“法”与“度”——云南非物质文化遗产法治化保护的实践与反思

云南省非物质文化遗产保护中心 王晓亮

一、《云南省非物质文化遗产保护条例》的基本内容

早在2000年5月，为保护民族民间文化，云南省率先颁布实施了全国第一部专门保护民间文化的地方性法规《云南省民族民间传统文化保护条例》，开启了我国非遗地方立法的最初探索。2011年6月，《中华人民共和国非物质文化遗产法》颁布实施。2013年6月，在认真总结经验的基础上，结合云南实际，云南省人大经过多次调研论证、修改完善，颁布实施了《云南省非物质文化遗产保护条例》（为叙述方便，下文统一简称《条例》）。

作为云南省非物质文化遗产保护领域的一部重要行政法律，法律文本共7章46条。《条例》第一章总则对条例的立法目的、立法依据、条例的适用范围；非物质文化遗产的定义和范围；应当遵循的基本原则、方针、使用的限定性规定；责任主体及责任内容；支持鼓励社会力量参与保护工作与进行表彰和奖励等基本内容做出了提纲挈领的表述。第二章为保护名录。规定了创建省级非物质文化遗产项目保护名录的责任主体，逐级推荐、评审、公示、批准及公布等程序；项目保护责任单位的职责，对濒危项目实施抢救性保护措施等；以及对境外组织或个人在云南省内开展非遗调查活动的监督与管理措施。第三章为传承与传播。规定了对云南省非物质文化遗产项目认定代表性传承人的认定程序、认定条件、支持保护传承的措施，传承人的应尽义务、退出机制，以及明确了保留原代表性传承人的待遇；以及传承、传播非物质文化遗产，合理开发利用非物质文化遗产资源、展示宣传方面作出了相应规定；规定了公共文化机构和公共媒体、学校、学术科研机构及社会团体在非物质文化遗产传承和传播工作中职责。第四章为区域性整体保护，明确了省级民族传统文化生态保护区的申报程序、申报条件，确定了民众的保护主体地位和实行属地管理的原则，以及关于制定保护区专项保护规划，鼓励有条件的保护区开展经营活动，安排旅游收入用于保护区的保护与建设及保护区的退出机制等。保护非物质文化遗产是一项庞大复杂的系统性工程。第五章为保护措施，主要围绕非物质文化遗产保护规定了保护工作经费来源、主要用途及管理；建设非物质文化遗产专题博物馆、传习馆所以及数据库等；设立非物质文化遗产保护机构；对于接受捐赠，政府主管部门应当提供非物质文化遗产保护服务的规定。第六章为法律责任。主要规定了非遗保护工作人员在保护非物质文化遗产中渎职的法律责任；歪曲、贬损使用非物质文化遗产的法律责任；非物质文化遗产保护经费截留、挪用的法律责任；保护责任单位和代表性传承人不履行职责等相关法律责任；境外组织或个人违法调查非物质文化遗产的法律责任；境内合作或者依托机构开展非物质文化遗产调查法律责任；以及违反条例的其他法律责任。第七章为条例附则，对条例的施行时间及现行条例的废止作出了规定。

二、《条例》的执行情况和实施效果

颁布实施《条例》，为云南建立健全非物质文化遗产保护机制提供了法律保障，相关职能部门把《条例》作为依法行政的管理依据，营造了非遗保护的良好法治环境。主要作用表现在：

（一）推动云南省非遗保护法治化进程

《条例》颁布实施后，为各州市出台本地区民族相关法律提供了依据，根据地区和民族的实际情况，各州市先后研究出台了《昆明市非物质文化遗产保护条例》《大理白族自治州非物质文化遗产保护条例》《红河哈尼族彝族自治州非物质文化遗产项目代表性传承人保护条例》《云南省纳西族东巴文化保护条例》等非遗保护地方性单行条例。上述法律法规与《条例》构成一个相对完整的法律体系，使得非物质文化遗产保护的权力与职责得以有效确定，相关职能部门据此加大执法力度，为云南省非物质文化遗产保护体系的建立提供了法律依据，极大地推动了云南省非遗保护法治化进程。

（二）云南省非遗保护力度逐步加大

《条例》实施后，云南省文化行政主管部门按照规定的程序，推荐评审了四批省级非物质文化遗产代表性项目、六批代表性传承人，建立完善了省级非物质文化遗产代表性项目与代表性传承人名录。云南16个州市及所属的129个县区也分别陆续建立了州市级、县区级的非物质文化遗产代表性项目和代表性传承人名录，同时云南非物质文化遗产四级名录体系建立，制度化和规范化工作逐步完成。

（三）社会公众的非遗保护意识不断增强

《条例》颁布后，各级有关职能部门做了大量宣传工作。通过多方努力，广大社会公众参加参与非物质文化遗产保护的意识全面增强，“非遗保护”的观念在公众意识中逐渐深入人心。总体来看，《条例》的制定和颁布实施，进一步加强了云南省非物质文化遗产保护工作水平，保护实效逐步提高，社会效益不断提升，《条例》的立法目的基本实现，云南非物质文化遗产法治化保护稳步推进。

三、存在的问题

从立法目的上看，《条例》立法目标明确，制度设计上科学合理。法规条文的针对性、可操作性强，自2013年6月1日实施以来，我省非物质文化遗产法治化保护工作取得重大进展。社会公众参加参与非物质文化遗产保护的意识进一步加强，并且创建了较为完善的名录确认、传承和传播等制度体系。但也存在许多问题，如语言表达不够规范，法规条文的针对性、可操作性有待加强等。

（一）语言表达有待进一步规范

1.部分词义有待进一步阐明。在日常词汇中，有很多意思相近、很难区分的词，但没有两个词是完全相同的。一般而言，法律条文讲求严谨性，要求立法者在阐述同一现象或表达同一意思时，只能使用同一个词，以免被误认为立法者改变了原意。《中华人民共和国非物质文化遗产法》第十八条明确规定，要建立“非物质文化遗产代表性项目名录”①，即从众多非物质文化遗产项目中遴选评审出的代表性项目组成名录。《云南省非物质文化遗产保护条例》第七条明确规定，要建立“非物质文化遗产项目保护名录”①，而此“保护名录”可解释为需要保护的项目名录，但不一定属于具有代表性的项目名录，此外未被列入保护名录的项目不一定受保护。“代表性项目名录”和“保护名录”显然不是一回事。两者在概念的内涵与外延上有很大不同。

2.法律名称有待商榷。作为法律内部结构的第一层次，法律的名称是每一部法律的基本要素。它必须是科学的和完善的。需要考虑到非物质遗产整个体系的建设，保护体系、权利主体体系、开发利用体系、法律责任体系缺一不可。《中华人民共和国非物质文化遗产法》摈弃了“非遗保护法”的名称。而《云南省非物质文化遗产保护条例》则在名称中用“保护”作为限制，但《条例》涉及开发利用（第二十三条），使得内部结构不一致。

（二）法规条文的针对性、可操作性有待加强

1.关于权利主体的问题

主体、客体和内容作为法律关系的三要素，是一部完整的法律法规必须解决的问题。非物质文化遗产涉及传承人（群）、项目所在社区民众、地方政府、项目保护责任单位、项目开发利用单位或个人等多个要素，加之非物质文化遗产本身属于抽象性的“非物质”遗产，使其主体很难确定，但作为一部行政法，如果不对其各类主体明确，往往会导致法律的权利主体更加难以确定。就非物质文化遗产这一无形文化财产而言，其权利主体创新多元化，涉及其创造、实践、传承、保护、使（享）用、开发、利用等多个主体，然而《条例》在这一方面没有明确的分类并作出相应的规定。显然，《条例》尚未能清晰地勾勒出这几者之间的关系，这就极大地影响了《条例》的执行情况及实施效果。正如2014在全国政协十二届二次会议记者会上冯骥才先生所问：“非遗法公布3年多了，谁见过媒体公布了一例执行非遗法的案例？”②。《条例》也存在一样的问题。在实践中，“政府主导、社会参与”是非物质文化遗产保护必须坚持的重要原则，政府通过将非物质文化遗产以行政项目化、名录化方式，以确认非物质文化遗产代表性项目和代表性传承人名录的方式开展保护，当然，这种方式极大地集中了社会资源，短时间内大大促进了非物质文化遗产的保护水平，但客观上也造成了政府积极性远远高于民间，政府在保护非物质文化遗产方面集中投入了大量的物力、财力、人力，极大地推进了非物质文化遗产的保护传承。但是，许多非物质文化遗产持有者在保护和继承自己的非物质文化遗产方面并不十分积极，往往需要政府通过主动组织赎买（提供补贴）的方式开展。毫无疑问，非物质文化遗产的保护必须坚持政府的主导，但更需要社会各界的共同努力。在非物质文化遗产保护中政府不能完全取代社会团体和个人。联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》第十五条规定：“缔约国在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力做到最大限度地保证其社区和群体的创造、延续和传承。”[2]因此，我们需要在法律中明确规定各类主体在非物质文化遗产保护中的地位作用，切实做到“政府主导、社会参与，明确职责、形成合力”，充分发挥各类主体的积极性。

2.关于权利内容的问题

非物质文化遗产是各族人民世代相传并被视为其文化遗产的组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式有关的实物和场所。各族人民共同创造了非物质文化遗产，非物质文化遗产理应由人民群众所共享。非物质文化遗产作为一项文化权利，在性质上是否属于民事权利？其权利内容包括哪些方面？《条例》没有作出明确的规定。虽然《条例》第二十二、二十三条对非遗保护的合理利用及知识产权作出了相应的规定，但该条文内容偏于空泛，在解决实践中非物质文化遗产保护、传承和利用中遇到的问题时，难以发挥实质性帮助，反而增加了非物质文化遗产主体行使权利的负担。

此外，《条例》规定的大多数代表性传承人多有义务（职责），而对其权利却鲜有具体说明。各级政府部门对于通过推荐评审程序确认了各非物质文化遗产项目的代表性传承人后，应为其提供全面必要、系统、的保护措施，在非物质文化遗产代表性传承人（群）开展保护传承工作中提供必要的政治、经济、精神支持。然而，对于“代表性传承人”的权利，则缺少较为集中的详细的明确规定；同时缺乏对“代表性传承人”精神权利的关注；此外，对财产权利方面也规定得不够详尽。为有效鼓励和支持代表性传承人开展非遗保护传承工作，2012年，云南省将省级非遗代表性传承人传习活动补助从3000元提高到5000元。2018年提高至8000元，云南16个州市仅有部分州市发放州市一级传承人补贴，补贴标准和发放渠道不一样，地区之间也有差异。但是，由于地方财政能力有限，这些多数没有形成制度，对传承人的文化权利、生存权、健康权等的保护还亟待进一步加强。

3.关于代表性名录制度的问题

通过“代表性名录”制度确立的四级非物质文化遗产代表性项目和代表性传承人名录体系，使得非物质文化遗产保护的核心内容得以确认，是非物质文化遗产有效保护的重要措施。但是，结合综合保护实际情况，《条例》对四级代表性项目和代表性传承人名录推荐认定办法缺乏针对性强、可操作性强的标准，需要进一步规范和加强。《条例》第十七条明确规定了非物质文化遗产代表性传承人的认定条件：“（一）熟练掌握其传承的非物质文化遗产；（二）在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；（三）积极开展传承活动。”③上述认定条件的内容整体上偏空泛，无量化的详细的具体规定，属典型的“感性认知和认可”，难以操作，准确执行难度较大。此外，许多非物质文化遗产代表性项目在现实生活中属于群体传承，单传承人个人很难有效传承非遗项目，且单纯评某一位民间艺人作为传承人也不利于传承群体的团结。但目前《条例》对于“传承群体”的界定及推荐尚无明确的规定。

四、相关建议

（一）要把握好与上位法的衔接

从立法者角度而言，地方性法规的研究制定须遵循同宪法、法律、行政法规等上位法一致不相冲突的原则。在实际工作中，地方性法律法规要与国家颁布和正在制定或修订的上位法保持一致。《条例》的整体设置，与上位法《中华人民共和国非物质文化遗产法》基本一致，不存在合法性问题，但在名称和部分词义上存在部分不一致。因此，《云南省非物质文化遗产保护条例》作为地方性法规，在立法及修订时应深入了解上位法及相关法律，把握与上位法的联系。

（二）要注重实施的可操作性

在制定修订法律法规的过程中，应强调可操作性，必须论证和协调好一些重要问题。《条例》在“权利主体、权利内容及代表性名录制度”等问题上缺乏针对性和可操作性，相关配套措施未及时完善，这制约了实践中的非遗保护效果。因此，有必要加强立法调查研究，充分论证和协调相关问题，研究制定出台《云南省非物质文化遗产保护条例实施细则》等相关配套措施办法，切实增强法规的可操作性。

（三）要依据客观实际情况适时作出调整

法律是比较稳定的，而经济社会是在不断发展的，这难免会使现行的法律法规呈现出一些滞后。就《条例》内容而言，其各项制度设计依据于立法时已经出现的情况。在《条例》中对地方政府、项目保护单位、代表性传承人、项目所在地村民、项目开发利用单位或个人的权利及其内容规定不够明确。当然，各方对立法调整对象的认识也在逐步深化。因此，应加强调查研究，依据社会经济等客观实际的变化发展，及时补充完善修订法律法规。

注释

①《云南省非物质文化遗产保护条例》第7条:http://ynich.cn/view-11312-965.html

②冯骥才：国家非遗法成了一纸空文http://collection.sina.com.cn/cjrw/20140310/1001145537.shtml

③《云南省非物质文化遗产保护条例》第17条:http://ynich.cn/view-11312-965.html