与“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策相违背，不能因此而否认其具有正当性。

当前我国的刑法已经将未成年人不构成累犯作为一般性的原则确定了下来，人身危险性较小的未成年人犯罪后从宽处罚自不待言，但人身危险性趋强的未成年人再犯后还依旧从宽处罚，一律不适用累犯制度的做法应审慎考虑和做出改变。如上文所述，对未成年犯罪人应当以累犯的排除适用为原则，例外适用为补充。这一适用规则是一种更为灵活的弹性制度，既能顾及未成年人易改造、可塑性强、易矫正等特点，贯彻未成年人刑事政策中应当更多地强调教育与保护的理念，又能以惩罚作为教育与保护的后盾，充分发挥刑罚制度对未成年人犯罪的预防作用，还能避免一刀切立法模式的弊端，把宽与严结合起来，做到宽严有度地惩戒与预防未成年人犯罪。

三、未成年人累犯例外适用条件的构建

在明确“排除适用为原则，例外适用为补充”这一弹性的未成年人累犯制度能够兼顾未成年人的特殊性与刑罚制度对未成年人犯罪的犯罪惩治与预防功能后，如何合理构建未成年人累犯例外适用的条件成为未成年人累犯制度重构的关键。人身危险性大是累犯从重处罚的基本依据，未成年人累犯例外适用条件也离不开对未成年人人身危险性的判断。如前文所述，我国未成年人累犯制度对于未成年人一律不构成累犯这一概括性的原则，仅以年龄作为标准过于单一，难以体现刑罚个别化的精神。个案中的未成年人犯罪情形呈多样性，对其简单粗暴地进行统一的从宽处罚，可能会出现罪责失当的后果，因而应当摒弃以年龄作为唯一要素判定未成年人人身危险性有无或大小的做法，在明确“人身危险性”内涵与判断标准的基础之上，采用一定的统计学模型，对未成年人的人身危险性进行系统性评估，再根据人身危险性的不同划分不同的处遇方式，对那些人身危险性确实较大的未成年人累犯予以从重处罚。

(一)未成年人人身危险性的内涵及其可预测性

人身危险性是指基于行为人具体、动态、人身性的事实特征之上，以未来实施危害行为的可能性为终极评价，行为人对现有社会秩序所构成的威胁及程度的属性。(14)参见张小虎：《论人身危险性的理论蕴含与罪刑地位》，载《南京社会科学》2017年第2期。对于人身危险性内涵的理解包括广义与狭义两种观点。第一种观点是广义的人身危险性，也称为犯罪可能性说，即认为人身危险性是初犯可能与再犯可能的统一；第二种观点是狭义的人身危险性，即认为人身危险性的内涵只包括再犯可能。这两种观点的分歧原因在于定义的立场与视野有所不同。广义说中的人身危险性包括初犯的可能性，属于未然领域，是一种客观存在的社会现象，其更符合犯罪学的研究立场。而狭义说则立足于刑法层面，在探讨犯罪人的人身危险性时，已经进入了定罪量刑阶段，即其以行为人曾犯下符合犯罪构成要件的、应受刑罚处罚的行为为前提，是故刑罚中的人身危险性只能是再犯可能性，不包括初犯可能性。两种学说在各自限定的视野下均具有合理性，本文因基于现行规范刑法的框架下探讨未成年犯罪人累犯的人身危险性，所以采取狭义说更为合适，即未成年人的人身危险性具体是指未成年人的再犯可能性。

因人身危险性是对未来可能的犯罪行为的预测，是故其在很大程度上包含主观层次的内容，这在实际的技术操作时会带来诸多困难，也是刑事立法迟迟未明文将其纳入实体法中的原因。虽说有一定的难度，但是犯罪人的人身危险性还是可以通过其在犯罪中一系列主客观的事实予以表征，也即可以将未然的可能性奠基于已然的事实之上，通过客观存在的人身危险性表征因素，来预测行为人的人身危险性。由此可见，对于未成年人人身危险性的预测是具有可行性的。

(二)人身危险性质量二维体系下未成年人累犯例外适用条件的构建

关于累犯，我国刑法从刑度、罪过和时间要求等方面对一般累犯的成立条件作出了规定，只有在前后罪都是故意犯罪，前后罪都被判处有期徒刑以上刑罚，且后罪的发生是在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免后五年之内的才能构成累犯，应当从重处罚。这些条件的设定已经针对犯罪人的人身危险性作出了相应的限定，并不是所有的再犯都构成累犯予以从重处罚，只有在满足上述条件情形下的再犯，才被认为犯罪人的人身危险性较大且大到需要以从重处罚来予以戒备。如前文所述，对于未成年人累犯，应当以累犯的排除适用为原则，例外适用为补充，仅对人身危险性确实较大的未成年人累犯适用累犯从重处罚的规定。所谓例外适用即指原则上未成年人不构成一般累犯，但在某些例外情形下可以成立累犯，并予以从重处罚。何谓例外情形，笔者认为是指在未成年人犯罪已经符合累犯成立的基本条件后，再额外根据未成年人犯罪的具体情形对其人身危险性作出科学、合理的评估，仅对那些人身危险性较大，确有必要予以从重处罚的未成年犯罪人适用累犯从重处罚的规定，从而限制未成年人累犯成立的范围。

未成年人人身危险性大小的判断是未成年人累犯例外适用条件构建的基础。有学者提出，犯罪人人身危险性的大小是质与量二维向度的整合，即人身危险性大小可从质和量两个维度上予以判断。在质的维度上，需要判断犯罪人再犯可能性中未来所可能犯罪罪质的严重性；在量的维度上，需要判断犯罪人再犯可能性中未来可能犯罪的数量或者频率。(15)参见劳佳琦：《累犯制度：规范与事实之间》，中国人民公安大学出版社、群众出版社2018年版，第167-168页。这种质与量的二维体系的思路在未成年人累犯例外适用条件的构建中极具启发性，未成年人累犯例外适用条件若从质与量两个维度予以构建将更加科学与合理。在未成年人犯罪符合以下两个条件时可以认定未成年犯罪人确实具有较大的人身危险性，应当成立累犯并予以从重处罚。

1.质的维度上未成年人累犯之适用条件。对于人身危险性的判断，在质的维度上需要判断犯罪人再犯可能性中未来可能犯罪罪质的严重性，包括犯罪人将来可能犯什么类型的罪，可能以什么手段或方式犯罪等。我国累犯基本条件中关于刑度的规定就是从质的维度上对人身危险性进行判断的一种体现。累犯成立的基本条件要求行为人所犯前罪后罪都被判处有期徒刑以上刑罚，判处有期徒刑以上刑罚的犯罪相对来说罪质较重，也即犯罪人再犯可能性中未来可能犯罪的罪质达到一定的严重性。在未成年累犯的认定中，对人身危险性质的维度上的判断至关重要。由于未成年人心智发育不成熟，人格尚未定型，容易在受外界不良因素的影响而出现多次犯罪的情形，如果屡次所犯的都是轻罪，则没有成立累犯的必要性。因此，就未成年犯罪人而言，我们有必要对所犯前罪与后罪都是故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、绑架等严重暴力犯罪的未成年人适用累犯制度，予以从重处罚。设定这一例外适用条件的原因在于以下三个方面。第一，从行为的侵害性角度看，实施严重暴力犯罪行为的未成年人具有严重的人身危险性。一般认为犯重罪的犯罪人人身危险性大于犯轻罪的，严重的暴力犯罪与一般的暴力犯罪、非暴力犯罪、财产犯罪等相比，其罪质明显更重，社会危害性也更大，即使犯罪人是未成年人也不能排除其具有严重的人身危险性，具有成立累犯的必要性。第二，从行为人的主观意识角度看，实施严重暴力犯罪行为的未成年人具有严重的人身危险性。根据具有一定刑事责任能力的未成年人的智力发育情况和社会认知水平来看，其对严重暴力行为已经有一定的认知能力，也即对这些严重的暴力犯罪的社会危害性有所认识，依然故意多次实施严重的暴力犯罪，足以说明其具有严重的人身危险性。第三，当下未成年人恶性犯罪不断发生，给被害人和社会造成的危害不容小觑，对于一些反复实施严重暴力犯罪的未成年人，发挥累犯制度对其的威慑、惩治与预防功能，既能保护受害人的正当诉求和利益，也能缓解民众对未成年人犯罪现状的焦虑情绪。

2.量的维度上未成年人累犯之适用条件。对于人身危险性的判断，在量的维度上需要评估犯罪人未来可能犯罪的数量或者频率，也即再犯可能性的大小。如前所述，对于未来可能性的评估可以通过犯罪人的一些人身危险性表征因素来进行推测。对人身危险性评估的各项研究结果表明，人身危险性的征表因素主要包括未所年人的个人情况，如身心、家庭、教育等，还包括犯罪人在犯罪前、犯罪过程中以及犯罪后的具体表现等因素。(16)参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2009年版，第127-136、175-176页；刘绪东：《累犯制度研究》，中国政法大学出版社2012年版，第145-155页。对犯罪人再犯可能性的评估所涉及的因素较多也较为复杂，尤其是对于未成年犯罪人再犯可能性的判断还涉及未成年人的一些特殊因素，要实现对其人身危险性全面客观的评估，必需依靠科学、全面的评估体系。由于未成年犯罪人再犯可能性大小的评估是判断其是否成立累犯的重要一环，且评估体系的构建又较为复杂，笔者下文将针对性地予以分析与阐述。

(三)未成年人再犯可能性的评估：社会调查制度的借鉴

未成年人犯罪是否能够成立累犯，以及在成立累犯后如何恰当地从严量刑，都离不开对未成年人再犯可能性的评估。如何确保法官能够在未成年人累犯认定时对未成年犯罪人的再犯可能性有全面客观的评估是未成年人累犯适用条件构建的重要环节。笔者认为，在对未成年犯罪人再犯可能性的评估时可以借鉴我国当下在少年司法改革中所建立的社会调查制度，将其推广到累犯的认定与量刑中来。我国的社会调查制度脱胎于英美的量刑前报告制度，量刑前报告制度主要适用于英美法庭的量刑听证程序，旨在帮助法官掌握有关被告人的全面信息以作出正确恰当的量刑裁判。因注意到该制度在量刑时所发挥出的独特优势，我国将其借鉴引入至我国的少年司法审判之中，创设了社会调查制度，即《刑事诉讼法》第279条规定的“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。之所以在未成年人累犯制度中引入社会调查制度，目的在于让法官能够尽可能全面客观地获取和评估与未成年犯罪人再犯可能性密切相关的各种信息，进而为合理量刑提供依据。

我国目前在未成年人犯罪案件中所适用的社会调查制度是指办理未成年人案件时，在调查案件所涉犯罪事实的同时，由专门机构对未成年被告人的个人情况、家庭环境、犯罪背景等进行专门调查分析，并对其人身危险性进行系统评估，然后形成比较系统的社会调查报告并将其提交法院，供法官在量刑时予以参考。在未成年人累犯成立与量刑的判断中，对未成年人再犯可能性的判断也可以通过对未成年被告人的个人情况、犯罪情况等进行专门的调查，系统性地评估其再犯的可能性。在调查与评估的过程中两个关键的问题是调查、评估主体与因素的确定。

1.调查与评估主体的确定。根据近年来未成年人案件办理的经验，社会调查制度的执行主体主要有三种情形。第一种是专职调查的方式，在这种方式下由法院内部设立的专职调查员对未成年犯罪人的相关情况进行调查并对其人身危险性进行评估。为了确保这些专职调查员在调查与评估中能够做到全面与客观，他们只负责相关情况的调查与评估，不能成为案件合议庭组成人员，也不能参与案件的裁判活动。(17)参见李璞荣、司明灯：《我国未成年人社会调查制度运行模式比较分析》，载《青少年犯罪问题》2003年第1期。第二种是委托调查的方式，在这种方式中法院委托特定的机关、团体或特定领域的专家，对被告人的相关情况进行调查与评估，再制作相应的调查报告提交给法官参考。(18)参见金兰等：《基层法院实施社会调查制度的调研报告》，载《法治研究》2009年第12期。第三种情形是法官调查方式，在这种方式中由法官对其认为关键的量刑信息进行自行调查与评估。(19)参见汪贻飞：《论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴》，载《当代法学》2010年第1期。之所以要在未成年人累犯制度中引入社会调查报告制度，其目的是为了让法官能够全面客观地评估未成年犯罪人的再犯可能性，进而对其人身危险性进行判断。对于调查与评估主体而言，笔者认为无论是由何种主体进行调查与评估，其关键在于在调查时能够做到客观中立，评估时能够做到科学合理。因此，从客观中立的角度出发，只要调查与评估主体能够处于超然于控辩双方的中立地位即可；从对再犯可能性进行科学合理的评估的角度出发，则需要调查与评估主体具备相当的专业性和科学性，最好是能够成立一个集心理学家、社会学家、教育学家或者社会工作者等专业人士为一体的社会调查委员会，以确保未成年犯罪人再犯可能性的判断更加全面与科学。

2.调查与评估因素的确定。 我国的社会调查制度在未成年人犯罪案件中承担着重要作用，要充分应用社会调查制度对未成年犯罪人再犯可能性进行系统性评估，其中最为核心与基础的内容便是探究并选定社会调查报告中涉及未成年犯罪人人身危险性的评估要素，有针对性地将其纳入再犯可能性的评估体系中。在整理与归纳有关未成年犯罪人人身危险性评估的理论专著与实践调查报告后，不难发现未成年人社会调查制度所涉及的评估因素主要包括两个方面，即未成年犯罪人的个体与社会控制因素与及犯罪行为。

(1)未成年犯罪人的个体与社会控制因素。未成年人的个体因素即个人的基本情况，包含年龄、性别、身体健康状态等生物学因素与心理学因素。社会控制因素则包括未成年人的家庭状况、受教育程度、社会环境、不良交往等内容。上述两方面的因素虽与未成年犯罪人的犯罪行为并无直接联系，但却是全面了解未成年人的重要背景材料与解释未成年人犯罪现象的根源性因素。尽管这一方面的影响因素较多，但自然人的生物学因素与社会控制因素并不能直接促使犯罪行为的产生，需要内化于未成年人的心理状态中才可发挥作用，因而未成年人心理因素会是评估过程中的决定性因素。能够体现被追诉人的再犯可能性大小的心理因素包括个性心理倾向与个性心理特征，评估的具体内容有两个方面。第一是未成年犯罪人的理想、信念与世界观。一般有正确理想、信念和世界观的人，会在此个性心理的指导之下采取合法科学的手段去追求自己的奋斗目标，而缺乏正确理想、信念与世界观的未成年人则极易受到外部世界的诱惑铤而走险，走上违法犯罪的道路，从而具有更大的再犯可能性。第二是未成年犯罪人的性格，往往具有偏执、放纵、冷酷无情等异常性格特征的未成年人，相较于心理正常、无性格缺陷的未成年人再犯的可能性更大。在这些因素中对于再犯可能性的评估较为主观，专业性要求也更高，实践中为确保评估结果的准确性与可靠性，使用临床法评估较好，也即由受过专业训练的心理学家、犯罪学家、教育学家等对可能导致未成年人再犯罪的因素进行调查，进而在专业分析的基础上对未成年犯罪人的再犯可能性作出判断，再提供给司法裁判人员参考。

(2)未成年犯罪人的犯罪行为因素。与未成年犯罪人的犯罪行为有关的因素主要可以通过未成年犯罪人犯罪前、犯罪中和犯罪后的客观行为与表现予以征表。犯罪前涉及再犯可能性的要素主要是未成年犯罪人的违法犯罪史，包括其是偶犯还是惯犯、是初犯还是再犯等行为状态。若未成年人在被追诉的犯罪前还具有犯罪情况，且犯罪记录较多，可以据此认为其再犯可能性较大，反之则较小。犯罪中涉及的再犯可能性要素主要包括未成年犯罪人的犯罪动机、罪过形态、犯罪手段、犯罪后果、犯罪对象及犯罪过程中的角色等内容。未成年人的犯罪动机与罪过形态等不仅可以体现其主观恶性，还是未成年犯个体心理特征的具体征表，是认定未成年犯人身危险性最直接与最重要的依据。犯罪过程中的各种表现既可反映未成年犯罪人的社会危害性，也反应了其反社会性的个性特征，在一定程度上可以体现出其再犯可能性的大小。犯罪后的客观行为即未成年犯在实施犯罪后的表现，主要包括其是否有自首、立功、坦白、忏悔等表现，如果有这些表现，则表明其有悔罪的心理，可推定其再犯可能性相对较小，反之，若负隅顽抗，拒不认罪则可推定其再犯可能性相对较大。对于上述关于未成年犯罪人再犯可能性评估因素，有些是可以量化的，有些则无法量化。在评估未成年犯罪人再犯可能性时，应当根据所有因素建立起综合评价指标体系，先对可以量化的因素尽量科学地予以量化，再结合具体情况进行评分汇总，然后结合不可量化的因素进行综合性评估，得出评估结论。

总而言之，对于未成年人累犯成立的例外条件包括以下两个方面的条件：第一，未成年人前后罪所实施的是严重暴力犯罪；第二，经法官及其他相关专业人员调查评估后认为确实具有较大的人身危险性，有适用累犯从重处罚的必要性。未成年人累犯制度中例外适用条件的补充，纠正了未成年犯罪人特殊保护过于原则化与绝对化的价值偏差，有利于改变当下未成年人累犯制度立法粗糙、司法一刀切的现状。

结 语

未成年人刑事政策在经历“惩罚主义”到“保护主义”的嬗变后，保护主义理念就不断被强调，以至于在未成年人犯罪治理中几乎已经形成了谈“严”色变的局面，进而使得未成年犯罪人作为一个类型无差别地予以从宽处罚，并不考虑未成年人行为的社会危害性与行为人的人身危险性。在未成年人犯罪现状依然严峻的情形下，避免保护主义绝对化的趋势，构建惩罚与保护并重的未成年人犯罪刑事政策，是当下未成年人犯罪治理的重要内容。我国未成年人累犯制度作为未成年犯罪人保护主义绝对化的典型体现，应当改变传统刑法中一刀切式的立法模式，以未成年人人身危险性为核心重构未成年人累犯制度，充分应用社会调查制度，对未成年犯罪人的人身危险性予以科学评估，对不同人身危险性的未成年人予以差别化对待，充分发挥累犯制度在未成年人犯罪预防与惩治中的积极作用。