灵活用工“泛平台化”突围：基于从业者社会保险权益保障的视角

□杨复卫

（西南大学 法学院，重庆 400715）

一、问题提出

得益于互联网技术的突飞猛进，平台经济在全球范围内迅猛发展。根据《中国共享经济发展报告（2022）》显示，通过平台预约、购买服务逐渐成为人们主要的日常消费方式。2021年在线外卖收入占全国餐饮业收入比重约为21.4%，同比提高4.5个百分点①参见国家信息中心：《中国共享经济发展报告（2022）》，http://www.sic.gov.cn/News/557/11278.htm，最后访问时间[2022-09-13]。。国家统计局资料显示，到2020年底我国平台经济从业人数将超过1亿，全职参与者将近2000万。其中，很大一部分属于灵活从业者[1](p5)。截至2022年初，全国灵活就业规模已达到2亿人，占总人口数量近七分之一②参见中国青年报：《我国灵活就业者已达2亿人年轻人偏爱线上岗位》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1729817570726146668&wfr=spider&for=pc，最后访问时间[2022-09-13]。。新冠肺炎疫情背景下，灵活就业具有的灵活性与成本优势使其成为当前用工的重要形式。为此，2020年国务院办公厅印发了《关于支持多渠道灵活就业的意见》，要求“增加非全日制就业机会”，《“十四五”就业促进规划》也充分肯定了平台劳动的新就业形态，要求“支持多渠道灵活就业和新就业形态发展”。此后，全国各种灵活就业服务平台蜂拥而起，发展出较为成熟的O2O模式，出现了诸如“管家 帮”“58到家”“家政无 忧”“曹 操出行”“饿了 么”“美团外卖”等吸引大量灵活从业者的平台生产者。通常情况下，灵活从业者在平台进行注册后自主决定是否及何时何地接单。换言之，灵活从业者依托网络平台以独立方式提供服务，因而也被称为“网约工”“众包工作者”“平台经济从业者”。虽说灵活用工类服务平台生产者有多种角色，但中介式服务仍然是绝大多数平台的组织模式，这导致绝大多数灵活从业者并未与服务平台建立劳动关系。

平台从业实质上是介于“独立劳动”和“从属劳动”之间具有“弱从属性”的用工模式。现有《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）适用于书面缔结或事实形成的劳动关系，对于新就业形态中存在的自雇从业者或众包从业者而言，他们与平台之间的关系究竟是“劳动关系”“合作关系”抑或是“合伙关系”，在立法和实践中尚未有明确的判定标准。实际上，我国《劳动法》《劳动合同法》对于劳动关系立法坚持了两极化的“劳动二分法”理论，即对于劳动者保护采取“非此即彼”模式，简单来说，若认定为劳动关系，劳动立法和社会保障立法才会适用，否则不能予以保护。实践中，劳动关系全有或全无模式的两极之间缺乏过渡性的适用空间，多层次的弹性保障体系未能建立。这使得司法裁判领域出现了同案不同判现象[2](p87-88)。由于我国并无一种类似于德国“类雇员”理论的部分劳动权利模式，故平台并不与灵活从业者建立劳动关系，也并不承担劳动法上的雇主责任，导致平台中大量未形成人格性结合的劳务给付形态不被纳入保护范围，平台灵活从业者处于劳动立法保护的“盲区”。此种现象易被作为雇主的用人单位利用，将本应与灵活从业者签订劳动合同的用工行为转移到中介平台，从而规避劳动关系的建立，以此来逃避劳动法课予雇主的劳动者保护义务，生产者也不再为灵活从业者缴纳社会保险费，后者也无法参加特定的社会保险，此种现象客观上表现为一种灵活用工的“泛平台化”。

面对平台用工形式，严格遵循《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中劳动关系认定标准，将平台与灵活从业者之间界定为劳务用工关系难免僵化。加之我国职工社会保险制度将社会保险关系与劳动关系进行完全“捆绑”，无劳动关系也就无社会保险关系，如若平台以中介形式出现，则平台与灵活从业者劳动关系不确定，灵活从业者便无法参加职工社会保险。这种将社会保险关系与劳动关系“捆绑”的模式与平台经济发展方向背离，不利于保护平台上灵活就业者的社会保险权益。为此，国务院分别出台了《关于支持多渠道灵活就业的意见》《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），提出平台在劳动者权益保护方面的责任，引导平台生产者与劳动者协商确定劳动报酬、职业安全保障等事项，明确灵活从业者可参加职工基本养老保险等。为更好地落实文件精神，有必要借鉴德国“类雇员”制度、英国“准劳动者”概念、意大利“准从属性劳动”模式，建立中间类别劳动者制度，进一步厘清平台与灵活从业者之间的法律关系，并在此基础上探讨劳动关系和社会保险关系“解绑”的可能性，以及“解绑”后如何保护劳动者社会保险权利。

二、灵活用工“平台化”的驱动原因及其制度隐忧

（一）灵活用工“平台化”的两种类型

根据是否有第三方用工生产者的参与可将灵活用工“平台化”分为两种类型：第一，直接用工模式。即灵活从业者不固定地接单，成为受平台控制的从业人员，服务于平台上有需求的用户，例如“滴滴司机”“美团外卖小哥”“E代驾”等。此时，灵活从业者不再基于原有的“灵活从业者—最终用户”模式，而是通过网络平台注册和信息获取，成为平台经济服务的对象，转变为“灵活从业者—网络平台—最终用户”模式。此种法律关系中，平台充当了灵活从业者与最终用户之间的中介，通过大数据匹配二者之间的需求，灵活从业者运用平台提供的数据和内容再进行劳动生产[3](p29)。此时，灵活从业者与平台之间并无劳动关系，而是一种纯粹的民事中介关系。第二，间接用工模式。此种模式中，用工生产者改变自身的雇主身份，将用工需求在平台进行发布，由平台匹配合适的灵活从业者，并将其安排给本应由用工生产者服务的最终用户，形成了“灵活从业者—网络平台—用工生产者—最终用户”模式。此时，平台充当了灵活从业者与用工生产者的中介，生产者亦不必与灵活从业者建立劳动关系而解决自身业务问题。究其原因，在于部分行业的进入门槛极高，平台集聚效应赋予用工生产者在某类服务市场强大的垄断和支配地位。不管是直接用工模式还是间接用工模式，平台上的灵活从业者均面临数字技术下的议价失衡，其社会保险法上的权益实现变得越发困难。

（二）灵活用工“平台化”的驱动原因

第一，国家政策支持平台新就业形态。平台用工的灵活性特征，使得社会成员以相对便利的形式加入家政、快递、外卖等服务工作。特别是随着国家人口老龄化和“二孩”“三孩”政策的放开，具有灵活特征的家政服务市场规模越来越大，形成了较长的产业链，对以月嫂、育儿嫂、保姆、清洁服务人员等为代表的灵活从业人员的需求越发强烈。基于此，国家大力发展平台新就业形态，通过试点社会保险政策等来解决灵活从业者的社保权益问题。例如，国务院办公厅于2019年发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提出要“研究完善平台用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点”；2020年又出台了《关于支持多渠道灵活就业的意见》，明确提出平台生产者劳动者权益保护责任；同年发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出开展新业态从业人员职业伤害保障试点；2021年发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》明确了灵活从业者职业伤害保障将在工伤保险制度中试点先行。至于试点中具体制度设计则并未出台，涵涉新就业形态的特殊性，如保障哪类工伤，优化认定程序，加快赔付流程等[4]。受此影响，成都等地亦专门出台了新经济新业态从业人员参加社会保险的试点办法①参见《成都市人民政府办公厅关于促进新经济新业态从业人员参加社会保险的试行实施意见》。。

第二，有效降低用人单位的用工成本。新经济形态下平台的加入改变了传统的雇佣模式，灵活从业者不再与平台或平台之外的第三方用工生产者建立劳动关系，而是转化为一种类似于劳动关系的模糊状态。换言之，平台将劳动关系模糊化甚至是去劳动关系化，致使用工单位直接减轻了劳动用工成本，降低了向劳动者提供的工资、经济补偿金、休息休假等劳动基准，同时也不再为从业者缴纳社会保险费，以减轻用工负担[5](p123)。除了减轻用工生产者劳动法和社会保险法上的责任外，灵活用工“平台化”还可以规避职业伤害风险。灵活从业者所从事的工作大都属于体力劳动，容易在劳动过程中发生诸如“工伤”等职业伤害风险抑或直接造成对第三人的伤害，劳动关系下的雇主显然需要承担此种责任。包括因发生“工伤”事故需要向职工支付工伤治疗期间的工资福利费用，五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴，向五至十级伤残职工一次性支付的伤残就业补助金，以及因职工履职造成第三人伤害对应的赔偿责任等。然而，“平台化”下用工生产者并非法律意义上的雇主，他们隐藏在平台之后，不会与服务对象直接发生矛盾，既能减轻雇主职业伤害风险责任，又规避了因雇员行为而承担的民事责任风险。

第三，平台可以充分控制灵活从业者，榨取剩余劳动力。当前，国家大政方针支持新经济新业态领域的灵活就业，通过网络平台可以更好地将社会闲散就业力量整合到一处，解决当前的就业难题。平台下的灵活用工大多是“众包”形式，即前文谈到的间接用工模式。在不违反平台规则的前提下，生产者可以在任意时间寻找任意灵活从业者，规定任意的用工要求，仅需灵活从业者和生产者间达成合意即可。这种平台规则便于生产者灵活支配从业者，实现其用工自由。毕竟在传统劳动关系中，用人单位应考虑劳动者的休息权、安全生产权、工资报酬权、社会保险权，其用工行为受劳动法律限制。以烧烤店深夜送餐为例，当烧烤店店主专门雇佣送餐员工送餐，出于劳动者权利保护立场，店主应当为送餐员工缴纳社会保险费、安排定期休息休假、及时足额支付工资等，特别是不能超出法律规定要求上夜班，即使员工愿意上夜班，夜班的总时长也受法律限制，且夜班工资通常会高于白班。如若其利用网络平台进行送餐服务，则基于劳动关系的模糊性特征，同一从业者在平台上接单，并不要求劳动者的各项权利保障，而是只挣一单的酬金。此时店主可以自由安排任务时间，摆脱劳动关系的限制，实现大量接单。

（三）制度隐忧：灵活用工的“泛平台化”趋势

灵活用工的“平台化”趋势其实正是传统的去组织体用工在数字时代的一种体现[6](p5)。这种去组织体用工在实践中表现为“平台生产者正在将外卖员的人力成本和用工风险向外剥离，通过一系列表面的法律安排以及配合其中的配送商、众包服务公司和灵活用工平台，将骑手的劳动关系一步步打碎”①参见中国新闻网：《劳动关系认定越来越难外卖员的雇主去哪儿了？》，https://www.chinanews.com.cn/sh/2021/09-25/9573319.shtml，最后访问时间[2022-06-15]。。灵活就业领域整体从建立劳动关系向非劳动关系的用工方式转变，并通过“平台化”方式放大，呈现一种超越“平台化”的“泛平台化”趋势。这种趋势是生产者追求最优效益的选择结果，当传统劳动关系方式的用工成本和收益优于“平台化”用工的成本和收益时，生产者就会选择与灵活从业者建立劳动关系，否则将以“平台化”的一对一用工方式来获取每一个劳动或者劳动结果。传统的用工方式通常工时工量固定、服务范围固定、工资报酬固定，如美团的专送骑手，他们有自己的固定任务，不受众包骑手派单影响。因为一定会存在一些任务对配送的要求较高，需要众包以外的专职人员服务。

值得注意的是，灵活用工模式大量出现在曾经由传统用工方式统治的领域。生产者基于降低成本的考量，在平台化趋势下可能大幅削减传统劳动人员，增加灵活就业者，如餐饮、出行、外卖、家政、各类跑腿服务等领域，出现了两种用工方式并存的局面。随着新就业形态的到来和灵活用工的多元化发展，生产者降低成本的方式被无限放大，最终走向全社会灵活用工的“泛平台化”。可见，生产者并非随意地改变其用工方式，而是基于当时的社会生产条件和人力管理成本的限制，毕竟“任何重大技术/管理转型均会带来就业结构的深刻变化”[7](p225)。例如，灵活用工“泛平台化”现象很难在教育、医疗、卫生领域出现。这是由于传统用工方式需要严格的生产组织，需要接受生产者的管理、指示和监督，对劳动者的人格和组织从属性要求较高，满足这种生产组织需求的只能是劳动关系用工方式。可见，“平台化”下的灵活用工是适应某种相对宽松的组织和管理方式、适应灵活从业者需求的组织模式。据此，本文将灵活用工“泛平台化”界定为：用户将本应由灵活从业者、生产者内部完成的劳动肢解成标准化的单元，以中介平台的名义外包给灵活从业者，当这种做法发展到极致时，便成为一种社会现象，即“泛平台化”。现有环境下“泛平台化”具有制度隐忧：灵活从业者只能以个人身份参加社会保险，相对于传统劳动关系，其社会保险权益份额差距较大。

三、灵活用工“泛平台化”损害劳动者社会保险权利的缘由

（一）“泛平台化”下灵活从业者的新特点

第一，职业伤害的高风险性。相较于传统行业，平台灵活从业者的就业门槛较低，从事该行业的大多为学历较低的人群。以美团外卖骑手为例，学历多以初中（38%）、高中（43%）为主。这种低层次就业群体的职业能力较低，缺乏良好的职业技能和职业安全培训，无疑增大了职业伤害发生风险[8](p89)。平台从业者已被人社部列为职业伤害保障计划的重点人群，一旦发生职业伤害，便产生工伤认定难题。平台灵活从业者职业风险主要受其工作内容影响，如外卖配送员、快递员、网约车司机和货拉拉司机等，由于用户评价和投诉情况与其收入及系统设定的抢单成功率密切关联，要想获得较高收入，节省配送时间是重要方式之一[9](100)，这使得平台灵活从业者常常罔顾交通规则，“骑车时打电话”“闯红灯”等现象成为常态，导致交通事故频发。此外，平台管理规则也增加了职业伤害风险。平台借助算法为灵活从业者的工作完成情况设定奖惩体系，如根据骑手的送餐单数和工作表现来确定奖惩，高级别骑手会被优先派单或者拿到酬金更优厚的单子。为尽快达到升级奖励目标，骑手往往会长时间在线接单，工作中平台还会不定时派单，也使骑手在工作过程中需要随时接收平台发送的信息提示，注意力被分散，易增加职业伤害风险。高强度劳动不利于个人的可持续发展，也给长时间在道路上奔波的平台灵活从业者埋下了巨大的职业安全隐患。

第二，弱人格从属性。人格从属性是劳动关系判断标准中的核心要素，源于物质资料私有的工厂化劳动过程，雇员靠出卖劳动力换取佣金，将自身与劳动过程紧密结合，体现为雇主对雇员劳动时间、劳动场所、劳动内容的严格控制，雇员自由劳动的空间狭窄（遵守雇主指挥的前提下）。平台灵活从业者的工作以“灵活性”著称，他们通常自备生产工具和设备，如送外卖的交通工具。工具的损耗由从业者承担。灵活从业者在平台上进行注册，仅需在平台填报个人基本信息，申请成为平台从业者，即可完成准入；平台发放任务后，灵活从业者可自行决定是否接单、工作时间、工作地点、工作量，对工作内容的安排有较大自由度；工作过程中，平台通过线上监督体系，对工作效率、工作完成度、顾客满意度等指标进行评价；工作完成后，依照平台价格规则，按单获得收入。此时，灵活从业者的“从属特征”和“控制特性”弱化，拥有不断扩大的“自主劳动”和“自由选择”的权利，对平台的人身依附性大大减弱，在人格从属性层面上，向独立劳动靠拢。

第三，强经济从属性。由于平台灵活从业者大多文化程度不高，工作可替代性较强，需要投入时间成本用以维持工资水准。经济从属性对应收入和工作时间指标，遵循平台的收入结算机制，收入与工作时间通常成正比。虽说经济从属性参考工资收入还是工作时长并无定论，本文以为只要其符合从相对方处取得的收入占全部收入一半以上即可构成经济从属性。不同于人格从属性、经济从属性皆不独立的雇员，亦不同于人格从属性、经济从属性皆独立的自雇员，灵活从业者人格从属性相对独立。统计表明，平台上的众包骑手从平台赚取的月均收入在4000—8000元水平，超过当年全国城镇私营单位就业人员月均薪资3813.4元，众包骑手月收入过万已不是个例，“单王”骑手甚至月入30000元①参见互联网数据资讯网：《美团点评：2018外卖骑手群体洞察报告》，http://www.199it.com/archives/720183.html，最后访问时间[2022-06-18]。。但另一方面，众包配送模式门槛低，吸纳大量灵活从业者就业，决定了该项工作可替代性较大。可见，平台灵活从业者经济从属性虽强，从平台接单中获取主要生活来源，但在次级劳动力市场，这一来源并不稳定。高职业伤害风险性、弱人格从属性与强经济从属性，使得灵活从业者陷入身份定性与职业伤害保障难的困境，成为平台经济发展过程中的一大痛点。

（二）灵活从业者“身份”与“社保”“捆绑”的路径依赖

第一，平台灵活从业者“身份”定性难以突破“劳动二分法”。我国现行《劳动法》《劳动合同法》等立法将劳动行为分为从属性劳动和独立性劳动，前者获得劳动法的倾斜保护，后者则受民法调整。一个劳动者的具体行为规制，只能是劳动法或民法二者适用其一，称之为“劳动二分法”。目前立法对于劳动关系的认定依然坚持“劳动关系”“非劳动关系”的“劳动二分法”区分原则，在“雇员”“自雇员”之间并不存在类似德国的“类雇员”状态。平台灵活从业者显然有其特殊性要求，有学者主张通过“劳动三分法”细化人格从属性标准，从弱人格从属性和强经济从属性出发，开辟“第三类劳动者”来突破劳动关系和非劳动关系，赋予平台灵活从业者法律上的中间地位[10](p172-173)。然而，理论界和立法实践对“劳动三分法”争议颇大，有学者认为传统劳动关系概念和判定标准具有较强的弹性和适应性，并非完全过时，仍可包容网络平台用工关系[11](p1546)。平台企业用工关系的基本性质仍为劳动关系，部分只具有经济从属性的类雇佣劳动者也应被逐步纳入劳动法的保护范畴，扩大为劳动法的限制性保护对象[12](p32)。实践中，《指导意见》也并未支持“劳动三分法”，实际情况恰恰是要使“去劳动关系化”的新业态用工形式回归到劳动法律规制的轨道上[13]。《指导意见》对新就业形态三种情形的分类并未明确对应劳动权益，各行业性、部门性指导意见亦未在所谓“劳动三分法”的思路下列举权利和规范义务。基于“劳动三分法”的类型化权益保障与义务要求并不现实，必须要结合具体行业特点来构建与实施。根据人社部对平台从业者和平台关系的解释，灵活从业者和平台间的法律关系不完全符合确定劳动关系情形及现行判断劳动关系的“严格的人格从属性”标准①国务院新闻办公室：《维护新就业形态劳动者劳动保障权益指导意见国务院政策例行吹风会图文实录》，http://www.scio.gov.cn/32344/32345/44688/46592/tw46594/Document/1710723/1710723.htm，最后访问时间[2022-06-20]。。这也就意味着平台灵活从业者“身份”定性只能坚持“劳动二分法”，若未被定位为劳动关系，则其社保权利将不被纳入职工社会保险法律调整范畴。

第二，平台灵活从业者“身份”与“社保”参保资格“捆绑”。根据《劳动合同法》第17条、《社会保险法》第4条的规定，我国社会保险制度的最大特色便是劳动关系与社会保险关系进行了“捆绑”[14](p89)，形成“捆绑”式依赖路径：构成劳动关系，获得参保资格；不构成劳动关系，不具有参保资格。具体而言，《社会保险法》中的强制参保义务与从事依附性劳动相联系，这是社会保险关系产生的起点，由此形成了劳动关系与社会保险关系的“捆绑”状态[15](p192)。其中，劳动关系是社会保险制度的基础法律关系，是诸如生育津贴、失业金、工伤认定的前提。因此，平台灵活从业者“身份”与“社保”参保资格是捆绑的，如若未被认定为“劳动者”，则只能以非全日制从业人员形式参加职工基本养老和医疗保险，不能参加生育、工伤和失业保险。因缺乏单位缴费部分，故平台灵活从业者缴纳的社会保险费统筹账户部分较少，导致其未来的社会保险待遇相对较差。加之不能参加工伤等保险，当发生职业伤害亦不能获得工伤保险给付，仅能获得某种对价性质的商业保险待遇。正如前文所言，平台灵活从业者面临高风险性的职业伤害，如若坚持“劳动二分法”，不被认定为劳动关系，意味着其职业伤害救济的权利将陷入空谈，只能主张相应民事侵权损害赔偿，或自担风险。可见，传统“劳动二分法”视野下，劳动关系与社会保险关系这一“捆绑”路径本质依旧是逼迫实践认定灵活从业者与平台之间为劳动关系。如果不成，只能进行更大胆的设计，在劳动福利制度方面作分项处理，从灵活从业者的某项特征出发，探讨其适用某一项劳动福利制度的必要性和可行性[15](p194-196)。实际上，当探讨平台灵活从业者的社会保险权利时，绕不开对其身份定性的障碍突破。

（三）现行设计难以保障灵活从业者的社会保险权益

第一，政策文本的碎片化设计难以保障平台灵活从业者的社会保险权益。近年来，新冠肺炎疫情使得线上消费和平台经济迅猛发展。因互联网平台经济在国家经济转型时期发挥着稳就业的“蓄水池”作用，特别是满足了灵活从业者的就业需求，网络平台成为我国灵活用工的主要场所。然而，正如前文所言，这一群体在贡献劳动的过程中，面临着劳动法和社会保险法领域的新挑战，主要体现在身份定性和职业伤害保障两大问题上。为此，自2019年始国务院各部委频繁发文，保障平台从业者的劳动权与社会保险权益。2019年，国务院办公厅发布了《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，提出抓紧研究完善平台灵活从业者的“社保政策”，开展职业伤害保障试点。至于“社保政策”有何内容，是否就是“职业伤害保障”则未能进一步明确。2020年，国务院办公厅出台《关于支持多渠道灵活就业的意见》，提出引导互联网平台企业、关联企业与劳动者协商确定职业安全保障等事宜；加强对就业困难人员和离校2年内未就业高校毕业生从事灵活就业给予社会保险补贴。既然“职业安全保障”属于可以协商的内容，便不属于社会保险范畴，社会保险补贴也仅体现为对其参加养老、医疗保险的缴费补贴。2021年的《指导意见》则对此有所突破，提出支持新就业形态劳动者根据自身情况参加相应社会保险；探索适合新就业形态的社会保险经办模式。这意味着平台灵活从业者难以突破《社会保险法》规定，保障其社会保险权益的做法仍在探索中。由此可见，虽说中央层面连续发文希望保障平台灵活从业者社会保险权益，但不同政策文本因立足点不同，政策方案和力度差异较大。在无法突破现有立法的情形下，这种碎片化的政策设计很难在顶层设计上形成政策合力。

第二，地方平台从业者职业伤害保障的多样化试点仍处于评估中。为落实前述中央层面平台灵活从业者职业伤害保障政策，各地开展了职业伤害保障试点。目前，各地的试点主要有以下三种模式：1.将平台灵活从业者职业伤害纳入工伤保险保障。四川成都、山东潍坊等地对社会保险进行“拆包”，强制灵活从业者参加职工工伤保险，将其纳入工伤保险基金的支付范围，实现缴费、赔付标准上的统一[16](p54)。2.为平台灵活从业者购买商业意外保险。由平台与保险公司对接，协商合理的保费价格，平台建议灵活从业者购买意外伤害险，保费由灵活从业者自行承担，此种模式主要存在于目前未出台职业伤害保障规定的地区。调研发现，美团公司骑手实现了商业保险全覆盖，美团公司与保险公司协商，对于众包骑手，每天第一单接单扣除3元，作为以个人名义购买意外伤害险保险费，保险费按天扣除。3.建立专门的新业态从业者职业伤害保险制度。江西九江市规定，平台灵活从业者可自主选择参保缴费，方式有两种：一是以个人身份参加了养老、医疗保险的人员，可直接缴纳职业伤害保险费，缴纳费用后视为参加职业伤害保险；二是未以个人身份参保的，先办理职业伤害保险参保手续，缴费后享受保险待遇①《九江市灵活就业人员职业伤害保险办法(试行)》(九人社发〔2019〕15号)。。前述各地试点做法均不同程度地受各地平台经济发展程度影响，至于保障效果如何，仍有待试点地区的反馈。

四、灵活用工“泛平台化”突围：社保待遇剥离劳动关系

（一）间接用工模式下平台灵活从业者“类雇员”塑造

实现灵活用工“泛平台化”的突围，既需要保障平台灵活从业者的社会保险权益，又不能过度课予平台义务，还不能限制平台经济和新就业形态的发展。因此，塑造平台灵活从业者的“类雇员”角色身份应有所区别。直接用工模式是一种纯粹的民事中介关系，灵活从业者与民事劳务人员角色类似，并不存在“泛平台化”问题。如若在此种模式下塑造平台灵活从业者为“类雇员”，则会加重平台用工负担，不利于平台经济和新就业形态长远发展。而间接用工模式（众包模式）则是由生产者改变自身的雇主身份转化而来，本身便有规避劳动法和社会保险法之嫌，故将此平台灵活从业者适用“劳动三分法”，塑造为“类雇员”并无僭越立法之嫌。

第一，“劳动三分法”更契合平台用工特性。大部分国家劳动法律体系在“雇佣”和“自雇佣”之间存在“二元区分”，“雇佣”是劳动法律关系的基础。“二分法”格局溯源于传统用工形式，雇主和雇员之间具有紧密的从属性关系，从属性劳动与独立性劳动亦趋同步，二者的过渡类型尚未成为规模化的劳动形态，由此奠定了“劳动二分法”基本格局。面对规模庞大的平台灵活用工，劳务给付方式日益多元，日益增多的工作形态难以简单归入“独立”或“从属”两极，已有的劳动关系认定法则显得捉襟见肘[17](p67)。若继续主张适用二分法，扩大劳动关系认定的从属性标准，颇有“要求外部劳动力市场去适应内部劳动力市场”之嫌，违背经济社会的正向发展趋势。坚持“劳动三分法”的学者认为，对于符合“类雇员”要件的平台用工无法在劳动法框架下获得妥善处理，只能采用“劳动三分法”构建独立调整机制[18](p89)。“劳动三分法”思路可概括为，将处于雇员和非雇员中间位置提供劳务的人独立成“第三类劳动者”，变通性地适用劳动法和社会保险法对雇员的保护条款，兼顾雇主和雇员双方利益，实现平台与从业者双赢。具体到平台灵活就业者，可根据众包平台的新特点，建构类似于普通劳动者的法律保障机制。一方面，“劳动三分法”可以解决“劳动二分法”带来的劳动法和社会保险法的僵化适用问题，回应处于劳动法罅隙中平台灵活从业者的关切；另一方面，“劳动三分法”可在一定程度上将社会保险关系与劳动关系“解绑”，身份的合法化定性可打破“捆绑”依赖路径的掣肘，用于建立适合“第三类劳动者”本质的社会保险权益保护体系。

第二，众包从业者“类雇员”概念的中国引入。德国社会法理论认为劳动关系与就业关系是分离的，前者来自劳动法的规制，后者来自社会保险法的逻辑体系。这种理论的集中体现便是“类雇员”理论的创设，该理论认为传统工业社会的劳动关系教义学内容难以有效解释现代社会劳动关系和承揽关系的界限[15](p193)。德国《集体合同法》(TVG)第12a条第1款规定，“类雇员”是具有经济从属性的需要像雇员一样被倾斜保护的人。“类雇员”理论主要借用了德国劳动法区分不同劳动者的“三分法”，以人格从属性和经济从属性为基础，人格与经济均独立者为自雇员，人格独立经济从属的为“类雇员”，人格不独立的则为雇员[19](p44)。“类雇员”与雇主之间虽不具备人格从属性特征，但仍需具备以下条件：一是无须融入雇主组织，不受其实体上的完全支配或控制；二是与雇主存在经济从属性，也即其主要收入来源于雇主；三是与普通劳动者一样受到劳动法律的倾斜保护。德国法实务的解释意见表明，提供劳务的人如果不是处于生存需求的约束，就不能被认定为“类雇员”。以“类雇员”理论为代表的“劳动三分法”被当今世界的许多国家运用，如意大利的“准从属性劳动”[20](p66)，西班牙的“经济依赖性自雇佣劳动者”等[21](p236-237)。“类雇员”理论扩展了劳动法的适用范围，为家政工进入劳动法体系打开了缺口，进而为平台经济从业者劳动权益保护提供了新的思路。虽说德国法上的“类雇员”概念和规则与我国劳动法体系下的“劳动者”概念和规则有别，前者是建立在雇佣和自雇基础之上的，后者则是通过“全日制”和“非全日制”对劳动者进行划分，二者构建的理论路径不同，但面对新颖的平台经济，未必不值得严肃讨论。引入众包从业者“类雇员”的身份/角色至少可以给更新鲜的方案做参考。

第三，众包从业者“类雇员”角色的塑造。1.劳动安排自主性较强，具有弱人格从属性。众包模式下，平台灵活从业者工作有一定自主性，如可自主决定是否抢单，抢单数量以及接单时间、地点、配送路线等，对自己的工作拥有一定程度上的决定权。平台享有一定指挥要素和时间要素，前者体现在任务派发、规则制定、考核评价等方面，此外并不对灵活从业者进行实质性约束，如网约车司机的驾驶行为、路线、收入等不受平台严格控制[22](p80)；后者则通过设定从接单到完成订单的时间进行控制。2.具有强经济从属性。“类雇员”经济从属性有两种认定标准。一是单一劳务受领方获得的收入占所有收入的比例，当劳动报酬构成了雇员的主要经济来源时，就认定具有经济从属性。认定标准参照工资数额在生活收入来源中的占比，如“饿了么”有超过20%的灵活从业者家庭收入来源为骑手送餐所得①参见中国青年报：《灵活就业背后的法律空白，00后兼职外卖骑手中有七成是在校大学生》，http://news.cyol.com/app/2021-01/08/content_18911303.htm，最后访问时间[2022-06-22]。。二是为某一委托人工作的时间占全部时间的比例。调查显示，众包骑手每日工作超8小时者占比87.4%，远超每周40小时标准工作时间。平台灵活从业者收入受到送单数量、在线时长、评价系统、持续性工作等因素制约，没有太多时间为其他主体提供劳务，平台报酬构成了其主要经济来源。3.具有倾斜性保护需求性。平台灵活从业者面临着与劳动者同等复杂甚至更为复杂的职业伤害风险，却无法获得有效的工伤保险救济，本身便存在社保权益保障的不平等问题[23](p71-72)。这种高职业风险群体本身便需求获得立法的倾斜保护，以求实现社会保险权益保障矫正的公平。

（二）“类雇员”灵活从业者的社会保险法律制度塑造

第一，“类雇员”灵活从业者劳动关系与社保关系剥离。将平台灵活从业者的人格从属性、经济从属性、倾斜性保护需求性有机结合，拼凑出一张整体画像：从事经营性劳动，出卖劳动力以换取劳动报酬；人格独立，在预先设定的平台规则下掌握劳动主动权，自由注册、接单、配送、收取报酬、参与评价、注销，时而游离于平台之外；经济从属，被平台统一发放计件式报酬，持续劳动不肯松懈，否则将会失去支柱性收入；享有普通劳动者的平等权却实质上处于不平等的弱势地位，集高风险和低保障于一身。基于这一画像，平台灵活从业者成为“类雇员”角色。依循德国“劳动三分法”的做法，为被塑造为“类雇员”的灵活从业者赋予雇员与自雇者之间的权益，即保障就业者的基础性权利。为此，与其纠结是否将其纳入劳动关系范畴，不如关注平台灵活从业者最需要解决的突出问题，如职业伤害保障。另辟蹊径，在维持劳动关系认定标准的同时，塑造平台灵活从业者“类雇员”角色，构建社会保险与劳动关系的剥离机制[8](p96)。平台灵活从业者虽不完全等同于“类雇员”，但“类雇员”的设计理念对于解决平台灵活从业者的社会保险问题大有裨益。劳动关系将不再作为社保关系的唯一入口，而是将经济从属性、倾斜性保护需求性的强弱作为社保关系的判断依据。

第二，“类雇员”灵活从业者“类社会保险”理念构想。我国劳动立法的发展体现出劳动关系与社会保险关系的密切联系，毕竟最早的社会保险制度改革便是基于企业职工。因此，《劳动法》《劳动合同法》与《社会保险法》在外观上易被认为是同一的，实际上《社会保险法》的适用对象较《劳动法》更为宽泛，涵盖了企业职工之外的城乡居民和机关事业单位人员。因此，现今置于《劳动法》框架之内的社会保险并不是“真正”的社会保险，只是一种涵盖了职工社会保险和城乡居民社会保险的社会保障制度。社会保险的宗旨是实现全体国民在养老、医疗、工伤等领域的社会共济，实现风险管理的社会化分担。若平台灵活从业者的职业伤害风险仅由其自身承担，便与社会保险风险分担的宗旨相背离[24](p39)。这在价值层面肯定了平台灵活从业者主张部分社会保险待遇给付的合理性，亦为“类社会保险”的引进奠定了价值基础。由于平台灵活从业者职业伤害主要关涉工伤保险，故“类社会保险”主要改造工伤保险缺漏之处。其核心理念是参照工伤保险条例规定，依循“类雇员”的身份定性，改造现行工伤保险，使其与“类雇员”职业伤害保障紧密结合，这也在地方职业伤害保障试点中有所体现（纳入工伤保险中）。人社部也在公开场合表示要适时修订《工伤保险条例》，解决新业态从业人员的工伤保险缺失问题[25]。可见，探索“类社会保险”将成为工伤保险制度适应性变革的契机。灵活从业者的弱人格从属性决定了“类社会保险”中与人身依附相关的条款可以酌情参照雇员标准减淡适用，强经济从属性决定了“类社会保险”中与经济保障相关的条款应当尽量参照雇员标准适用，倾斜性保护需求决定了“类社会保险”应当适度关怀这一群体。

五、平台灵活从业者“类社会保险”制度的塑造

（一）平台灵活从业者“类社会保险”塑造方法

由于“类雇员”等理论来自德国法实践，而德国并未面临诸如我国特有的平台经济高速发展、互联网技术大力推广、“农民工”大量进城等社会背景，这使得德国的社会保险法基础理论并不一定适合我国平台灵活从业者。加之，我国社会保险制度的设计具有较强的政策导向性，缺乏劳动法体现出来的法律共通性，故对平台灵活从业者社会保险权益塑造应当立足于我国社会保险制度实践。现代社会保险以“劳动关系—社会保险关系—社会保险项目”为基本逻辑[26](p10)，但平台经济下的灵活从业者对传统思维形成了挑战，“全有”或“全无”的社会保险项目并不适合平台经济下的平台灵活从业者。社会保险项目应当脱离“劳动关系—社会保险关系”制度的束缚，通过“类雇员”的设计，探索与之契合的社会保险项目。然而，正如“类雇员”角色一样，其本身并不具备雇员的所有社会保险权益，对于“类社会保险”的塑造应当是保障当下最为迫切，也最为可行的社会保险权益。因此，本文塑造的“类社会保险”并非对当下的社会保险进行改良，而是构建一种新的社会保险险种来解决平台灵活从业者的职业伤害问题[27](p72)。由于灵活从业者本身便可以其身份参加基本医疗和基本养老保险，而失业和生育产生的经济风险则影响不大，毕竟平台灵活从业者本身的工作具有灵活性，不存在担忧失业保险和生育保险的问题。故，“类社会保险”所塑造的主要是类似于工伤保险的职业伤害保险制度。正如杭州市2021年制定的《关于部分特定人员参加工伤保险办法（试行）》，所解决的便是灵活从业者的工伤保障问题。那么，职业伤害保险制度便独立于现行工伤保险制度，保险内容在于维护平台灵活从业者受到职业伤害后的社会保险权益。由于平台和灵活从业者对于职业风险的控制均有一定义务和能力，他们是应对风险的共同体，所以双方应当共同缴费。同时，根据平台类型和职业风险类型建立阶梯化职业伤害保险机制，以风险的高低为依据来调整保险费率，以平台对从业者规则要求的强弱来决定谁承担主要缴费义务。为适应平台灵活从业者的高流动性，可设立灵活从业者个人账户制度，采取记账制以方便接续转移。

（二）平台灵活从业者“类社会保险”塑造路径

第一，人格从属性条款的剔除设计。平台灵活从业者的“类雇员”身份与雇员的最大差异体现在人格从属性上，工伤保险中的亲属抚恤费、生活护理费、医疗期工资等权益与雇员人格联系密切，若将人格从属性弱的平台灵活从业者直接纳入现行工伤保险体系，则隶属较强人格属性的条款将随之失去落实空间。这意味着，相较于商业保险，“类社会保险”的保险标的范围应更广，才有可能将平台灵活从业者纳入。塑造平台灵活从业者“类社会保险”应以保障其职业伤害权益为基准，符合灵活从业者“类雇员”身份的特性，剔除工伤保险中的人格从属性条款。以保障内容为例，应限定在“基本保障”范围内，要与“附加保障”形成合理的落差。基本保障指的是剔除人格从属性极高的保障待遇（如在职业伤害保险期间保留平台灵活从业者的用工关系、给予其亲属抚恤金等），其余有关的职业伤害保险给付，如伤残赔付费用、医疗费用报销等，也应被强制纳入职业伤害保险保障范围。从业者的灵活性特征决定其可自愿主张参加附加的职业伤害保险，如根据职业伤害情形给予医疗期内的基本工资，具体金额可以灵活从业者季度内工资的均数为基数，参照工伤保险中医疗期工资赔付的比例来进行计算。由此，将职业伤害保险的基本保障与附加保障进行区分，形成以基本保障为主、附加保障为辅的权益保障局面。为实现职业伤害权益保障的强制性与自愿性相结合，职业伤害保险的缴费和待遇给付标准也须考虑到平台灵活从业者的收入水平、风险概率，使各方面能够更好适应平台经济下的新型雇佣关系。

第二，以经济从属性为依据的参保规则设计。强经济从属性下，涉及“类社会保险”的覆盖范围和参保缴费问题。在探索从业者参加职业伤害保险的制度构建中，应将灵活从业者纳入覆盖范围，以应对平台经济下灵活就业规模不断扩大的趋势[28](161)。在覆盖范围上，“类社会保险”在基本保障方面应当覆盖所有平台灵活就业类型，以实现平等保障。不能因不同工种的性质差异而将部分群体排除在外，即确保基本保障的强制性。在参保标准上，不以是否建立劳动关系为能否参保职业伤害保险的标准，而是以经济从属性强弱作为判定依据。为完成这一步应考量“类雇员”特征，确定“类社会保险”的覆盖范围，只要平台与灵活从业者在某一时间内形成具有经济从属性的劳务关系，“类社会保险”关系即告成立。参保规则设计如下：1.参保规则。平台在所在地区社保经办机构建立平台从业者职业伤害保险，与工伤保险并列，并由其办理参保登记手续，以期符合“类社会保险”的公共属性。2.缴费主体。基于“谁用工，谁负责”原则，确立平台为缴费主体。平台从灵活从业者劳动中获益最大，对其职业伤害保障负有一定责任。确立平台的缴费主体地位也可督促其自觉履行对从业者的保障义务，鼓励企业积极承担社会责任、尊重劳动。3.缴费基数。结合平台运营模式，借鉴建筑行业按项目参保的经验，以本区域内工伤保险统筹层次内上月全部订单的总收入作为缴费基数按月缴纳。考虑到灵活从业者工资结算方式不具周期性、不稳定且流动性大的特点，缴费基数应特殊对待，要在保险精算基础上，综合行业特征、平台运营等情况确定。缴费方式为平台按月申报缴纳，职业伤害保险实施初期可由地方政府给予保费缴纳补贴。

第三，明晰“类社会保险”与工伤保险的界限。现行工伤保险参保以劳动关系为基本前提，导致参保范围和保费收入有限，难以完全做到保险所要求的风险管理和风险专业，社会化程度不高。为此，“类社会保险”制度的设计应当避免工伤保险覆盖范围过窄的困境，尽量达成不依靠外界而由自身实现对职业伤害风险的概括承受。此时，本身由平台与灵活从业者自身承受的职业伤害风险转移到“类社会保险”制度中，灵活从业者遭受到职业伤害风险后，可直接向“类社会保险”申请职业伤害风险待遇，获得对应的保险给付，从而减轻平台与灵活从业者的经济负担。职业伤害风险认定时，“类社会保险”可改变工伤保险认定时主要由企业提出的做法，赋予灵活从业者及其近亲属申请权，只需出示其在平台注册和接单的相关证明即可。为防止出现道德风险，还应确立“类社会保险”经办机构的主体审查责任，通过行政处罚和负面清单的形式防范虚假申报。至于职业风险的认定标准，仍可按照《工伤保险条例》第14—16条的规定，“工作时间”“工作原因”均取决于劳动者是否本质上受到用人单位的支配，“工作地点”根据系统显示的路线确定，目的是划清现行工伤保险和“类社会保险”的界限。此外，还应遵循职业伤害保障的多层次原则，除了职业伤害保险之外，还须支持商业保险机构针对平台灵活从业者的特定风险需求开发新型保险产品，作为“类社会保险”的有效补充。正如《社会保险法》第5条第3款“国家通过税收优惠政策支持社会保险事业”，要加大国家税收支持力度以鼓励平台购买符合其特定风险需求的商业保险。