电子商务平台中知识产权错误通知的法律规制研究

王文敏

(华南师范大学 法学院， 广州 510006)

“通知—删除”机制自诞生以来为电商平台打造了高效和便捷的维权通道，在为平台有效提供避风港的同时，也较好地维护了知识产权人的利益。然而，近年来随着我国网络经济的飞速发展，电商平台上的竞争越发激烈，也使得传统的平台规则面临重大挑战。其中，一些经营者利用“通知—删除”机制发出知识产权错误通知，给平台秩序带来了极大的干扰。根据阿里巴巴平台治理部的统计，2016年阿里巴巴知识产权保护平台(IPP)上共发现疑似恶意投诉方账号5 862个，因恶意投诉行为所造成的卖家损失约1.07亿元(1)阿里巴巴平台治理部：《2016年阿里巴巴平台治理年报》，http://download.taobaocdn.com/free- dom/37886/pdf/p1bdauvcnh1kakdfphrg 3p6mj4.pdf，访问日期：2021年6月2日。；2017年可以识别的恶意投诉占投诉总量的24%。(2)浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，《人民司法》2020年第7期。虽然在理论上被投诉人可以通过合法的反通知来应对错误通知，但是并不足以规制错误通知的行为。尤其是对热卖的商品链接来说，即使商品链接、信用评价和店铺评级可以恢复，但客户和流量的损失、商誉的贬损已经难以挽回，甚至会直接影响店铺的生死存亡。这也促使一些经营者反复发出恶意投诉，在电商平台中大肆干扰他人正常经营，导致“通知—删除”规则被异化为恶意打击竞争对手的强权利剑。(3)Timothy S. Chung, “Fair Use Quotation Licenses: A Private Sector Solution to DMCA Takedown Abuse on YouTube,” Columbia Journal of Law & the Arts 44, no.1(2020): 1-19.而由于知识产权的权利边界模糊，平台判断知识产权侵权通知真实性的难度较大，使得该问题更为突出。

目前，错误通知的规制路径并不清晰，有的法院依据《侵权责任法》的规定作出判决(4)北京互联网法院(2019)京0491民初1601号民事判决书。；有的法院根据《电子商务法》有关错误通知的规定进行认定，又同时采用《侵权责任法》中损害赔偿的计算方式(5)广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终1040号民事判决书；广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民终1038号民事判决书。；有的案件判决行为人违反了《反不正当竞争法》一般条款(6)浙江省杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初12520号民事判决书；浙江省杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初10800号民事判决书；浙江省杭州市余杭区人民法院(2015)杭余知初字第173号民事判决书；浙江省杭州市余杭区人民法院(2015)杭余知初字第169号民事判决书。；有的法院甚至在法律依据中将相关的法律全部列上。(7)杭州铁路运输法院(2018)浙8601民初868号民事判决书。随着《民法典》的颁布和《侵权责任法》的废止，《民法典》第1195条将成为错误通知适用的新条款，但这仍然无法消除错误通知规制路径的混乱。同时，错误通知的要件认定也并不明确，通过侵权法一般条款和反不正当竞争法一般条款进行的认定过于宽泛，非法与合法的边界难以判断。此外，学界和司法实践中对错误通知的责任承担更是争议巨大，《民法典》第1195条第3款和《电子商务法》第42条均指出，因通知错误造成平台内经营者损害的应当承担侵权责任。但是，两法都并未明确错误通知究竟应承担何种侵权责任，尤其是法律责任的承担究竟是采用过错责任还是无过错责任原则，在学界和司法界引发了热烈的讨论。(8)程啸：《论我国〈民法典〉网络侵权责任中的通知规则》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》，2020年第6期；虞婷婷：《“通知—删除”程序中错误通知赔偿责任的主观要件》，《大连海事大学学报(社会科学版)》2020年第6期。鉴于此，有必要明确错误通知的规制路径，分析错误通知的构成要件，并梳理错误通知的责任承担，为司法实践中准确地规制错误通知提供切实可行的方案。

一、电商平台中知识产权错误通知的规制路径

(一)错误通知的不同规制路径

“错误通知”是指通知人发出的通知错误，从而对被通知人造成损害的行为。(9)浙江省高级人民法院民三庭《涉电商平台知识产权案件审理指南》第25条。我国对错误通知的规制最早出现在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》中，该法设置了规制错误通知的条款，但只涉及著作权法领域，规制的范围较为狭窄。2010年生效的《侵权责任法》并未提及错误通知，但在第36条规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，为规制错误通知提供了法律依据并将规制范围进一步扩宽至整个网络环境。作为我国电商领域首部综合性法律，2019年施行的《电子商务法》在第42条第3款明确了电子商务领域中对错误通知的规制，更规定了恶意通知需承担惩罚性赔偿责任。2021年施行的《民法典》第1195条规定了网络侵权的相关规则，与《侵权责任法》相比，该法特别增加了第3款规制错误通知的规定，这意味着法律对于规制错误通知重视程度的提升，也是“通知—删除”制度在立法上的一大进步。(10)黄薇主编《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社，2020，第108-109页。此外，在司法实践中法院还常常适用《反不正当竞争法》的规定来规制错误通知。

从上述适用的法律可以看出，对错误通知存在两种不同的规制路径，即侵权法的规制路径和反不正当竞争法的规制路径。

第一，侵权法的规制路径。错误通知是一种侵权行为，这其中又可以分为侵犯人格权益的行为和侵犯财产权益的行为两种。首先，错误通知可能构成侵犯人格权益的行为。错误通知对其他经营者作出了否定性的评价，最有可能侵犯他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价，根据我国《民法典》第110条，不仅自然人享有名誉权，法人、非法人组织也享有名誉权；《民法典》第1024条指出，“民事主体享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权”。除此之外，错误通知还可能构成侵犯言论自由和表达自由等其他人格权益的行为，《民法典》第990条第2款规定，“除前款规定的人格权外，自然人还享有基于人身自由、人格尊严产生的其他一般人格权益”。言论自由和表达自由正属于一般人格权的应有之义。例如，在美国Diebold案中，投诉人就以侵犯版权为由发起投诉，压制平台用户的言论，使用户不能通过言论表达获得自我实现，法院认定其严重威胁了被投诉人根据宪法享有的言论自由和表达自由等权利。(11)Online Policy Group v. Diebold, Inc. 337 F. Supp. 2d 1195 (N.D. Cal. 2004).

其次，错误通知还可能构成侵犯财产权益的行为。错误通知侵犯的财产权益虽然在法律中没有明确设权，但也属于侵权法保护的利益范畴。《侵权责任法》第2条对民事权益作出兜底规定，为民事主体没有权利化的利益提供保护，有的法院正是依据该兜底条款作出了判决。例如，在淘宝公司诉微海公司案中，微海公司的错误通知造成了原告淘宝平台正常的经营管理活动受到影响，客观上造成了原告管理费用等经营成本的增加，进而导致原告竞争力下降，法院认定其违反了《侵权责任法》第2条的规定，侵犯了淘宝的民事权益。(12)北京互联网法院(2019)京0491民初1601号民事判决书。《侵权责任法》废止后，取而代之的是《民法典》第126条对民事权益保护的兜底规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”在域外，发送错误通知也常被定性为侵犯民事财产权益的行为。如在美国，受到错误通知损害的经营者可以依照虚假陈述及联邦各州侵权法中的恶意干扰合同关系、恶意干扰可预期的经济利益的内容，向法院提起损害赔偿之诉。(13)Restatement (third) of Torts, § 710.

第二，反不正当竞争法的规制路径。在电商平台中，大多数的错误通知属于打击竞争对手的市场竞争行为，因此，错误通知除了适用侵权法还可以适用反不正当竞争法进行规制。反不正当竞争法就其历史渊源和具体内容而言是侵权法的特别法，错误通知主要侵犯的财产权益为被投诉人的商誉利益和竞争利益，这些利益正是反不正当竞争法主要保护的对象。在德国，虽然与错误通知相似的发送知识产权错误警告函的行为可以被认为侵犯民事权益中的营业权，但该行为同时也可能构成德国《反不正当竞争法》第4条第10项的阻碍竞争或第4条第8项的诋毁商誉。(14)范长军：《专利侵权警告制度探析》，《知识产权》2014年第3期。虽然我国《反不正当竞争法》中并未针对错误通知进行具体规定，但司法实践中《反不正当竞争法》第2条却成为法院最常使用的条款，(15)浙江省杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初12520号民事判决书；浙江省杭州市余杭区人民法院(2019)浙0110民初10800号民事判决书；浙江省杭州市余杭区人民法院(2015)杭余知初字第173号民事判决书；浙江省杭州市余杭区人民法院(2015)杭余知初字第169号民事判决书。商业诽谤条款也在一些错误通知案件中得以适用。(16)杭州铁路运输法院(2018)浙8601民初868号民事判决书。

(二)错误通知规制路径的选择

面对规制错误通知的多重路径，不仅当事人在选择案由时犹豫不决，法院在适用法律时也各执己见。为此有必要进一步明确错误通知的规制路径，选择最优的方式才能实现最佳的规制效果，这样也能避免司法实践中出现同案不同判的窘境。

首先，反不正当竞争法应优于侵权法进行适用。原因在于，其一，《电子商务法》和《民法典》仅将错误通知定性为一般侵权行为，规定得较为笼统。当多部法律发生竞合时，根据“特别法优于一般法”的原则，应优先适用特别法。《反不正当竞争法》作为特别法提供了较为具体的规制路径，应优先适用，《电子商务法》和《民法典》作为一般规则仅提供补充保护。在美国《千禧年数字版权法》中，错误通知被认定为虚假陈述(或不实陈述)行为(misrepresentation)(17)Samuel Williston, “Liability for Honest Misrepresentation,” Harvard Law Review 24, no. 6 (1911): 415-440.;在英美法系中，该行为已经被类型化为一种独立的有名侵权行为，形成了相对成熟的规则(18)Restatement of the Law, Torts §749.；但由于我国并未将虚假陈述规定为类型化的特殊侵权行为，因此错误通知仍由一般侵权条款规制，而未能建立较为具体的判断框架。实际上，由于在电商平台上发起的通知一般都是市场竞争行为，因而应适用更加具体的反不正当竞争法。其二，侵犯名誉权和其他人格权益的救济以精神性赔偿为主，通过该路径能够获得的财产性损害赔偿是有限的。侵犯财产权益的救济仅针对被投诉人的财产利益，但错误通知在破坏经营者民事权益的同时，还对消费者的合法权益以及公平高效的市场竞争秩序造成了损害，仅用侵权法规制无法进行全面的考量(19)龙俊：《商业诋毁构成要件研究》，《河北法学》2016年第4期。，而适用反不正当竞争法则更加契合。与此相似，在德国，只有那些不属于商业行为、不以竞争者为指向的知识产权侵权警告，才会被视为侵犯德国《民法典》第823条下的营业权，或违反德国《民法典》第826条一般条款的规定，否则都应适用德国《反不正当竞争法》。(20)范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社，2010，第163-173页。

需要注意的是，即使是由非同业经营者实施的错误通知行为，同样可能构成不正当竞争，因而不应将其一概归入侵权法的规制范围。竞争关系的从宽解释甚至弃置是反不正当竞争法现代化的重要特征之一。(21)孔祥俊：《论反不正当竞争法的现代化》，《比较法研究》2017年第3期。无论是同业经营者还是其他主体，只要实质地破坏了经营者的商誉或竞争优势，损害了消费者利益和市场竞争秩序，都可以适用反不正当竞争法的规定。正如麦卡锡教授所指出的，在虚假陈述发生时，原告不必是竞争对手才有资格起诉。(22)J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition (Eagan, Minnesota: Thomson/West, 2004), §27: 32，pp.1-2.例如，在药品信件案中，美国法院认为，药品制造商在给药剂师的信中诽谤仿制药制造商，仿制药制造商的行业协会也有资格对药品制造商提起诉讼。(23)National Ass’n of Pharmaceutical Mfrs., Inc. v. Ayerst Laboratories, 850 F.2d 904, 7 U.S.P.Q.2d 1530 (2d Cir. 1988).实际上，在电商平台中，许多情况下同业竞争者不是直接发起投诉，而是借助权利人、消费者等渠道进行投诉，但能够实现相同的投诉效果，此种情形下不必局限于竞争关系的约束，完全可以用反不正当竞争法进行规制。根据这一标准，上文中提及的淘宝诉微海案的法律适用值得商榷，虽然起诉的主体是淘宝平台，与投诉人并非同业竞争者，但由于投诉人微海公司的行为已经实质地削弱了淘宝平台的竞争力，破坏了市场的正常经营秩序，因此应适用反不正当竞争法而非侵权法进行规制。

其次，更进一步说，在适用反不正当竞争法时，还应尽量适用具体条款而非一般条款。目前法院规制错误通知最常用的是反不正当竞争法一般条款，遵循的思路是通过分析错误通知是否满足反不正当竞争法一般条款规定的三个条件，即市场竞争行为、不正当竞争手段、对市场产生损害，从而认定其是否违反反不正当竞争法一般条款。然而，应谨慎地适用反不正当竞争法兜底条款，兜底条款需要借助商业道德等抽象的标准来进行判断，是一种迫不得已的选择，在认知效率上和提供经验上都无法和具体条款相比，而具体的反不正当竞争法条款代表着高效的图式化认知，能够为解决新型认知难题提供结构化的经验，规制的科学性和合理性远优于兜底条款。(24)蒋舸：《知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系——以图式的认知经济性为分析视角》，《法学研究》2019年第2期。鉴于上述理由，我国反不正当竞争法中的具体条款应当优先于一般条款进行适用。

最后，从具体的行为特征来看，电商平台中的错误通知大多数都属于反不正当竞争法规定的商业诽谤行为。这种认定也与比较法上的认定相一致。在日本，与错误通知相似的发送错误警告函案件通常是在商业诽谤之诉的框架中进行类型化，并已形成较为成熟的案例群。(25)刘维：《知识产权侵权警告函的正当性边界》，《比较法研究》2016年第2期。德国在认定通过诋毁商誉阻碍竞争对手的行为时，主要适用德国《反不正当竞争法》第4条第10项和第4条第8项，其中第4条第8项诋毁商誉构成特别规定，应优先于第4条第10项阻碍竞争的一般性规定而适用。(26)范长军：《德国反不正当竞争法研究》，第125页。在我国司法实践中，已经有一些错误通知被作为商业诽谤行为进行了判决，如在王垒、江海与淘宝公司不正当竞争纠纷中，法院认为，被告编造虚假材料通过平台进行恶意投诉，获取了竞争优势，损害了竞争对手的商业信誉，构成了商业诽谤。(27)杭州铁路运输法院(2018)浙8601民初868号民事判决书。这一认定是正确的。

基于此，反不正当竞争法应优于侵权法进行适用，而商业诽谤条款应优于反不正当竞争法一般条款进行适用。目前，司法实践中对错误通知的规制有向侵权法一般条款或反不正当竞争法一般条款逃逸的趋势。然而实际上，投诉人在电商平台上发起错误通知一般都是为了诋毁对方商誉、获取竞争优势，因此除了少数错误通知由于不满足个别要件只能适用侵权法一般条款或反不正当竞争法一般条款外，绝大多数错误通知都应适用商业诽谤条款进行认定。

二、电商平台中知识产权错误通知的要件认定：以商业诽谤条款为切入

对于错误通知而言，如果适用反不正当竞争法一般条款，则应分析该条规定的市场竞争行为、不正当竞争手段、损害后果三个要件；如果适用侵权法一般条款，则应分析违法行为、主观过错、因果关系和损害后果四个要件。上述两种对错误通知的认定框架均较为宽泛，对错误通知是否符合“不正当竞争手段”或“违法行为”等要件无法展开精确细致的分析。实际上，电商平台上的大多数错误通知都属于商业诽谤，有必要以商业诽谤条款为切入，通过对商业诽谤条款过错、方式、内容和损害四个要件的再解释，来分析错误通知的要件认定。即使有少数错误通知确实无法构成商业诽谤，对上述四个要件的解释也可以为侵权法一般条款或反不正当竞争法一般条款要件的适用提供借鉴。

(一)过错要件：并非必备的行为构成要件

错误通知适用商业诽谤条款的最大障碍来自主观要件。有些学者认为，投诉行为不具备过错就无法构成商业诽谤。(28)刘维：《知识产权侵权警告函的正当性边界》，《比较法研究》2016年第2期。同时，浙江高院《涉电商平台知识产权案件审理指南》(以下简称《指南》)第26条规定，被通知人以通知错误为由要求通知人承担民事责任的，可以提起一般民事侵权诉讼；第29条规定，被通知人以恶意通知为由要求通知人承担民事责任的，可以提起不正当竞争诉讼或者一般民事侵权诉讼。从《指南》的措辞来看，似乎只有对具备恶意的主观过错才能提起不正当竞争之诉，而对于未能证明主观过错的错误通知只能提起一般侵权之诉。上述学者观点和相关规定都是值得商榷的，投诉人没有主观过错并不影响其行为构成商业诽谤。

学界和司法界对商业诽谤是否需要主观要件的意见并不一致。有学者主张故意才能构成商业诽谤，即行为人的主观目的是希望削弱竞争对手的商业声誉，认识状态是明知该行为会损害声誉(29)种明钊：《竞争法学》，高等教育出版社，2012，第203页。；有学者主张故意与过失均能构成商业诽谤，散布虚伪事实也可能基于过失发生(30)李群：《专家学者热议——商业诋毁构成要素与知识产权保护》，《中国知识产权报》2010年12月1日。，司法实践中也常以“故意或过失”作为成立商业诽谤行为的前提(31)湖北省高级人民法院(2012)鄂民三终字第40号民事判决书。；也有观点认为商业诽谤并未要求行为人主观上具有过错。(32)孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社，2009，第820页。

实际上，从国际条约和各国的规定来看，商业诽谤并未将过错作为其行为构成要件。世界知识产权组织(WIPO)在《世界反不公平竞争法的新进展》中指出，即使是最谨慎的商人，也可能作出使公众产生误解的陈述，误导陈述并非总是出于恶意，对一个竞争者作出影响其商誉的陈述可能出于善意，如陈述者相信陈述是真实的，但为了消费者和竞争者的利益，无意的欺骗也必须被禁止。(33)The International Bureau of WIPO, Protection Against Unfair Competition: Analysis of the Present World Situation (Geneva: WIPO Publication, 1994), pp. 81-89.正如博登浩森所言，只要通过陈述虚假事实损害他人的营业、商品或服务，即可构成损害竞争对手商誉，符合《巴黎公约》第10条之二第3项有关商业诋毁行为的规定，并不要求行为人具有损害的意图。(34)博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译，中国人民大学出版社，2003，第145页。

同样地，两大法系的多数国家也都认为商业诽谤的主观方面并不要求过错。即使陈述人没有意识到陈述是虚假的或者表达方式不当，只要对消费者有可能产生错误的引诱，陈述人就必须承担民事责任。例如，德国诋毁商誉条款认为，行为人声称或传播足以损害企业的经营或经营者信用的事实，只要该事实不能被证明是真实的，即构成不正当行为，而无需主观上的过错。(35)范长军：《德国反不正当竞争法研究》，第135-138页。日本《反不正当竞争法》也认为，无论行为人是否有过错，只要诋毁在客观上不真实，其行为就是不正当的。(36)Frauke Henning-Bodewig (ed.), International Handbook on Unfair Competition (Munich: C.H. Beck & Oxford: Hart & Baden: Nomos, 2013), pp. 368-369.根据美国《兰哈姆法》第43条第1款的规定，任何对于事实的“虚假或误导”的描述或陈述，都应当予以禁止，商业诽谤的构成要件已经与商标侵权和虚假宣传的认定基本一致，没有对主观要件作出任何要求。(37)J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, §27: 7，pp.1-3.

因此，错误通知要构成商业诽谤行为并不需要过错，无论错误通知行为人主观上有无过错，均不会影响其构成商业诽谤。

(二)方式要件：向平台发送通知符合要求

错误通知适用商业诽谤条款的另一大疑惑在于方式要件，投诉人只向电商平台发出通知，但并未向公众传播，似乎并不构成商业诽谤。实际上，向平台发送通知这一行为仍然符合商业诽谤的方式要件。

2017年《反不正当竞争法》将原法条中“捏造、散布”的用语改为了“编造、传播”。编造是故意制造与真实情形不符的信息，而传播是指将所捏造的行为事实向不特定多数人、特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播的行为。“编造、传播”的行为方式可能有选择式或并列式的几种关系，其中单纯的“编造”并不会构成商业诽谤，并列式的“编造加传播”无疑符合要求，而选择式的“传播”本身也可能构成商业诽谤。因此，对“传播”的判断是认定商业诽谤行为的关键。这背后的原因在于，诋毁是一种欺骗性的信息传播行为，攻击性的言论并不是说给受害人听，使其遭受精神上的打击和折磨，而是面向社会公众，尤其是顾客，通过对受害人公共关系和社会形象的丑化和扭曲，使人对其产生不良评价。(38)谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社，2005，第349页。因此，诋毁者只有将其说法散布、公之于众，才足以达到评价的效果，如刊登广告、发表声明、散发传单，也包括寄送函件、发送通知等。

基于此，在认定“传播”时，要求虚假或不适当的说法要以一定的方式传递给受害人以外的第三人。第三人是相对于诋毁人和受害人而言的其他人，是工商业交易活动中独立的民事主体。第三人不仅包括群体还包括个体，既可以表现为众多的社会公众，也可以是非常有限的个体。在特定案件中，即使单独的一人知悉，同样构成传播。例如，在北京康尼与上海康尼案中，法院认为，被告虽然只是对原告的特定合作商场散布了虚假事实，并未向公众散布，但已对原告正常的经营活动造成了实质影响，构成了商业诽谤。(39)北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第4517号民事判决书。美国《兰哈姆法》第43(a)条商业诽谤的受众也可以是相对有限的，例如，在美国电话诽谤案中，被告的不实陈述是在与朋友和商业同事的电话交谈中口头作出的，不是“传统意义上的大规模全国性商业广告活动”，但法院认为，在剧院预订行业，服务是通过口头电话联系来推广的，因此被告的行为也属于商业诽谤。(40)National Artists Management v. Weaving, 20 USPQ2d 1113(S.D.N.Y., 1991).

在错误通知中，传播指向的第三人为网络平台，受众似乎十分有限，但仍然能够满足商业诽谤行为方式的要求。实际上，商业诽谤并未将传播的受众和范围作为必要的构成要素，而是仅作为评估商业诽谤危害后果的考量因素(41)谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社，2010，第347-352页。，商业诽谤的目的在于改变商业评价来影响市场格局，只要一种信息的散布行为足以影响竞争，就可以认定构成传播。错误通知的对象为电子商务平台，虽然平台一般并不会向社会公开投诉信息，但通知的结果是删除链接、下架产品，这将使得消费者无法搜索到更无法购买到该产品，该行为无疑会影响产品在相关消费者心中的声誉和信用，使消费者对被投诉人产生负面评价，甚至导致被投诉人丧失交易机会或停止交易，即使事后恢复链接、重新上架也无法挽回。因此，虽然错误通知只对电商平台发出，但造成的后果无疑与“传播”行为完全契合，这使得错误通知符合商业诽谤行为方式的要求。

(三)内容要件：虚假或误导性信息均可

有些错误通知的内容是真实的信息，但由于具有误导性，同样符合错误通知的内容要件。2017年《反不正当竞争法》修改将原法条中“虚伪事实”的用语改为“虚假信息或者误导性信息”，进一步明确了商业诽谤包括两种内容：一是虚假信息，即对受害人及其产品或服务作不真实、不客观的虚构性陈述；二是误导性信息，即内容虽真实但不全面，或陈述方式不适当的说法。事实上，无论是在国际公约还是各国规定中，都将具有误导性的信息纳入商业诽谤的内容中。博登浩森在《保护工业产权巴黎公约指南》中指出，禁止商业诽谤中的虚假陈述并不是严格意义上不真实的诋毁性陈述，具体的条件留给各国国内法来规定。(42)博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，第145页。世界知识产权组织在《反不正当竞争示范法》中也指出，商业诽谤包括虚假的陈述，也包括不合理的陈述。(43)The International Bureau of WIPO, Model Provisions on Protection against Unfair Competition,p. 34.从比较法的视角看，在英国，当一种陈述存在两种含义，一种具有诽谤性而另一种没有时，由于陈述具有误导性，也能构成商业诽谤。(44)M. Naniwadekar, “The Application of the Single Meaning Rule to Cases Other Than Defamation,” International Company and Commercial Law Review 12 (2010): 408.在德国，内容真实的陈述也可能损害竞争者的商誉，从而落入商业诽谤的规制范围。(45)范长军：《德国反不正当竞争法研究》，第127-129页。

鉴于此，对于错误通知而言，如果通知人的知识产权根本不存在、被宣告无效、已过保护期或对方无侵权行为，即不存在通知的基础，其仍然发出通知，则属于提供虚假信息，无疑满足商业诽谤的内容要件；但同时，若明知权利状态不稳定仍发出通知，如尚未明确对方是否侵犯专利权，却用含糊的措辞引人误解，则属于提供具有误导性的信息，仍可能构成商业诽谤。例如，浙江高院《指南》规定，“只要司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权，即应当属于通知人通知错误”，这种情况显然符合“提供虚假信息”的内容要件；而在大成空间公司诉邱则有案中，被告明知相关民事判决未生效，却仍然致函给受函单位，并对两处关键性事实的表述采用了夸大、含混的语言文字表述，模糊陈述大成空间公司的产品侵犯其专利权，该内容属于具有误导性的信息，也应构成商业诽谤。(46)湖北省高级人民法院(2012)鄂民三终字第40号民事判决书。易言之，不论是信息内容不真实，还是信息内容虽然真实但表述不全面，有引人误解的可能，都将对竞争者的商誉造成损害，因此均符合商业诽谤的内容要件。

(四)损害要件：具有损害的可能性即可

在错误通知案件中，有时被投诉人并没有发生实际损失，但同样符合商业诽谤的损害要件。商业诽谤属于一种典型的“即发侵权”(imminent infringement)行为，该行为的构成只要求具有损害的可能性即可。即发侵权是指侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己权利的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以起诉(47)郑成思：《知识产权论》，法律出版社，2003，第124-126页。，其行为构成只关注侵害事实(infringement fact)本身，而无关乎损害事实(damage fact)结果。(48)江帆：《商誉与商誉侵权的竞争法规制》，《比较法研究》2005年第5期。即发侵权不要求有损害事实的发生；只要实施了侵权准备活动，就可予以认定，不以损害事实的存在为构成要件。任何商业诽谤行为都有可能在不同程度上对商家信誉造成损害，即便未造成损害或损害可以忽略不计，其结果都不妨碍该行为构成商业诽谤，只是会影响法律责任的轻重。

因此，商业诽谤的结果要件为可能侵犯经营者商誉，而非发生商誉的实际损害。这在域外法律规定中也得到了印证，德国反不正当竞争法要求商业诽谤声称或传播事实必须足以损害经营者的信用，“足以”一词正是强调了商业诽谤具有损害的可能性即可。(49)范长军：《德国反不正当竞争法研究》，第135-138页。在英国的商业诽谤案件中，原告应证明被告的言语使其遭受了具体实际的损失，但如果言语的目的在于使原告在交易与经营上受到金钱损害，那么也可以推定有损害。(50)Telsa Motors v. British Broadcasting Corporation(2010)EWHC 2760 QB.美国学者也指出，错误通知要构成虚假陈述需要具备实质性(materiality)要素，也即要求对虚假陈述进行实质性的指控和证明。如果虚假陈述导致平台通过迅速删除材料作出回应，则该虚假陈述无疑是实质性的；然而，如果虚假陈述虽然未导致材料被删除，但导致了平台采取某种行动的可能性，则该虚假陈述也是实质性的，因为它有导致损害发生的可能性。(51)Lydia Pallas Loren, “Deterring Abuse of the Copyright Takedown Regime by Taking Misrepresentation Claims Seriously,” Wake Forest Law Review 46 (2011): 745-782.

虽然实际损害并不是商业诽谤的行为构成要件，但对于损害赔偿责任的承担而言却是必备要件。在美国的错误通知案件中，损害赔偿责任的承担须以相关链接实际上被删除为要件。例如，在Wilson案和Ozimals案中，法院均以没有实际产生链接被删除的结果为由，拒绝了被投诉人赔偿损失的请求。(52)See Ground Zero Museum Workshop v. Wilson, Civil Action No. DKC 09-3288 (D. Md. Aug. 24, 2011)； Amaretto Ranch Breedables v. Ozimals Inc., 907 F. Supp. 2d 1080 (N.D. Cal. 2012).相反，当投诉人发出侵权通知但通知没有导致任何材料被删除时，因平台未对投诉人的通知采取任何行动，被投诉人无法证明其因该通知而遭受任何损害，因而其对虚假陈述的索赔是不适当的。

综上所述，对错误通知认定时的各个要件应进行较为广义的解释，防止因过于狭义的解释阻碍了对错误通知的规制。错误通知要构成商业诽谤行为并不需要过错；投诉人只向第三方平台发出通知也符合商业诽谤的方式要件；即使通知的内容是真实的信息，只要具有误导性也符合商业诽谤的内容要件；被投诉人没有发生实际损失，同样符合商业诽谤的损害要件。基于此，错误通知的行为与商业诽谤的各个要件较为契合，在绝大多数情况下被归为商业诽谤并不存在障碍。现有的司法实践应改变向一般条款逃逸的趋势，更多地适用商业诽谤这一具体的条款进行认定。

三、电商平台中知识产权错误通知的责任承担

明确了电商平台错误通知的规制路径和构成要件后，应继续考虑错误通知的法律责任承担问题。目前错误通知责任承担中最大的争议在于投诉人承担法律责任应具备哪种主观要件，现有法条中并未对此作出规定，因此亟待明晰。

(一)责任承担中的主要争议：主观要件

学界和司法界对错误通知责任承担的主观要件众说纷纭，主要存在过错责任原则与无过错责任原则两种观点，双方往往都从既有的法律规定、投诉人的审查义务和平台的运行效率三个方面进行论证，却给出了截然不同的结论。

首先，从既有的法律规定来看，持过错责任原则观点者认为，错误通知属于侵权行为，根据侵权法的相关原理，一般情况下，侵权责任的承担应适用过错责任原则，无过错责任和过错推定责任的适用应以明确的法律规定为前提。由于我国现行法律并未明确错误通知的责任承担适用无过错责任原则，因此只有当投诉人出于过错发送通知时才应承担法律责任。(53)崔越：《论滥用通知行为的法律规制及其完善》，《电子知识产权》2016年第10期。

相反，持无过错责任原则观点者指出，我国法律已经对错误通知的责任承担作出了应采用无过错责任原则的规定。《民法典》第1195条第3款规定，错误通知造成损害的“应当承担侵权责任”，而未采用“应当依法承担侵权责任”的表述，该句属于独立的请求权基础，与《民法典》第222条第2款第1句所确立的不动产登记机构“因登记错误，造成他人损害，应当承担赔偿责任”的表述完全相同，二者对应的都是无过错责任。(54)程啸：《论我国〈民法典〉网络侵权责任中的通知规则》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期。同时，根据《信息网络传播权保护条例》第24条，错误通知引发责任的承担也未规定过错要件。由于有了《民法典》《信息网络传播权保护条例》等法律法规的明确规定，因此可以根据文义和体系解释合理地推断投诉人承担责任应适用无过错责任原则。

其次，从投诉人的审查义务来看，持过错责任原则观点者认为，无过错责任原则会不合理地加重投诉人的审查义务。作为无体财产权，知识产权的界权成本相对高昂，许多限制和例外情形更是需要专业人士才能进行审查。若坚守无过错责任原则，投诉人即使尽到注意义务也难免会发生错误，仍然需要承担责任，这给权利人救济自己的权利增加了实质审查义务，带来难以承担的高额成本(55)杨明：《〈电子商务法〉平台责任条款之失》，《中国经济报告》2017年第5期。，同时却并不能给投诉人带来谨慎行事从而获得免责的正向激励。基于此，采取过错责任原则，对投诉人施加一般注意义务而非过高的审查义务更加合理。

针对这一观点，持无过错责任原则观点者认为，从权责统一和风险承担的角度来看，行为人由于特定的危险行为享受了利益，也应当对该危险带来的后果承担责任。(56)岳红强：《我国民法典中危险责任制度的建构》，《法商研究》2019年第6期。法律为投诉人提供了“通知—删除”这一便捷的维权机制，但这种维权机制也是一种危险行为，能够限制他人对其财产的自由处分，且错误通知对被投诉人的利益影响极大，通知一旦发生错误，后果往往比较严重，有些案件甚至关系到被投诉人的生死存亡。如果错误投诉人因无过错而免责，被投诉人无辜遭受的巨大损失谁来承担？(57)蒋强：《蒋强谈禁令(十)保全错误损害赔偿之诉(终篇)》， http://www.zhichanli.com/article/3643.html，访问日期：2021年8月9日。投诉人是错误通知中的最小防范成本负担人，他们更了解权利的内容和侵权与否的情况，真正的权利人不会因为提高了一些审查的成本就不进行投诉。因此，无论投诉人的主观状态如何，损害的后果都应当由引发风险的投诉人来承担，这样才能强化投诉人的责任心，督促其理性、谨慎地行使权利，避免轻率地发出通知。(58)最高人民法院(2008)民申字第762号。

最后，从平台的运行效率考量，持过错责任原则观点者认为，无过错责任原则将降低避风港规则的运行效率。作为一种快速便捷的维权机制，“通知—删除”机制在及时制止知识产权侵权中发挥了重要的作用。在浩如烟海的信息中，投诉人要发现侵权行为本就困难，如果对通知的要求过于苛刻，将会减弱权利人发出通知的积极性，阻碍权利人迅速发出通知，削弱“通知—删除”机制的运行效率，造成知识产权侵权的泛滥，这将背离避风港规则的设立初衷。(59)虞婷婷：《“通知—删除”程序中错误通知赔偿责任的主观要件》，《大连海事大学学报(社会科学版)》2020年第6期。

与此不同的是，持无过错责任原则观点者认为，采用无过错责任有利于降低网络平台的审查义务，从而使“通知—删除”规则真正成为电商平台的“避风港”。虽然电商平台直接断开被投诉经营者的链接是最为简便的，但断开链接将直接导致经营者的巨大损失甚至经营失败，这最终也将影响整个电商平台的发展。为此，平台出于担心高比例的错误通知危害到经营者正常经营秩序的原因，会投入大量的人力物力对通知进行审查，而平台的审查成本最终也将转移到消费者身上，导致社会整体效益的下降。即使这样，平台仍然不能确定自己做到什么程度才能免于承担侵权责任，长期处于动辄得咎的法律风险中。(60)浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，《人民司法》2020年第7期。过高的审查标准对于缺乏法律专业能力的平台经营者而言，是不切实际的，而采用无过错责任原则，能够将审查的成本分散给各个投诉人，在减少错误通知发生概率的同时降低平台审查成本，更符合避风港规则设立的目的。

综上可见，我国学界和司法界对错误通知的法律责任承担究竟应适用过错责任还是无过错责任尚存较大的争议，虽然现行的法律规定更倾向于采用无过错责任，然而从投诉人的审查义务和平台的运行效率上看，持不同观点的双方可谓见仁见智。实际上，要分析错误通知的法律责任，先要明确法律责任主要有停止侵害和损害赔偿两种，二者对过错的要求并不相同，应进一步细分和区别判断。

(二)停止侵害责任承担：无需主观过错

错误通知停止侵害责任的承担无需考虑过错，实际上，一旦通知被证明是错误的，不论投诉人主观状态如何，至少应该停止反复发送通知或撤回已经发送的通知，防止错误通知继续给经营者和平台带来损失。

停止侵害责任与损害赔偿责任是两种不同的救济机制，两者在主观方面具有不同的要求。(61)王文敏：《反不正当竞争法中过错的地位及适用》，《法律科学》2021年第2期。传统民法中的过错责任原则和无过错责任原则实际上仅针对损害赔偿责任而言，所谓的侵权法四要件包括侵权行为、主观过错、因果关系和损害后果，该四要件实为损害赔偿责任的构成要件。由此，主观过错是侵权行为和作为特殊侵权行为的不正当竞争行为承担损害赔偿责任的构成要件。与之不同的是，停止侵害责任承担的依据是以财产权或准财产权为基础的物上请求权，即该责任的承担以行为构成为前提，只要构成了侵害行为，行为人就有停止侵害的义务，并不必然需要对过错进行分析。(62)黄汇：《商标使用地域性原理的理解立场及适用逻辑》，《中国法学》2019年第5期。

鉴于此，认定错误通知损害赔偿责任一般需要考虑行为人的主观状态，如果法律没有规定无过错责任或过错推定责任，应采用过错责任原则，但停止侵害责任需要另行考量。通过考察错误通知的行为构成可以发现，无论其构成商业诽谤还是构成一般侵权行为或一般不正当竞争行为，实际上都无需过错要件。正如德国曾有观点主张违法的权利警告承担法律责任应要求行为人具有主观故意，但联邦最高法院民事委员会认定，权利警告相应的不作为请求权即停止侵害不需要过错，只有损害赔偿请求权才需要以过错为要件。(63)范长军：《德国反不正当竞争法研究》，第163-173页。

这背后的原因在于，一方面，错误通知要构成一般侵权行为或一般不正当竞争行为，过错并不是必备条件。规制错误通知的理论基础在于该行为侵害了相关的民事权利或利益，具有充分的违法性，无需借助过错加以辅助判断。在侵权法中认定一项侵犯权利或利益的行为能否受到规制，应当判断该行为是否具有违法性。其中，侵犯权利采取的是结果违法性的判断方法，受害人只需要证明行为人侵害了法律明确规定的权利这一结果，就可以推定行为是违法的，而无需考虑行为人是否有过错。不同的是，侵犯权利以外的利益采用的是行为违法性的判断方法，由于利益保护的范围具有不确定性，侵犯利益的行为违法性需要以“故意悖于善良风俗加损害于他人”或“违反保护他人的法律”作为判断依据。(64)王泽鉴：《侵权行为(第三版)》，北京大学出版社，2016，第271页。若属于前者，由于“善良风俗”的概念过于抽象，需要借助过错辅助判断其行为违法性；若属于后者，则可以直接认定具有行为违法性，无需过错。错误通知侵犯的往往是权利之外的利益，由于《民法典》和《电子商务法》均明文规制了错误通知，使得这种行为属于典型的“违反保护他人的法律”，明显具有行为违法性，无需过错也可成立侵权行为。易言之，从行为构成来看，错误通知构成侵权行为并不需要考虑过错，故而错误通知停止侵害责任的承担也无需过错。

另一方面，错误通知要构成商业诽谤，也并不要求投诉人具备主观过错。根据上文对商业诽谤构成要件的论述，国际条约和各国规定并未在商业诋毁条款中强制将过错作为行为的构成要件，这是由于商业诽谤是各国普遍存在且较为典型的不正当竞争行为，其违法性毋庸置疑。正因如此，即使无法证明行为人具有过错，如果符合了其他要件，其行为也将被纳入商业诋毁规制的范畴，需要及时停止，使受到侵害的经营者避免遭到难以挽回的损失，只是没有过错的行为人无需赔偿损失而已。

简言之，停止侵害以行为构成为依据，而错误通知无论是构成一般侵权行为、一般不正当竞争或商业诽谤，均无需考虑投诉人的主观过错，因此错误通知停止侵害责任的承担也无需具备过错。这样能够简化相关不正当竞争行为的判断标准和证明责任，为被投诉人提供最为有效的法律保护。由此来看，有的判决实际上混淆了停止侵害和损害赔偿中的过错要求。如在曼波鱼与康贝厂侵权纠纷案中，法院认为，现有证据无法证明被告的主观故意，由此作出的错误判断不属于错误通知，不构成不正当竞争。(65)浙江省高级人民法院(2010)浙知终字第196号民事判决书。实际上，即使行为人不具有主观过错，也只会影响损害赔偿责任的承担，并不能据此认定该行为不构成不正当竞争且不需要停止侵害。又如，最高人民法院《关于涉网络知识产权侵权纠纷有关法律适用问题的批复(征求意见稿)》第3条指出：“知识产权权利人要求下架的通知内容与客观事实不一致，但其举证证明无主观过错的，人民法院应当认定不构成错误通知，其不承担因通知产生的民事责任。”该条也将停止侵害和损害赔偿混为一谈，错误通知的构成实际上并不一定需要考虑主观过错，而这一存在问题的表述在该司法解释的最终稿中已经得到了纠正。

(三)损害赔偿责任承担：适用过错推定

当前，在涉外领域出现的新要求直接导致错误通知损害赔偿责任的承担适用过错推定责任。2020年中国和美国达成中美经贸协议，要求免除网络平台善意通知者的责任，这使得我国对错误通知的要求发生改变。最高人民法院在2020年颁布的《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》中规定：“知识产权权利人发出的通知内容与客观事实不符，但其在诉讼中主张该通知系善意提交并请求免责，且能够举证证明的，人民法院依法审查属实后应当予以支持。”这就意味着在权利人证明其主观善意后应豁免其赔偿责任，这也正是过错推定责任原则的体现。过错推定责任原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。在美国，《千禧年数字版权法》中错误通知的损害赔偿责任适用的正是过错责任原则，其第512(f)条规定，行为人在知道(knowingly)的情况下作出不实通知的构成虚假陈述。依据该条，行为人具有主观过错才承担赔偿责任。

事实上，我国原先的规定与美国存在较大的不同，现行《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》和《民法典》在设置错误通知相关规则时都放弃过错责任原则而选择无过错责任原则。我国与美国对错误通知损害赔偿责任承担中主观要件的不同要求，实际上源于两国不同的利益诉求和现实情况。美国选择过错责任原则来自其对知识产权保护采取的严格立场，倾向于对投诉人的维权行为进行最为周全的保护，且在美国司法实践中，网络平台中由算法发出的通知多，恶意通知的问题也并不突出，因此仅在投诉人具有过错时才要求赔偿。(66)杜颖、刘斯宇：《电商平台恶意投诉的构成分析与规制创新》，《中国应用法学》2020年第6期。相反，在我国《信息网络传播权保护条例》立法时，平台经济的发展尚处于“襁褓期”，为了给平台经营者提供更大的生存空间，对错误通知的打击采取了无过错责任原则。而后在《电子商务法》和《民法典》制定期间，虽然电商平台已经进入了繁荣发展的“青壮年”，但平台中恶意通知比例却较高，因此立法仍然倾向于对错误通知持严格的遏制态度。易言之，当错误通知比例较低时，为鼓励权利人发出侵权通知，保持快捷维权带来的效率优势，立法选择提高投诉人承担损害赔偿责任主观要件的要求；但如果错误通知比例过高，不仅被投诉人的利益遭到损害，整个平台正常的经营秩序也会被破坏，此时立法选择降低投诉人承担损害赔偿责任主观要件的要求，以有效地规制错误通知，维护平台的高效运行。(67)浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，《人民司法》2020年第7期。

采用过错推定责任原则后的新规定也具有一定的合理性。从实质上看，善意免责是采用了过错推定的归责方式，在过错和无过错的要求之间作出折中选择。只要投诉人的通知引发了内容被错误删除、行为被禁止的客观效果，对未侵犯其知识产权的平台内经营者有造成损害的可能，即可推定投诉人存在过错。同时，既然是推定，就可以被推翻，当投诉人证明自己为善意后，应免除其赔偿责任。善意免责实为一种举证责任的倒置，当受害人很难证明加害人的过失，则通过举证责任倒置来保护受害人。错误通知案件中投诉人是引起整个事件的源头，涉案的诸多证据材料如真实有效的权利证明、许可证明等都掌握在投诉人手中，而被投诉人很难知悉或证明投诉人的知识产权权属状况，无法证明其主观状态为何，此时，就需要进行举证责任的倒置，将证明善意的责任分配给投诉人。当投诉人能够举证证明自己权属合法，证据充足，已经尽到了合理的注意义务，才能用善意来免除其损害赔偿责任。

需要指出的是，从条文表述上来看，中美经贸协议并未规定投诉人善意发出的通知不构成错误通知，因此主观善意丝毫不影响错误通知的构成。无论主观状态如何，都理应停止发送错误通知，避免给被投诉人造成进一步的损害，只是在投诉人构成错误通知的前提下，根据其善意豁免其损害赔偿责任。采用过错推定的方式符合实际的需要，既可根据错误通知的客观结果推定投诉人具有过错，同时又给了投诉人证明自己善意从而免于承担责任的机会，在无过错和过错责任之间，使当事人双方的利益达成了微妙的平衡。

过于强大的“通知—删除”机制容易被利用成为不正当竞争的工具，法律在保护知识产权的同时，也应对错误通知进行规制，维护公平的竞争秩序。在规制路径方面，虽然反不正当竞争法和侵权法共同为规制错误通知提供了具有融贯性的制度基础，但现有的司法实践应改变向侵权法一般条款和反不正当竞争法一般条款逃逸的趋势，更多地适用商业诽谤这一具体的条款进行认定。在要件认定方面，大多数错误通知都符合商业诽谤的过错、方式、内容、损害各个要件，在绝大多数情况下被归为商业诽谤并不存在障碍。在责任承担方面，虽然我国司法界和学界对错误通知损害赔偿责任究竟应承担过错责任还是无过错责任尚存争议，但无论投诉人主观状态如何，一旦错误通知成立，其就理应承担停止侵害责任；同时，涉外领域的新要求直接导致错误通知损害赔偿责任的承担适用过错推定责任原则。借助对规制路径、要件认定和责任承担的充分分析和合理安排，能够实现对错误通知的有效规制。