责权利一致：重塑我国独立董事制度的基本逻辑

杨慧敏

独立董事制度是上市公司治理的重要组成部分。康美药业案引发独董责任认定争议，凸显独董权责边界问题，独董制度亟待完善。适逢《公司法》公开征求意见，建议遵循责权利相匹配的基本原则，以客观履职为基础构建独董责任追究机制，辅之以市场声誉的软约束力，不断完善独董履职保障和正向激励，使独董责任、职权和利益相匹配，增强制度适应性和生命力。

康美药业案引发独立董事责任认定争议

康美药业案引发独董责任焦虑及其影响

近日，康美药业案关于独董的巨额连带赔偿责任引发社会广泛关注。在一审民事判决中，五名年薪十万元左右的独董承担数亿元连带赔偿责任，惩罚和薪酬反差之下独董辞职公告明显增多，也给近期市场带来一系列消极影响：独董和上市公司之间矛盾加大，公司治理问题显现。独董催促上市公司发布辞职公告，导致上市公司股价下跌，给投资者造成损失。独董密集辞职后，上市公司短时间内难以找到或不得不高薪聘请新的独董接任，未辞职的独董也可能采取对年报“不保真”“有异议”的方式以规避法律风险，上市公司及时披露定期报告难度加大。

独立董事责任追究面临两难困境

独立董事法律责任认定存在极大争议，陷入两难困境：一方面，有声音认为应强化独董的法律责任，如之前“不痛不痒”的处罚力度和极其有限的赔偿数额无法对独董形成有力的警示和威慑，倒逼独董勤勉尽责履职，恐再次回到“花瓶”独董时代；另一方面，随着新《证券法》实施和集体诉讼运行，强责任背景下独董违法违规成本大幅提高：新《证券法》对财务造假的责任人员可以给予警告并处以五十万元以上五百万元以下的罚款，在广东榕泰案和中潜股份案中年薪仅为6万元的独董被开出50万元罚单，康美一案更是开出亿元罚单。在其他配套机制尚未跟进的背景下，单方面提高独董的勤勉义务和法律责任，会加大独董的职业风险，持久下去将可能导致独董队伍被摧毁的窘境。

两难困境的根源：制度设计中的责权利不统一

责权利的不匹配，导致独立董事客观上不能够，主观上不愿意，实际降低制度运行效果。

第一，独立董事的行权缺少保障。我国独董除具有董事的一般职权外，还享有重大关联交易监督权、提议聘用或解聘会计师事务所、提请召开临时股东大会等一系列特殊职权。法律法规在赋予独董广泛职权的同时，却缺少保障独董履职的必要措施：一方面，独董的产生机制不独立。实践中独董的提名和选任直接或间接受制于控股股东，相应地其履职也会受到控股股东的影响，沦为“橡皮图章”。另一方面，独董的履职信息不对称。独董作为外部兼职者，为维持独立性的要求，无法实质性地参与公司的日常经营管理，如果上市公司刻意隐瞒，独董将缺乏履职所必要的信息和条件；同时，独董的履职手段不健全。虽赋予独董知情权，但未明确对上市公司侵犯独董知情权的行为采取必要的惩罚措施；虽赋予独董独立聘请审计机构核查公司财务报告的权利，但未明确资金来源和可动用的公司资源，实际核查存在客观限制。由此，不仅带来了“独立董事不独立”的现实土壤，也产生了“独立董事不懂事”的制度悖论。

第二，独立董事的正向激励不足。首先，从物质激励看，独董获取的收益与其承担的责任不匹配，责任较大而薪酬偏低。独董津贴不与其绩效挂钩，独董薪酬存在“一刀切”现象，未能反映出独董的履职情况差异，激励动力不足。其次，从声誉激励看，由于没有形成完善的评价和公开机制，我国的资本市场没能形成声誉效应，市场难以知悉独董的履职情况，履职情况也难以影响独董的个人声誉和职业生涯，声誉激励对独董难以发挥作用。最后，从履职保障看，我国约92.16%上市公司并未为独董购买责任险。由于缺乏保险保障，独董履职时更多关注自身利益是否会受到影响，而非以议案是否会对公司或中小股东利益造成损害为出发点。

第三，独立董事的问责不够精准。独董面临巨大赔偿风险。首先，从问责依据看，《公司法》第122条授权国务院制定上市公司独董的具体办法，但国务院尚未制定相关行政法规，证监会规范性文件和交易所业务规则对追究独董责任的法律依据不明确，独董责任追究机制尚未系统构建。其次，从问责对象看，因独董角色定位和职责范围不清，行政处罚和司法实践均未能考虑内外部董事在所处地位、掌握的信息量、投入的时间和精力等方面存在的差异，理性考虑独董履职和功能的客观有限性，将内外部董事的注意义务和责任标准区分开来。最后，从问责程度看，现行法律没有明确界定独董勤勉义务的边界和标准，法院和监管机关均要求独董承担“签字责任”，忽略独董实际履职、客观能力和主观态度等具体情况，一概推定独董未尽责，施加给独董的勤勉义务过重。

域外经验借鉴——平衡机制的构建

第一，合理界定法律责任，辅之以市场声誉软约束力。一是合理审慎地对待独董法律责任。美国证券法注意区分内外部董事的责任基础：首先，明确法定抗辩事由。独董的抗辩事由包括吹哨者抗辩和尽职免责抗辩，尽职免责抗辩又可分为合理调查抗辩和合理信赖抗辩。其次，适用不同过错标准。《美国1934年证券交易法》第11条（f）（2）（A）特别规定独董适用比例责任，仅其明知而违反证券法时才承担损害赔偿连带责任。司法实践亦结合实际履职情况界定独董责任大小。美国法院在巴克里斯特（BarChrist）、菲特（Feit）、莱文（Laven）、美国先锋（Avant-Garde）、温伯格（Weinberger）等案中均基于内部信息可及性区分内外部董事，外部董事负担较轻的尽职抗辩义务，法院根据虚假陈述行为明显性、责任主体心理状态、专业能力、内部信息可得性等因素调整问责的程度。二是美国充分发挥市场声誉机制督促独董勤勉尽责。美国已经形成成熟的独董市场，一旦独董所在的公司涉嫌违法违规爆出“丑闻”，其在市场上的声誉受损，履职评价降低，市场记忆难以抹去，不仅影响其未来的求职任职，也会大大降低其在社会中受尊重的地位。独董一般是具有特定身份的人，重视自身名誉，市场声誉机制能够起到很好的督促和约束作用。

第二，其他配套保护健全。一是董事责任限制及免除。美国完善的法律体系和集团诉讼机制使公司董事面临巨大的被连带起诉和赔偿的风险，但其极少承担自负的财产性民事责任。一系列的责任限制及免除机制，包括公司法上的商业判断规则、公司章程中的责任限制、企业补偿制度以及董事责任险的存在极大降低独董“自掏腰包”风险，只有独董在实际履职中存在恶意行为和重大过失才有可能最终面临民事责任赔偿。二是行权保障完善。职权上，《密歇根州公司法》明确规定独董拥有特殊职权，包括由独董批准的自我交易法院可以从宽审查等。选任上，首任独董由股东大会选任，继任的独董由提名委员会提名，切断与经营管理层的联系；独董占上市公司董事会的大多数，所有上市公司必须设立由独董组成的审计委员会，保证了独董的独立性。三是正向激励充足。美国将独董的固定薪酬和其他支付方式相结合，构建一个由现金、短期收益和长期收益搭配的新型复合型薪酬结构，用来平衡独立与激励的矛盾。

相关考虑

遵循责权利一致的基本逻辑，进一步完善《公司法》，系统构建独董责任追究机制，以市场声誉为约束，以履职保障为重点，以正向激励为配套，引导独董充分行使权力，增强制度适应性和生命力。

第一，建立勤勉义务认定标准，明确独董法律责任。一是明确独董的角色定位和职责范围，区别对待独立董事与内部董事责任。明确独董外部监督职能，将独立董事的履职重点聚焦于上市公司信息披露合法合规、重大关联交易等特殊事项，发挥独董“守门人”作用。二是综合考虑主客观因素，明确独董勤勉义务标准。综合考虑独立董事的客观履职条件和主观过错情况，细化勤勉义务标准，将专业能力限制和调查基础上的合理信赖作为法定减免责事由，缓释“签字即罚”思维定式。

第二，完善履职保障机制，缓解独董履职顾虑。一是切断独董与控股股东、管理层的联系，排除控股股东对独董选举的表决权，在提名选任环节守住独立性底线。二是保证独董享有与内部董事同等知情权，追究上市公司干预独董正常履行职权的法律责任，明确上市公司为独董独立聘请外部审计机构提供资金支持。三是鼓励上市公司为独董购买董责险，降低独董因履职所面临的风险；建立独董向证监会和交易所直接报告制度和独董履职办公自动化（OA）系统，鼓励工作“留痕”，为其尽职免责提供相关依据。

第三，明确正向激励机制，为独董提供双重激励。一是充分发挥市场声誉机制的作用，认真履职给予褒奖、怠于职守给予批评谴责，督促约束独董履职尽责。二是打破独董津贴“一刀切”的局面，明确独董津贴与工作量、工作效率和评价结果相挂钩，适当提高独董薪酬待遇。三是改变独董津贴来源单一的窘境，在不减损其“独立性”的前提下适当允许独董在所任职公司中持有少量股份，使其与中小股东的利益趋于一致，提供正向激励。