新兴传媒中数字版权的角色转变探析

高 清 华

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

众所周知，版权制度的主要政策目标是在作者的创作动机和用户访问版权作品的兴趣之间保持微妙的平衡。与有形资产相比，受知识产权法保护的信息具有很强的公共物品特征，即非竞争性和非排他性，信息的公共物品性质使其成为一个合理的共享对象。然而，虽然知识产权的排他性似乎与共享原则相矛盾，但共享已成为版权哲学的一个基本理念。每一位作家的作品都必须建立在过去的基础上，并借鉴他人的思想。因此，版权与新兴传媒经济之间的微妙关系导致许多法律、创新和商业战略方面的问题尚未解决。此外，数字化作品的分发与传播没有物理上的限制，尽可能广泛地传播这些作品有利于实现其最大潜力。然而，版权授予作品所有者排他性权利。如果共享是无限的，当未经授权使用的总价值超过受版权保护使用的总价值时，整个社会可能会遭受损失，但通过限制与例外制度，版权所有者有权控制其作品的分发、传播和使用。因此，在新兴传媒经济环境下，探索如何平衡版权所有者、网络服务提供商和其他用户的利益是一项重大挑战。[1]

一、网络数字版权商业模式建构

数字技术的迅猛发展使得传统媒介传播模式失灵。版权是指作者对其文学、艺术、科学作品享有的权利，在社会生活中已存在了三个世纪，当前，这一排他性权利在日新月异的数字信息技术环境中，在满足创作者和社会的需要平衡方面，可能不再是一个适当的工具。这一论断的主要依据是：在过去20年左右的时间里，社会创造力和技术基础已经发生了根本性转变，当然这一论断存在着相当普遍的争论。[2]很显然，当今世界已经进入后工业化社会时代，过去引导作品从创作者到公众的漫长道路，即通过不同的途径与分类业务模式正逐渐被一条短途路线所取代，这条路线让创作者和公众直接接触。这一变革过程可以简单概括如下：在纸质媒体时代，由于创作者直接进入市场的机会仅限于极少数情况，所以，我们可以自然地认为，要将创作者的作品推向市场，就必须借助于商业中介，尤其是需要印刷的书籍。为此，需要某种“工厂”来制造那些实际上是固定的、稳定的材料，就像现在所说的“硬拷贝”。反过来，这些“硬拷贝”需要存储、运输和分发，然后才能到达公众并最终找到他们的书架。

毋庸讳言，创造者很难参与所有步骤，这就是为什么作为一个约定俗成的规则，他们倾向于借助企业，在创造者、企业和公众之间建立具有特色的三方关系，这是对受版权保护的作品进行初级开发的典型现象。为达到这一目的而出现的必不可少的业务，是过去两个世纪的主要特点：首先，它必须投入大量资金，以确定这部作品是否有市场；其次，它又不得不投入巨额资本和承担巨大的风险，来保证大规模作品副本的生产与分销发行，而这一规模随着市场的扩大而逐步扩大。出版商、好莱坞影视和唱片公司是典型的例子，电台和电视台负责所谓的“二次”利用作品。所有这些方面，可以肯定地说，在创造者和公众之间建立联系是一条相当长的道路，而这些企业是实现这一目标的一个非常宝贵、不可或缺的中介。

然而，在数字环境中，这一切都发生了巨大变化。在制作方面，完美的数字拷贝使实物拷贝的“工厂”变得多余。特别值得注意的是，同样的发展现在也波及电影产业。随着技术的发展，电影创作所需的工具将会变得像纸和铅笔一样便宜。数字技术时代，证明版权的必要性或许体现在作品分销方面。这是因为通过网络分发数字商品的过程正变得相对简单，并且只占用有限的存储空间。但与此同时，作为接收方的公众所拥有的技术基础也发生了深刻变化。因为在过去，终端用户必须通过购买收音机或电视机、录音机等方式进行技术投资。

自数字时代以来，接收端技术基础的最小单位(例如个人电脑的存储器)的生产规模已开始在很大程度上超过消费者的平均需求，作为一项规则，每个单元都可以与所有其他单元相互操作。关于文件共享，可以重申类似的分析，无论我们对这一做法作何法律评估，其最终的技术影响都不能被轻易忽略。在这里，我们拥有巨大的传播过剩能力，并在接收端与广大公众共处共享，而这种过剩的产能可以被调动起来，从而创造出具有非凡规模、范围和效力的分销网络。数字拷贝是几乎完美的，并且可以在接收端免费复制。因此，在许多情况下，工厂和物流链不再不可或缺，创造者似乎可以越来越多地进入市场。事实上，这些技术决定因素使创作者能够将作品直接提供给公众。更值得注意的是，越来越多的公众本身也在抓住接收端现有技术提供的机会，将自己转变为作品的生产者和发行者。

总之，生产和分销职能都从企业转移到了公众，公众可以依赖每个消费单位的平台资源。如果单个规模较小，则可以将其乘以非常大的数字，以提供几乎无限的制造和分销能力，从而使过去的行业投资相形见绌，并在很大程度上成为多余的投资。新的版权商业模式一直在变革，随着社会共享模式的进入，传统的生产和分销生意萧条。[3]因此，从创作者到公众的漫长路线将会变得更短，而且这种情况一直在不断变化和发展。

二、完善版权限制与例外相关制度

尽管版权所有人被授予全面的权利，但版权制度已经制定了若干规则，以防止过于广泛地保护扼杀其最初设定的版权目的。这些规则背后的主要理由是，所有智力创造都是先前作品的衍生，尤其在历史、哲学和艺术等一些重要领域，对先前材料的不断重新审查，这对创造性活动特别重要。此外，版权既不保护思想，也不保护事实，垄断利用利益在一定期限内受到限制，在一定情况下，法律允许使用受版权保护的材料作为版权的例外。所有这些解决方案应被视为版权制度总体设计的必要组成部分，因为其目的是平衡公众和权利人之间的利益。它们应服务于促进知识创造的版权目标，而不过度削弱对创作者的保护或减少对创造性的激励，作者的权利和公众利益的平衡是有关版权例外的国际公约和国内立法的一个重要设计考量。[4]例如，《伯尔尼公约》第2条明确规定了对某些作品的保护限制，如某些演讲材料的使用，并且将国内具体的立法工作留给缔约国处理。同样，在大多数国家的版权制度中，在某些情况下，未经版权所有人同意使用受版权保护的作品是允许的，例如美国的fair use、英国的fair dealing、欧盟和中国的限制与例外等等。一般来说，免责事由包括两类：补偿限制和无补偿限制，他们都应该为公众利益服务。

(一)中美版权法限制与例外制度

合理使用原则主要有两种立法模式：美国版权法模式和欧洲大陆法模式。美国版权法模式从两个方面免除使用受版权保护作品的责任：一个是1976年版权法(17 U.S.C§107)提供了一系列一般性的说明性因素，法院在运用合理使用原则时应予以考虑，法定因素包括：(1)使用行为的性质和目的；(2)被使用作品的性质；(3)被使用部分的数量和质量；(4)使用对作品潜在市场或价值的影响。另外，版权法还规定了其他具体的法定免责条款。美国版权法模式建立在英美法系的基础上，允许法院在更大范围内解释合理使用原则，这使得这一原则更加灵活有效，尤其是在技术迅速发展的时代。[5]另一方面，它导致结果的不可预测性。正如国会在其关于1976年法案的众议院报告中所说，合理使用原则没有提供一个真正的定义，而仅仅是一套标准，尽管在任何情况下都不是决定性的，但它提供了一些衡量合理的标准，尽管法律指示法院分析合理使用抗辩因素，确定所主张的使用是否符合版权的目的，其正当性是否大于受版权保护的程度，但仍然是不容易的，应用合理使用原则逐案确定的做法对二次使用者提供的可预测性很小。此外，这种开放式的制度还提出了一个有关《伯尔尼公约》的问题，由于合理使用原则是在公平原则的基础上发展起来的，它不仅限于特定情况，而且广泛适用于版权的所有使用，这与《伯尔尼公约》规定的“三步检验”的第一项要求不一致。

欧洲大陆法模式倾向于明确界定版权的例外和限制。一般来说，限制清单是“封闭的”，因此禁止任何扩展的类比推理；同时，限制是列举式的，不适用于不属于此类类别的行为。与美国的开放式模式相比，这种模式为利益相关者和法院提供了更大的特殊性，并增加了法律确定性。然而，由于这一严格的定义，为了与新的技术和社会发展相匹配，必须依靠立法的更新完善。[6]

我国的著作权法采用欧洲大陆法模式，该模式有限度地列举了限制情形，不包括“包罗万象”的规定。著作权制度中有两条与合理使用原则直接相关：著作权法第三次修正第24条和著作权法实施条例第21条。第24条首先规定了限制的先决条件：(一)应当写明作者姓名和作品名称；(二)著作权人依照本法享有的其他权利不受损害。按照欧洲大陆法的风格，还列举了12项具体限制，可以视为合理使用，其中著作权受到保护，未经著作权人许可，不得使用作品，也不得向著作权人支付报酬。此外，本条规定，这种限制可以适用于相关权利，包括出版商、表演者、录音录像制作者、广播电台和电视台的权利。此外，第21条符合《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》，规定了三步检验规则：在特殊情况下，未经著作权人同意，允许使用已发表作品的，不得影响该作品或者作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人享有的合法权益。第21条是对著作权法的一个重要补充，它规定了著作权例外的一般标准，指示法院审查例外的适用情况，以确定是否符合这一标准。

传统上，大陆法系和英美法系对著作权例外和限制的处理方式有很大不同：前者规定了一个封闭的类别，即详细定义例外情形，而后者允许开放式的合理使用制度。这两种方法都有其优点：前者的优点是法律确定性，后者是灵活性。

(二)我国法院借鉴美国灵活合理使用原则：以谷歌案为例

2004年，谷歌宣布了谷歌图书项目，根据与美国和其他国家的图书馆签定的协议扫描图书。谷歌为参与的图书馆提供了数字拷贝，创建了电子数据库并通过谷歌搜索引擎提供图书的“片段”。然而，因为所扫描的数以百万计的书籍仍然受到版权保护，谷歌并未获得版权所有者的许可，又由于谷歌图书项目是一个全球性的项目，它们可能会在世界各地受到诉讼。

在美国，联邦最高法院于2016年驳回了作者协会的请愿书，且未作任何解释，这意味着第二巡回法院的判决成立。第二巡回法院确认了纽约南区地方法院的判决，并得出结论，谷歌的复制具有高度的变革性，符合美国版权法第107条合理使用的要求。尽管谷歌在美国取得了胜利，但谷歌在我国却输了，但法院的裁决并没有关闭谷歌在我国发展图书项目的大门。

如上所述，我国现行的著作权法例外的成文法模式规定了相当狭窄和详尽的豁免目录。由于著作权法的适用范围较窄，即使对侵权请求的抗辩似乎是合理的，但它往往无法处理新技术。显然，谷歌图书项目的技术和活动并不是我国立法者在1990年所想象的，事实上，任何现有的免费书籍版权法中列出的用途不能免除谷歌的活动。在对版权法文本的普通解释中，谷歌将失败，因为版权侵权是指未经版权持有人许可使用受版权保护的作品，侵犯某些专有权。然而，一审法院和上诉法院并没有就此止步：他们引入了创新的测试来讨论一项活动是否免费使用。

北京市第一中级人民法院对三步检验法进行了新的解读：在特殊情况下，未经著作权人许可使用受著作权保护的作品，在不与正常使用相抵触的情况下，也不得不合理地损害著作权人的合法权益，可以视为合理使用。这意味着在允许新的例外(著作权法第22条没有规定)之前，必须满足三个条件：(一)仅限于特殊情况；(二)不得与作品的正常利用相冲突；(三)不得不合理地损害权利人的合法权益。撰写初审法院意见书的首席法官在一篇文章中强调：在某些情况下，当所涉活动涉及公共利益时，即使不属于著作权法中任何特定类别的著作权例外，法院也可以作出结论它们是免费使用的，谷歌图书项目就是如此。

另一个亮点是，北京市第一中级人民法院使用了“转化性使用”这一术语，这是美国判例法中的一个概念。在一审法院看来，如果一种使用不能取代原作的功能，并且具有与原作不同的功能，这是一种转化性使用。(1)王莘诉谷翔信息技术有限公司案，北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第1321号民事判决书。换言之，如果一种使用被认为是具有转换性，它“既不会与原告作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害原告的合法利益”。

谷歌向北京市高级人民法院提出上诉，该法院的结论与一审法院的结论相同，即谷歌的使用并非合理使用，但是基于不同于一审法院分析的理由。北京市高级人民法院认为，在特殊情况下，使用受著作权保护的作品可以被视为自由使用，即使这种使用不属于著作权法第22条列举的例外情况。在评估这种例外情况是否存在时，北京市高级人民法院引入了多因素检验法，其中美国合理使用条款中的四个因素中的三个因素和三步检验法中的三个因素中的两个因素都被包含在稍加修改的版本中：(1)使用的目的和性质；(2)受版权保护的作品的性质；(3)与受版权保护的作品整体有关的部分的性质和数量；(4)使用是否影响作品的正常使用；(5)使用是否不合理地损害著作权人的合法利益。使用人应当对是否存在这种特殊情况承担举证责任。然而，在本案中，谷歌未能提供足够的证据证明其使用构成例外情况。

谷歌图书项目在美国法院的决定是基于合理使用原则。相比之下，我国的著作权法却不存在这样一个灵活的原则。然而，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院突破了通常的法定条文框架，引入了创新性的测试来判定合理使用，谷歌因没有承担举证责任来支持合理使用抗辩而败诉。

(三)数字经济背景下版权法改革的最新进展

我国现行著作权法中的相关条款是在详细列举传统例外情形的基础上建立起来的制度，具有一定的滞后性，不能适应新媒体时代对版权作品的有效保护。因此，对版权作品的保护必须从其特性出发，作出针对性的制度设计和司法保护。

值得注意的是，2011年，最高人民法院在一份政策文件中甚至提到美国版权法第107条的四个因素是决定合理使用的因素：在刺激技术创新和商业发展的绝对必要的情况下，不得与作品的正常利用相冲突，也不得不合理地损害他人的合法利益的使用行为可以被视为合理使用，但须考虑到使用作品的目的和性质、版权作品的性质、所使用部分的数量和实质性以及使用对潜在市场和数字价值的影响。(2)最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(2011)。

除了法庭案件外，立法者还试图制定相关的法律解决方案。著作权法第三次修正采用开放的方式，最新修正草案由国务院法制办公室负责。著作权法第三次修正在12类例外情形清单之后增加了“其他情形”作为第13项。此外，它对第二款中的三步检验法进行了新的解读：在上述情况下使用作品，既不应影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

版权限制与例外制度是版权创新政策的重要组成部分。从上述分析可以看出，1990年的著作权法包括一份详尽的非常具体的例外清单的限制与例外制度，阻碍了创新型企业投资新技术。值得称赞的是，立法机关在吸引高技术投资以鼓励技术创新方面是认真的，我国司法机关和立法机关改革现行的版权例外制度就是明证。

三、数字化网络平台的版权商业模式及其创新

研究清晰表明，在线视频、数字音乐、电子书出版的创新发展历程说明这些产业逐渐向版权、独家和稀缺模式转变，这些行业的相关变化如下：

(一)在线视频

最引人注目的变革是，基于版权的商业模式转变发生于在线视频环境中。2009年初，网络视频领域的学者认为，打击网络侵权现象的确取得了压倒性胜利。国内主要的流媒体视频门户网站——YouTube“克隆”网站：包括当时的市场领导者优酷网和土豆网，充斥着来自国内和国际制作人的盗版内容。如果一个人想观看PrisonBreak或Bostonlegal的每一集，他们可以轻松观看高清视频，当时的网络观众有着丰富的免费选择。当然，版权所有者没有得到报酬，网站侵犯版权的诉讼屡被提起。

然而，盗版模式存在严重缺陷。虽然视频网站没有承担版权许可费，但他们很难将自己与竞争对手区分开来，而且几乎没有观众忠诚度。差异化和观众忠诚度的缺乏压低了广告价格，因为品牌认为来自盗版内容的观点大多是低价值的“垃圾”流量。更重要的是，品牌越来越担心与盗版内容有关。2009年，当时版权所有者和竞争对手在线视频服务提供商搜狐起诉可口可乐和百事可乐，称他们在优酷上出现的含有未经许可内容的广告，使他们成为版权侵权者的帮凶。[7]这迫使依靠广告收入的网站作出回应，大品牌从盗版网站撤下广告。从2009年底开始，网络视频行业发生了翻天覆地的变化。优酷、土豆网、搜狐和其他主要视频网站相当有效地清除了他们的盗版内容服务。

这些网站对独家许可证的大量投资使他们从版权盗版者转变为版权利益相关者。正如学者认为，随着我国发展更多的本土知识产权利益相关者，可能会出现一个更加尊重知识产权的环境。为了使视频网站的独家许可证能够证明其极高的价值，这些许可证必须是可执行的。基于盈利的目的和对互惠待遇的渴望促使视频流媒体领域的大多数主要参与者高度重视版权合规的规范，从而有助于确保竞争对手在很大程度上遵守规则。排他性许可证持有人迅速对无良竞争对手行使其权利。拥有排他性许可证的网站还可通过向竞争网站转授许可证，进一步将这些许可证货币化。

作为独家版权的持有人和分销许可人，促使流媒体视频网站变成了创意内容公司。这导致他们投资于自己的内容制作，因为他们寻求将版权所有者的利润保持在内部，并降低天价许可费的巨大成本。多年来，各大在线视频网站一直在投资和培养网站贡献者中最有前途的人才，并投资于制作技术和基础设施。[8]2015年8月，优酷宣布将在未来三年内投资约16亿美元用于原创内容制作。这样的投资意味着该网站专注于版权的业务战略翻了一番；这也代表了独立创作者的胜利，他们的作品将获得资助。目前拥有优酷的阿里巴巴等其他互联网巨头也在大量投资内容制作。

现在，各大视频网站希望他们转向版权模式，将加速结束对广告支持的免费内容模式的依赖。对互联网视频行业来说，从免费转向生存意义重大，因为广告支持的视频流从来都不是一项盈利业务。视频网站希望订阅和付费模式以优质和独家为基础满足将是他们的救赎。迄今为止，按次付费只占优酷等网站总收入的一小部分，但这一收入流每年都在增长。2014年，优酷发布报告称，自2011年以来，优酷处理了2 450万份付费浏览和订阅订单，这在其盛大计划中只是一个小数字，但这确实表明，消费者越来越习惯于为内容付费。互联网搜索巨头百度的视频部门爱奇艺提供了进一步证据：该公司报告称，付费内容订阅量增长了765%，该公司向用户提供了一个热门原创剧集所有12集的即时访问。非订阅用户不得不等待每周发布一集的免费剧集。简言之，整个互联网行业并没有继续在侵权经济中开辟道路，而是依靠版权保护来拯救自己。

(二)数字音乐

网络音乐产业已经在网站版权平台上翻开新的一页，转向围绕独家授权的版权密集型商业模式。近年来，在线音乐非常流行，国内5.64亿互联网用户中，有超过四分之三的人在线欣赏音乐。消费者每年在手机铃声上花费数十亿元，而移动运营商将98%的收入留给了自己。

直到最近，绝大多数在线音乐消费都是通过侵权服务进行的，但这种情况似乎正在发生着巨大变化。合法音乐货币化的巨大潜在机会吸引了阿里巴巴和腾讯等互联网巨头，他们也是在线视频领域的玩家。正如这些公司利用独家内容服务来区分其视频服务一样，他们也签署了国内和国际音乐内容的独家许可协议，这可能部分是因为拥有最具吸引力的独家音乐产品会带来竞争优势。例如，最近华纳音乐和索尼与腾讯签署了协议，授予腾讯音乐在中国传播其内容的独家经营权。阿里巴巴以自己收购国际流行音乐的独家许可证来吸引网络消费者。

然而，这些网络公司的长期计划不仅仅是成为在线音乐门户网站，他们还打算成为音乐版权管理公司，利用其作为独家权利持有人的地位，通过向竞争的数字平台转授许可证，充当标签的代理。[9]这种独家“版权代理”模式的出现，主要原因是基于国家打造知识产权强国的政策和加强版权保护力度，因而音乐转授权的发展进一步证明了在线音乐领域向基于版权的收入模式的转变。

(三)电子图书

数字图书出版业也越来越依赖于版权和基于稀缺性的商业模式。许多消费者通常可以从网络平台上免费获得图书，但越来越多的人愿意为正版数字图书付费。尽管侵权现象严重，但正版图书销量仍在增长，2019年达到1 022.7亿元。这一数字比2018年增长了14.4%，电子书销量的增长主要来自电子书的销售，仅2019年一年达300亿元，电子书在出版市场上的份额占比35%。与纸质书相比，电子书的审查没有那么严格，这种格式对读者特别有吸引力。另外，电子书价格也很便宜(每本约1.0元)，吸引了更多的用户购买。因此，电子书出版商必须依靠规模，利用庞大的市场。与在线视频网站一样，电子书出版商寻求顶级作者的独家版权，以获得竞争优势并实现收入最大化。[10]电子书出版商采用免费模式，用户可以访问有限的免费内容，但必须付费才能继续阅读最受欢迎的作品。

毫无疑问，最受欢迎的电子书最有利可图，这不仅是因为它们的销量最多，而且还因为出版商和作者利用这种受欢迎程度达成独家许可协议，以出版印刷版、电脑游戏和改编自电子书的电影。换句话说，除了销售拷贝(一种经典的基于版权的收入模式)，最成功电子书的出版商和作者也从授权(一种纯粹基于版权的商业模式)中获得了相当大的一部分收入。此外，获得电子出版商许可的实体从传统的、基于稀缺性的商业模式(“硬拷贝”图书销售、付费视频游戏和独家许可电影展)中赚取收入。

四、结语与展望

版权政策对新兴传媒创意产业既是催化剂又是绊脚石。长久以来，版权发展与技术变革有着密不可分的关系。值得关注的是，个人电脑和互联网的出现带来了一股独特的技术创新浪潮，它们通过赋予大众完美、廉价、即时复制和传播作者作品的权利，重塑了版权法。这种技术进步改变了版权所有者和公众用户的利益，数字网络技术给用户带来了更多的机会来获取和利用有版权的作品。如果版权法不扩大其受保护的主题和专有权的类别，在数字网络环境下，作者就不能得到充分的补偿。如果缺乏修订和适当扩展，版权法就不能再起到激励创作的作用。因此，本文提出了一个整体框架，通过考察这些不同的过程和类型的创造性商业模式，综合在线数字电影、音乐、图书等多个领域的研究，试图阐明新兴传媒经济中数字版权的角色转变。旨在促进更好地理解新兴传媒经济对数字版权的微妙影响。新兴传媒同时作为创意活动的背景、场所和媒介，影响着创意产品生命周期的每一个阶段——创作、传播、解释和发售。此外，这种影响还体现在各种各样的创意产品中：线下和线上、专业和虚拟。著作权人、公众用户和网络平台是著作权数字融媒三大主体。尽管还有其他重要的参与者，如搜索引擎、点对点(P2P)文件共享软件提供商和版权集体协会，但这三个利益相关者及其关系构成了版权融媒经济的主要结构。每个利益相关者采取的激励措施和战略都有一个共同的目标，在新兴传媒经济中对版权共享系统的效率和成功产生了巨大影响。因此，与这些利益相关者相关的版权法律、市场活动和技术动态值得更多的学术关注。