海南自由贸易港仲裁问题审视及机制创新

王琦，黄恒林

（海南大学法学院，海南 海口 570228）

一、研究背景与问题提出

海南自由贸易港将打造成为引领我国新时代对外开放的鲜明旗帜和重要开放门户。2020年中共中央和国务院印发《海南自由贸易港建设总体方案》（以下简称《总体方案》），2021年全国人大常委会通过并施行《中华人民共和国海南自由贸易港法》（以下简称《自由贸易港法》）。仲裁制度①本文所述“仲裁”仅指现行《仲裁法》第2条规定的涉及平等主体之间财产权益纠纷处理的私法领域的仲裁，一般认为对应广义的商事仲裁（commercial arbitration）。作为营造国际一流自由贸易港法治化、国际化、便利化营商环境的重要保障。解放思想、大胆创新，把制度集成创新放在海南自由贸易港建设的突出位置，这一重大战略部署使仲裁活动面临新的形势，亦对仲裁机制带来新的挑战，仲裁机制随之改革创新势在必行。

仲裁有着悠久的历史，是一种古老的争议解决制度，在长期的商业实践中自发创造的解纷方式，具备许多尤其适合解决跨境商事纠纷的特性与优势，已经成为解决国际商事争议最为普遍适用的方法。近年来，随着海南自由贸易港建设加速推进，相关的立法、贸易、投资、金融、税收等问题日益成为学界研究的热点，为进一步深入理解自由贸易港的建设背景、现实逻辑以及路径演化提供了较翔实的资料，但是法治制度研究并未必然包含仲裁问题②近年来这类代表性成果主要探讨自由贸易港法制框架配套、立法权创新、营商法治环境、司法保障、商事调解等，参见张丽娜，王崇敏.海南自由贸易港法制建设研究[M］.北京：法律出版社，2021：1-323；陈利强.中国特色自贸区（港）法治建构论[M］.北京：人民出版社，2019：1-324等。。专门针对海南自由贸易港仲裁机制的研究成果很少而且集中于临时仲裁程序，探讨内容也不尽系统和深入③此类研究主要从仲裁在《自由贸易港法》的实施以及临时仲裁具体制度进行技术性探讨。参见曹晓路，王崇敏.海南建设自由贸易港的临时仲裁机制创新研究[J］.海南大学学报（人文社会科学版），2018，36（03）：1-7；何悦涵.中国建设自由贸易港临时仲裁制度问题研究[J］.上海对外经贸大学学报，2018，25（06）：59-71；邓和军.《海南自由贸易港法》纠纷解决相关规定探讨[J］.海南大学学报（人文社会科学版），2021，39（04）：93-99；李晓珊.海南自由贸易港临时仲裁制度的建设研究[J］.河北法学，2022，40（01）：124-143等。。为此，本文通过分析海南自由贸易港建设背景下仲裁面临的困境和机遇，进而在此基础上吸收我国自贸区的实践经验以及国际先进的仲裁理念和制度，提出海南自由贸易港仲裁机制创新之路径选择，努力开创新时代中国特色社会主义仲裁事业新局面。

二、自由贸易港仲裁机制的现状分析与困境解读

海南建设自由贸易港全面支持仲裁事业发展，并着力提高仲裁公信力①海南省司法厅2019年12月20日印发《海南省贯彻落实〈关于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意见〉的具体措施》。。但总体而言，仲裁的优势并没有在实践中发挥而成为当事人首选的解纷方式。海南自由贸易港自由开放之内核需要仲裁机制同步加以适应，在此过程中仲裁机制不可避免地面临着新形势和新挑战。

（一）仲裁前：仲裁内部治理结构不完善与发展秩序不规范

仲裁作为一种法律服务商品，其本身质量与同质替代性商品的优势在法律服务市场中成为当事人选择的重要考量因素。我国大多数仲裁机构的运作至今仍是“参照事业单位”[1]，“去行政化”的道路也在艰难地探索中，以当前海南规模最大的仲裁机构为例，海南国际仲裁院（HIAC）能够领先彻底改制不再保留事业单位性质，而采用非营利性法人模式，建立理事会主导的法人治理结构，实行决策、执行、监督相互制衡的治理机制。但当前海南仍面临着仲裁机构内部监督制度的不健全，仲裁机构的管理权与仲裁庭独立裁决权未能有机结合，仲裁裁决的核阅制度仍不足以协调案件质量管理和内部监督制约的关系，以及信息披露制度和回避制度仍需进一步严格、规范、透明。

随着市场经济的深入发展和对外开放的进一步扩大，自由贸易港关于仲裁机构设立、变更、注销的登记和备案事项还依然执行1995年实施的《仲裁委员会登记暂行办法》。该办法在仲裁事业建设初期曾为规范和维护仲裁事业作出了重要贡献。但该办法仅规定简单的十条，如笼统地规定不符合设立条件的不予登记，没有分支机构的登记备案程序，未规定变更登记的具体提交材料和程序事项，也缺乏仲裁机构的监督管理和违法违规开展仲裁活动的法律责任。同时，商务部2021年印发《海南省服务业扩大开放综合试点总体方案》，支持推动仲裁服务行业领域深化改革扩大开放，允许境外知名仲裁机构在自由贸易港设立业务机构。而如今海南仍缺乏明确和具体的仲裁机构登记和备案规范，在自由贸易港建设的环境下可能会加剧仲裁机构登记审查不规范、乱设分支机构无序竞争、监督管理不到位等问题，也不利于为境外仲裁机构到自由贸易港设立业务机构提供友好、便利、规范、透明的制度环境等问题。

仲裁是实现诉讼分流的理想选择[2]。但在实践中，仲裁并未成为当事人首选的纠纷解决方式。有数据显示，2020年全国共受理案件400 711件，其中传统商事仲裁案件为261 047件②《中国国际商事仲裁年度报告（2020-2021）》。。其中HIAC在2020年受理案件3 300件[3]。而同年全国各级法院审结一审商事案件453.7万件，审结一审涉外民商事案件1.7万件③2021年《最高人民法院工作报告》。。海南省法院2020年受理各类案件248 324件，诉前调解29 835件，诉中调解27 804件④2021年《海南省高级人民法院工作报告》。。仲裁案源主要被诉讼、调解等方式分流，制约了仲裁在自由贸易港纠纷化解中的推广和应用。窥探原因则在于，一是社会公众受传统观念的影响，对国家权力过度依赖，诉讼外仲裁解决纠纷意识不强烈，凸显出不了解、不熟悉、不掌握的社会表达；二是仲裁机制本身在解纷时没有贯彻好尊重当事人意思自治的最基本原则，没有把握好效率优先、兼顾公平的价值目标；三是仲裁与司法审查的衔接不畅通。

（二）仲裁中：仲裁特色弱化与国际竞争力不强

海南自由贸易港仲裁制度是在我国仲裁制度整体法律框架内设立。现行《仲裁法》确定了机构仲裁为常设专门机构，但没有明确仲裁委员会的法律定位。立法资料是解释法律文本的重要依据，最终审议报告删除了草案“仲裁机构是非营利性的事业单位法人”，认为“把仲裁委员会的性质规定为事业单位法人，不够准确、清楚”[4]。然而国务院随后又出台组建仲裁机构的文件，要求参照事业单位以解决编制、经费和用房问题⑤国务院关于贯彻实施《仲裁法》的文件有：国办发[1994］99号文、国办发[1995］38号文、国办发[1995］44号文和国办发[1996］22号文。。由于特定历史原因，我国有相当部分仲裁机构都存在明显的行政化色彩[5]，有81%的仲裁机构属于事业单位[6]。虽然HIAC也已改制为非营利法人，但是海南仲裁规范层面仍缺乏国际化的顶层设计，也没有形成自由贸易港特色的《海南自由贸易港仲裁规则》。因此不利于境内外仲裁机构设立业务机构，提升海南自由贸易港在争议解决领域的竞争力和影响力。

制度特色化是仲裁法律服务市场竞争制胜的重要法宝。虽然在借鉴境内外仲裁经验上改制HIAC，但并未形成自由贸易港特色的仲裁规则，相比于我国其他仲裁机构的特色化创新，如上海国际仲裁中心发布中国首部《自贸区仲裁规则》并创设了诸项制度[7]；《深圳国际仲裁院条例》作为全国首次以仲裁机构为特定对象的地方人大立法，创设“法人治理”模式，引入投资仲裁及选择性复裁程序等等。我国仲裁机构一方面正加速仲裁规则趋同化的同时，另一方面日渐落入冗长复杂的程序桎梏，趋向诉讼程序靠拢，呈现仲裁诉讼化倾向。如仲裁规则参照适用诉讼证据规则或证据开示制度等，在程序设计和操作上与诉讼程序类似，弱化了仲裁灵活、自治的天性，有沦为诉讼翻版和附庸的风险。同时，仲裁机制的适应性改革虽然在服务和保障海南自由贸易港建设发挥重要作用，但与在国际上广受认可的四个国际商事仲裁机构的国际商会仲裁院（ICC）、伦敦国际仲裁院（LCIA）、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）、新加坡国际仲裁中心(SIAC)相比，在受案总量、受案标的总额、案件类型多元、案件当事人国际化等方面均存在较大距离，国际竞争力不强。这就造成当事人不愿意选择仲裁方式解决纠纷，或者不选择海南作为仲裁地，限制仲裁功能的发挥，归根结底则是仲裁业务的专业性、仲裁裁决的权威性、仲裁事务的国际化和仲裁机构的公信力仍然存在较大差距。

（三）仲裁后：监督制约机制不健全与司法支持保障不到位

意思自治是仲裁制度的灵魂，但相对于诉讼的严格程序保障而言，有必要借助国家支持与监督获取强制执行力的生命源泉。监督形式在仲裁裁决上表现为对申请撤销仲裁裁决和申请不予执行的司法审查。从以上改革措施可以看出低撤裁率和高公信力一直是HIAC努力的目标，且建设初具成效。但有实证调查表明申请撤销仲裁裁决和不予执行的案例比例一直较高，而法院的支持率并不高[8]。这便为司法干预仲裁实施监督提供重要理由，保证仲裁合法、公正的呼声愈加强烈。

司法审查仲裁裁决属于事后被动监督。第一，申请撤销仲裁裁决是当事人司法救济的方式。其中，重复仲裁的认定以及是否属于撤销仲裁裁决的审查范围长期存在争议，有法院以案由和主体均不一致，仅裁决部分内容重合为由认定不属于重复仲裁，其隐含的裁判逻辑是重复仲裁属于撤销仲裁裁决的审查范围，但该案因当事人不适格而被撤销①海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民特68号民事裁定书。。最高院对此意见又出现反复，开始认为重复仲裁属于撤销仲裁裁决审查范围，构成撤销仲裁裁决的情形，审查不涉及实体审理②《最高人民法院关于江智锋申请撤销仲裁裁决一案的请示的复函》（[2005］民四他字第23号）。，后面又认为重复仲裁违反一裁终局，实质是实体审查，有违仲裁司法审查的程序审查原则③《最高人民法院关于北京康卫医药咨询服务中心有限公司申请撤销中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决案件的请示的复函》（[2012］民四他字第57号）。。就仲裁员披露问题，仲裁员因未披露曾担任代理律师的实习老师，当事人无法行使申请回避权而被撤销④海南省海口市中级人民法院（2011）海中法仲字第3号民事裁定书。。又有仲裁庭私自变更申请人的仲裁请求出现超裁问题而被撤销⑤海南省海口市中级人民法院（2015）海中法仲字第72号民事裁定书。。还有仲裁庭对专门性问题既不主动鉴定又不理会当事人申请，违反法定程序而被撤销⑥海南省海口市中级人民法院（2018）琼01民特25号民事裁定书。。第二，仲裁裁决的司法审查还有执行问题。有仲裁庭因网络借贷合同的弃权条款未履行通知义务而采取网络书面审理方式，剥夺当事人的仲裁程序利益而导致裁决不予执行⑦海南省第二中级人民法院（2019）琼97执263号、273号、280号、282号、285号执行裁定书；海南省海口市中级人民法院（2020）琼01执449号执行裁定书。。也有双方当事人在《补充协议》采取格式电子签章仍不能认定被执行人同意变更⑧海南省第二中级人民法院（2020）琼97执30号执行裁定书。。但也有法院认为电子签名并未违反《仲裁法》和仲裁规则，不属于违反法定程序的情形，且仲裁员信息披露声明书并非仲裁庭必须送达的文书⑨海南省第一中级人民法院（2020）琼96民特12号民事裁定书。。还有仲裁庭因无法送达后未公告送达，致送达无效而驳回执行申请⑩海南省海口市中级人民法院（2020）琼01执121号执行裁定书。。第三，公共利益作为法律秩序的安全阀，海南自由贸易港将面临更为复杂且大量的涉外仲裁裁决的承认与执行案件，司法审查有待进一步规范和统一。对于国外仲裁裁决，最高院认为违反行政法规和部门规章的强制性规定，并不当然构成对我国公共政策的违反①《最高人民法院关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函》（[2001］民四他字第12号）。。对于我国仲裁裁决，在支付未经审计的市政工程款②海南省海口市中级人民法院（2015）海中法仲字第10号民事裁定书。、未缴纳全部土地出让金便交付土地③海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民特35号民事裁定书。、未获批资格而开展金融借贷业务④海南省海口市中级人民法院（2020）琼01执446号、449号、453号、454号执行裁定书。等事由导致公共利益受损而被撤销或不予执行仲裁裁决。总之，法院与仲裁机构建立起良好的互动关系，由于我国现代仲裁制度发展较晚，尤其海南自由贸易港仲裁制度运行机制存在掣肘和供给不足，还未能充分满足和匹配自由贸易港日益增长的高效、公正、便捷的纠纷化解需要。

三、自由贸易港建设对仲裁机制创新的机遇与要求

海南自由贸易港是新型“港+产+岛+网+制”模式，也正是这些特征致使海南经济社会发展存在不少差异，也为仲裁活动带来更趋复杂的管理与服务新问题，但在海南自由贸易港加快推进建设背景下，仲裁机制同样面临着新形势新机遇。

（一）自由贸易港授权立法为仲裁机制创新赋能

制定法都有意地寻求推进重建社会生活的某些经济的或社会的政策[9]。海南自由贸易港建设需要从政策部署转化为法律规范，《自由贸易港法》正体现法治先行的理念，从国家立法层面为自由贸易港建设提供“基本法”和“框架法”，赋予海南新的更大立法权限和更大改革自主权。当前海南拥有了省级一般地方立法权、经济特区立法权和自由贸易港立法权。用足用好海南三种地方立法权优势，推动仲裁理念创新、仲裁机构改革和仲裁程序优化，以内外部的制度优化释放海南自由贸易港仲裁更大的市场活力。

海南自由贸易港是在逆全球化背景下设立并强调制度创新加优惠政策再加法治保障，主要承担“示范”任务而不再是“试验”，其立法创新助力我国打造对外开放的最高水平形态，能够充分激发和释放商事仲裁市场活力，这也是自由贸易区无法企及的新优势。第一，从仲裁内部创新看，自由贸易港立法权属于授权立法性质，既是一次国家集成授权，也是一次全新的立法权制度设计[10]。《自由贸易港法》授权省人大及其常委会在贸易、投资及相关管理活动制定海南自由贸易港法规，其立法权限和范围可以触及《立法法》的国家立法保留事项。其中，仲裁制度就属于法律保留事项，海南自由贸易港应当充分利用独特的立法优势，探索仲裁法律制度创新，扫除当前仲裁制度中的障碍与限制，以高水平对接国际仲裁规则，面向全球建成国际仲裁新高地，提供仲裁及法律服务的优质仲裁生态圈。第二，从仲裁外部环境看，海南运用自由贸易港立法权已相继制定出《公平竞争条例》《优化营商环境条例》《知识产权保护条例》和《市场主体注销条例》等自由贸易港法规，对接国际市场以高标准实现贸易投资、跨境资金流动、人员进出、运输来往的自由便利，“虹吸效应”将引发纠纷量急剧上升，市场主体需求和法治环境要求为自由贸易港商事仲裁的发展提供天然土壤。

企业投标报价，首先应根据招标文件、现场调查、施工组织设计、企业定额等估价依据，确定企业成本价，再加上预期利润，得到企业的合理报价，而不是盲目追求低价，甚至低于企业成本。调研发现，企业经营部门编制投标书时，出现了现场调查不细，结合现场实际不够，单价分析不合理，风险因素考虑不够等问题，直接导致中标价低于企业成本，项目部成本压力很大。如包西线某项目，标前调查时认为只有2～3公里的便道，实际施工时临时便道修了20多公里，仅此一项亏损就达300多万元。再如某铁路项目2号隧道临时便道需要通过一个既有线下的小通道桥，投标时忽略了这一因素引起的材料二次倒运费，造成中标单价偏低，实际施工时损失20多万元。

（二）“双循环”发展格局对自由贸易港仲裁机制的创新需求

党的十九届五中全会提出“要加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局”的重大战略部署，是把握未来发展主动权的战略性布局和先手棋[11]。海南建设自由贸易港积极融入我国着眼于构建“双循环”发展格局的重大战略决策，并努力打造成其重要枢纽和战略交汇点。自由贸易港作为我国新时代对外开放的重要门户，背靠超大规模的国内市场，参与国际竞争与合作，以制度集成创新促进各生产要素跨境自由流动，同时在新冠肺炎疫情对全球经济治理体系和国际经贸规则造成巨大影响的大背景下，需要培育新形势下自由贸易港仲裁机制解决国内超大规模市场的商事纠纷和国际经贸摩擦，在连接和畅通国内国际双循环中有引领示范和辐射带动作用。

自由贸易港建设需要创新与内地货物等各要素往来的自由高效便捷流动，充分释放重要区位优势以紧密对接西部陆海新通道，强化与粤港澳大湾区联动发展，创新和完善多元化纠纷解决机制以缓解法院案多人少状况，畅通当事人选择仲裁解决商事纠纷通道，加快仲裁机制创新在服务和融入国内经济循环的战略中扛起责任担当，彰显自由贸易港的独特仲裁制度优势和非凡前景。自由贸易港以高水平外部循环带动高质量国内循环，推动生产、分配、流通、消费等各要素流动型开放向制度型开放升级，建设与国际高标准贸易和投资通行规则相互衔接的市场规则制度体系。法治既是优质营商环境的题中应有之义，也是推进优质营商环境建设的重要抓手[12]，仲裁又是作为优化营商环境的重要方式和有力保障。因此，海南自由贸易港仲裁机制在深度融入全球经济体系的前沿地带中，加强仲裁机构体制机制改革，借鉴国内外仲裁先进经验，提升仲裁服务水平和管理能力，既要解决好国内市场主体“走出去”参与国际竞争，又要化解好境外资本人才“引进来”共享发展机遇所产生的贸易投资摩擦。通过对仲裁的体制机制、内部管理、人才配备、硬件条件、仲裁规则、仲裁服务等方面进行创新完善，发挥海南自由贸易港仲裁机制的独特优势，助力我国“双循环”发展格局的重大战略中营造良好的商事争端解决环境。

（三）《仲裁法》修订为自由贸易港仲裁机制迎创新契机

2021年7月30日司法部公布《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《仲裁法修订稿》）。这是实施26年来的首次修订，相比经前两次修正增加了19个条文，既大范围地作出实质性修改和突破性规定，也保留了部分有效条款。海南自由贸易港仲裁机制以《仲裁法》修订为契机，充分发挥立法优势和“双循环”发展格局的战略定位功能，坚持现实性和前瞻性相统一，即中国特色自由贸易港仲裁制度与国际上先进成熟的仲裁规则和实践相接轨。

《仲裁法修订稿》秉着完善仲裁制度、提高仲裁公信力的精神，开创新时代中国特色社会主义仲裁事业新局面，也为自由贸易港仲裁机制创新迎来新的契机。下文选取了本次修订中几个具有代表性的亮点，并做相应的简析。一是在总则删除了“平等主体”的仲裁适用范围，这能够为自由贸易港现阶段国际上普遍认可的投资仲裁、医疗仲裁等领域纠纷提供合法性依据，将扩大境内外当事人选择在海南进行仲裁解纷的业务，提高我国仲裁的公信力和竞争力。二是建立仲裁机构统一登记制度，明确仲裁机构是公益性非营利法人的法律性质，建立法人治理结构和信息公开机制，有利于放开境外仲裁机构在海南设业务机构和开展仲裁业务。三是确立以仲裁意思表示为核心的仲裁协议效力制度，明确了“仲裁地”标准，区分仲裁机构与仲裁庭不同职能并赋予仲裁庭自主审查权，趋向于与国际仲裁惯例接轨，尊重当事人意思自治，增加我国仲裁的友好度和吸引力。四是仲裁程序规范上增加程序自主约定、临时措施、仲裁规则的放弃异议权、网络仲裁、创新仲裁与调解相结合的中国特色制度等，将提高仲裁解决纠纷的效率，增强海南作为仲裁地的竞争力。五是涉外仲裁中承认临时仲裁制度，作为仲裁的“原初”形式和国际通行惯例，不但充分尊重当事人意思自治和自主选择权，而且吸收我国自由贸易区先试先行的创设试验，还贯彻和内化了《纽约公约》的内容。以上修订亮点符合我国仲裁高质量发展态势与国际仲裁实践需要相适应，摆脱渐进式改革路径下法律转轨的行政仲裁痕迹[13]，应当予以坚持。那么，创新海南自由贸易港仲裁机制，需要谋划好自由贸易港仲裁立法实施路径，探索建立面向东南亚辐射太平洋服务自由贸易港的国际仲裁中心，创造自由贸易港良好的仲裁服务生态圈。

四、自由贸易港仲裁机制创新的路径选择

（一）发挥自由贸易港立法权优势，制定自由贸易港仲裁条例

自由贸易港建设本身就是一个改革创新的过程，打破原有仲裁制度也必须在法治轨道上，在改革中坚持“先立后破、不立不破”，做到重大改革于法有据，积极服务和建设中国特色自由贸易港的国家战略与“双循环”发展格局的重大战略部署。

1.三种地方立法权的优势比较

自由贸易港法规体系的完善是营商环境的有效支撑，立法权又是推动促成营商环境各项政策和制度体系的总抓手。尽管前述三种地方立法权均属于海南省人大及其常委会，但不同属性存在差异，需结合仲裁事项的具体情况和实际需要妥善制定。首先，在空间适用范围上，省级一般地方立法权适用范围是《立法法》第72条“本行政区域”即海南全省；经济特区立法权和自由贸易港立法权适用范围是海南岛全岛。比如《海南省多元化解纠纷条例》《海南经济特区律师条例》和《海南自由贸易港优化营商环境条例》，三种立法的区别到底是适用空间范围的差异，还是分别立法的必要性使然，需要考虑立法所规范的制度实践及管理体制上的因素。其次，在立法权限范围上，《立法法》第73条规定了省级一般地方立法权限包括执行上位法具体规定的“执行性立法”、根据本行政区事务需要的“自主性立法”和不属于法律保留且上位法尚未规定的“先行性立法”[14]；经济特区立法权是根据全国人大的概括性授权制定法规，不能制定或创设涉及中央事权的法律[15]；自由贸易港立法权则是在贸易、投资及相关管理活动制定自由贸易港法规。最后，在变通机制上，省级一般地方立法权遵循“不抵触上位法”原则；经济特区立法权是遵循法律、全国人大及其常委会的决定和行政法规的原则上，可以对法律、行政法规、地方性法规作变通；自由贸易港立法权则是在遵循宪法、法律、行政法规的基本原则上，可以对法律或行政法规的规定作变通，而无论是地方性法规还是经济特区法规都不能涉及法定立法事项[16]。

2.制定自由贸易港仲裁条例的必要性与立法选择

没有地方特色，地方立法便失去其存在的价值[17]。根据海南自由贸易港建设发展的实际需要，仲裁事业既需要把仲裁实践中成熟的经验上升为法规，又需要细化衔接《仲裁法》以及相关司法文件，还要及时修订、暂停使用与《自由贸易港法》以及开放政策不相符的有关仲裁司法解释和司法政策。通过对三种地方立法权在空间适用范围、立法权限和变通机制上比较可知，自由贸易港立法权能够通过地方立法渠道解决需要由全国人大及其常委会解决的难题，为建设中国特色自由贸易港的立法权创设是一种立法权力体系上的合理下放。同时，自由贸易区“逐级申请、一事一议”的审批模式和《立法法》第13条的“暂时调整或暂时停止适用”的临时模式，注定无法长效满足自由贸易港对标世界最高水平开放形态，以“零关税”为基本特征的贸易投资自由化便利化的制度安排。然而，自由贸易港立法权可以对“贸易、投资及相关管理活动”的限权范围制定法规，既突破了省级一般立法权的“不抵触上位法”原则，又超过了经济特区立法权的变通范围，还跳出了一事一议和临时适用的控制低效。“贸易、投资及相关管理活动”涉及面广而多，“相关管理活动”又是一个开放式概念，而仲裁作为解决商事争议的有效方式源远流长，必然要服务于国际商事、投资等领域发生的商事争议，并作为贸易、投资自由化便利化的配套制度。同时《总体方案》也要求建立商事纠纷解决机制为重要组成部分的自由贸易港法治体系。因此，海南自由贸易港仲裁机制创新需要用足用好中央赋予海南的立法权优势，以《仲裁法》修订为契机，运用自由贸易港立法权制定《海南自由贸易港仲裁条例》（以下简称《海南仲裁条例》），为建立自由贸易港仲裁特色规则提供法规保障，此条例涉及应当由全国人大及其常委会制定的《仲裁法》，根据《自由贸易港法》第10条报全国人大常委会批准后生效。

3.自由贸易港仲裁条例的重要制度革新

海南自由贸易港法规的本质属性是中国特色社会主义制度的重要组成部分[18]。《海南仲裁条例》的仲裁制度改革创新既要立足于自由贸易港基本制度，又要对标国际主流规则的协调与融合，显现自由贸易港仲裁机制的开放架构和市场包容，紧扣《总体方案》促成自由贸易港法规体系的科学完整性，凸显自由贸易港法规体系的中国特色和海南定位。《海南仲裁条例》需要对仲裁制度进行更大的改革创新来提升仲裁公信力，确立与细化简易程序、第三方资助仲裁、临时仲裁、扩大仲裁庭权力、案外人救济、检察监督等制度，以下着重分析两项制度创新。一是确立“仲裁地”的籍属标准，允许境外仲裁机构在自由贸易港仲裁。“仲裁地”已成为国际主流判断标准，也有利于统一司法实践和提升自由贸易港仲裁国际化的一条捷径。同时，《海南仲裁条例》本着开放的姿态，也应允许中国香港、中国澳门和中国台湾的仲裁机构在自由贸易港设立业务机构、办理仲裁业务，并停止《仲裁法修订稿》第95条关于“仲裁规则应当依照本法制定”而采取仲裁规则备案制。开放仲裁是自由贸易港仲裁市场公平竞争的应有之义，也是发挥自由贸易港主场优势，把海南逐步建成具有国际竞争力和吸引力的仲裁地。二是细化仲裁取证制度。《仲裁法修订稿》第61条仅增加了仲裁庭认为“必要时可以请求人民法院协助”的规定，对标国际律师协会（IBA）的《国际仲裁取证规则》（2020版），完善自由贸易港仲裁取证的法院协助制度，明确仲裁庭更大范围地申请调查取证权，细化和增加如通过法院传唤证人出庭、强制拒绝出庭提供证人证言、书证提出命令、远程庭审的举证质证、排除非法获取证据等，实现取证程序的高效、经济和公平。《海南仲裁条例》将为海南自由贸易港国际仲裁中心的建设发展提供重要法规保障，助力打造成国际仲裁中心和仲裁新高地。

（二）优化治理机制和仲裁规则，凸显仲裁的国际化与特色化

海南自由贸易港仲裁事业坚持国际化与特色化的发展战略，根据《仲裁法》和《海南仲裁条例》组建海南自由贸易港国际仲裁中心，酝酿制定《海南自由贸易港仲裁规则》（以下简称《海南仲裁规则》），对接国际主流仲裁规则，打造具有与高水平自由贸易港相匹配的更专业化、高端化、国际化的仲裁品牌。

1.仲裁机构治理结构的定位

海南自由贸易港为完善仲裁制度，提高仲裁公信力，应细化、补充和完善以尽快出台《仲裁机构登记管理办法》，规范自由贸易港境内外仲裁机构登记管理，推动仲裁事业有序发展。海南自由贸易港国际仲裁中心以HIAC为主体优势，努力建成与自由贸易港相匹配的商事争议解决机制的国际仲裁中心。在机构体制和管理上定位为公益性非营利法人的治理结构，按照决策权、执行权、监督权分立制衡原则建立治理机制，强化案件质量管理和内部监督制约的“内控机制”。在国内仲裁机构纷纷进行改革创新之际，海南自由贸易港国际仲裁中心要抓住独立、公正与专业发挥特色优势，提升国际仲裁声誉。尤其需着重论证以完善仲裁裁决书核阅程序，以实现仲裁机构的内部监督。仲裁机构基于法律法规、案件管理以及声誉维护的考虑，有权在仲裁庭签署裁决书之前对裁决书草案的格式、实体内容进行检查核阅。如何平衡仲裁机构与仲裁庭的权限范围是各仲裁机构无法回避的问题，ICC、SIAC、DIS和CIETAC也有各自差异。考虑到海南自由贸易港国际仲裁中心还不像ICC近百年历史拥有充沛的人力资源作保障，可设置三层核阅模式，即第一层是案件管理处初步核阅，第二层是秘书处的秘书长、副秘书长核阅，第三层是当仲裁员有不同意见则由专家咨询委员会核阅。核阅范围涉及裁决书草案的笔误、误算、签字、送达等格式错误；程序性缺陷如评议中仲裁员遗漏；实体内容仅裁决内容的前后一致性、充分性以及遗漏，但应尊重仲裁庭的自主裁定权。如前文提到的不予执行因格式电子签章问题的裁决便减损了当事人的期待。完善仲裁裁决书核阅程序是为了确保仲裁不被法院撤销或不予执行的风险，最大化保证所作出的仲裁裁决书的说服力、准确性和完整性，以提高仲裁业务品质和国际声誉。

2.仲裁规则的特色化构建

各仲裁机构相互借鉴频繁修改，仲裁规则基本呈现趋同化、现代化和国际化的特征。但仲裁员职业队伍建设始终是海南自由贸易港提高仲裁公信力的核心和关键。其中，信息披露制度的完善是保持仲裁程序公正的重要因素，也是易忽视的问题，海南自由贸易港可从两方面进行规制。一方面，关于仲裁员利益冲突事实的披露义务，不论是联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》，还是各国仲裁法，抑或是各仲裁规则，对“可能对其公正性或独立性引起正当怀疑的情况或事实”没有明确的规定[19]。目前《仲裁法修订稿》以及HIAC仲裁规则也仅规定披露义务，但披露范围和标准并未明晰，甚至仲裁员的国际化会因法律文化的差异导致认定标准的不同，对披露事实的范围和标准把握不一。如前文所提到的因未披露曾担任代理律师的实习老师被法院撤销仲裁裁决。而作为国际程序软法的IBA《国际仲裁利益冲突指引》对“公正、独立和披露的一般标准及实际适用”做了详细规定，关于仲裁员独立性和公正性的“红色清单、橙色清单和绿色清单”能够为海南自由贸易港仲裁规则提供仲裁员利益冲突事实是否履行披露义务作规范指引，加强仲裁员的规范管理，避免披露问题导致裁决被撤销。另一方面，第三方资助风靡于国际仲裁领域，也受国内HIAC等机构所推崇，但发展初期的制度自洽性需要合理规制，而风险投资的商业化路径能帮助申请人接近正义，但又阻碍被申请人获得正义的悖论[20]。由于第三方资助仲裁的高度隐蔽性，其利益冲突可能影响仲裁员的独立性、公正性以及仲裁的保密性等问题[21]。如果当事人不披露，仲裁机构或仲裁庭也未必知晓资助者的存在。如在South American Silverv.Bo1ivia案中，仲裁庭以提高透明度为由，要求申请人对第三方资助者进行披露①South American Silver Ltd.v.Bolivia,PCA Case No.2013-15,Procedural Order No.10,para.79.。由于利益的驱使，第三方干预仲裁，利害关系会对仲裁的实体性平衡造成干扰。为实现裁决公正性及与一裁终局良性互补，披露第三方资助仲裁是个关键的基本性问题[22]。但为了自由贸易港第三方资助仲裁业务的长远健康发展，需锤炼打磨出最契合自由贸易港仲裁事业发展的披露制度。《海南仲裁规则》应对仲裁员的公正性与独立性作细化规定，基于仲裁员权力来源于当事人，宜采取“当事人视角”即主观标准，逾期未申请回避的失权来限制低标准带来的拖延。在仲裁员信息披露和回避的规则中，可借鉴《国际仲裁利益冲突指引》的“红色清单、橙色清单和绿色清单”，采用“概括+列举”方式，明确披露主体、披露事由、披露标准和披露责任。

（三）司法保障仲裁事业发展，打造自由贸易港一流营商环境

1.审判组织机构的建设

机构是司法服务保障的组织保证。为契合《总体方案》和《自由贸易港法》的司法保障服务要求，通过专业化的审判组织建设，集中审查申请撤销仲裁裁决和承认与执行仲裁裁决，确保自由贸易港仲裁案件的审查效率和质量。海南应自由贸易港营商环境建设的要求，已在全国率先设立了“立审执”一体化、跨区域集中审理涉外民商事案件的法庭。考虑到海南省第一中级人民法院指导海南第一涉外民商事法庭，且拥有管辖HIAC案件的经验基础，更适合集中管理涉外、涉港澳台以及海南自由贸易港国际仲裁中心的仲裁司法审查案件。根据自由贸易港的特点进行组织机构特色创新，海南省第一中级人民法院作为指定管辖自由贸易港国际仲裁中心所仲裁案件的司法审查单位，并与其共建多元化纠纷解决机制，形成“诉调对接、诉裁对接”等机制合力，为国内外商事主体提供高效便捷、高标准高质量的商事纠纷解决服务。同时，要集中优质司法资源，遴选理论基础扎实，民商事审判经验丰富，具有国际视野的涉外法治人才，形成定位清晰、职能完善的自由贸易港仲裁事业司法服务保障机构体系。审判组织机构的特色创新，为充分发挥仲裁在解纷中的重要作用，也是司法主动服务保障自由贸易港仲裁事业建设的前沿阵地。

2.司法审查程序的创新

司法程序规则的创新是自由贸易港仲裁司法服务保障创新的重头戏。海南法院需要遵循司法裁判规律的基础上，科学地总结经济特区、自贸区以及自由贸易港建设中仲裁司法审查的经验，充分发挥自由贸易港法律法规制度和司法支持政策的优势，围绕提升自由贸易港仲裁案件的审查质效，探索符合海南自由贸易港仲裁解纷相匹配的司法审查制度，研究制定《对适用〈海南自由贸易港仲裁规则〉仲裁案件司法审查工作的若干意见》(以下简称《司法审查若干意见》)，明确法院受理、审查、裁决案件的程序规则，秉持司法有限监督原则，尊重当事人意思自治及仲裁庭自由裁量权，加大支持司法保障仲裁力度，增加对虚假仲裁损害案外第三人利益等非诚信仲裁行为打击力度，确保同类仲裁案件司法审查思路及裁判尺度的统一，努力营造支持仲裁的司法环境，保障和促进仲裁公信力的提升。

一是在仲裁裁决司法审查方面。仲裁裁决撤销程序有明显的利益对立当事人，不是简单的非诉程序判断事实，更不是充分开展处分主义、辩论主义的普通程序运动机理。仲裁裁决撤销程序在本质上是无效裁判撤销程序[23]。因此启动标准可按《仲裁法修订稿》规定申请要达到“证明”程度，审查标准宜按“高度可能性”一般标准，说服法官达到内心确信程度。审理形式以开庭审理为主、书面审理为补充，而有明显的仲裁协议无效或虚假诉讼裁判书等无效事由可采取书面形式，无需开庭审理和开展言辞辩论。撤销仲裁裁决的标的是裁决的有效性，不属于当事人自由处分事项，裁判前可听取当事人意见，但没必须建立在辩论原则的基础上，这也符合仲裁高效便捷的特性。同时，涉及社会公共利益的，法院可依职权撤销或不予执行，并允许法律监督机关的检察院介入，形成公私协同合力打击虚假仲裁。对于《仲裁法修订稿》基于审执分离原则，删除了“当事人申请不予执行”的条款，但学界争议较大，如有学者指出“限制适用案外人申请不予执行仲裁裁决”的提议[24]，因此地方司法保障待仲裁执行制度确定再作进一步细化规范。

二是在法院协助仲裁庭调查取证方面。仲裁作为一种民间组织，没有国家强制力保障，法院协助调查取证是支持仲裁理念和政策的体现。为提升海南法院在协助仲裁庭调查取证的规范性与可预期性，避免法院审查仲裁案件的差异化对待，《司法审查若干意见》还需要细化规范调查取证，支持仲裁庭传唤证人出庭、强制拒绝出庭提供证人证言、书证提出命令、域外取证等，并以仲裁庭认为有必要或经仲裁庭同意的当事人申请为前提，按照法院调查取证规则赋予适当裁量权。不违反法律强制性规定的，法院认可仲裁庭自行调查收集证据、举行庭前会议以及要求专家证人出庭作证等提供司法依据。

三是在司法保障临时仲裁方面。临时仲裁作为机构仲裁出现前的主要商事纠纷解决方式，如今依然是诸多国家和地区承认的纠纷解决形式[25]，并作为衡量国际商事争端解决机制健全与否的基本指标。《仲裁法修订稿》开创性认可但又限于涉外的临时仲裁，不能满足自由贸易港自由化便利化的需求。海南需要更开放的姿态建设仲裁事业，坚持全球化与本土化、尊重仲裁自治与强化司法监督、公正与效率的三重维度理念平衡[26]，允许在自由贸易港区域内注册的企业可以约定由专设仲裁庭仲裁，充分尊重当事人的程序选择权，法院仅对临时仲裁裁决中程序性事项和禁止性规定作出审查，推动了海南自由贸易港临时仲裁在新的机遇下焕发出更加蓬勃的生机。