劳动者——法学概念的理论分析

冀 硕

(南京审计大学 法学院，江苏 南京 211815)

劳动者是一个内涵和外延都很广泛的名词，其字面意思是从事劳动的人，因此，譬如农民、公务员、教师、流动摊贩等都是一般意义上的劳动者。但是劳动法范畴之内的劳动者指的是特定条件下的劳动者，因此，其概念要比一般用语上的劳动者的概念精确许多。比如，在劳动法领域，劳动者需要与用人单位签订劳动合同，或是形成实际劳动用工关系，双方之间具有从属关系等。单以这些标准来说，上述的农民、公务员、教师、流动摊贩等都不归属于劳动法范畴之内的劳动者概念。当然类似的判定标准有很多，但什么才是劳动法范畴之内的劳动者呢？目前，在我国还没有统一的论述。

一、劳动法上的劳动者定义的探讨

1.“劳动者”定义的困境

探讨“劳动者”定义的前提是理清双方关系。一般情况下，劳动者与用人单位在缔约前甚至是缔约时双方之间并未形成隶属关系，二者都是平等的一般民事主体。但是一旦实际用工，二者的权利义务便在工作中具有隶属性，所以二者之间的关系已经不再是平等的一般民事主体。即由合同关系转换为劳动关系，因此也就具有了从属、隶属关系、服从与被服从关系和管理与被管理关系，由此便成为我们所讨论的劳动法范畴内的劳动者。但是需要注意的是劳动者作为劳资双方的重要一体，二者之间形成合意的标的不是劳动者自身的劳动，而是用人单位给予的岗位。所以，用人单位给予劳动者若干劳动岗位，领导和管理劳动者按照单位的要求在其岗位上进行劳动，并给予相当的工资待遇。而劳动者通过竞争胜出而获得的劳动就是在其岗位上勤勉工作，并自愿接受用人单位的工作管理与生活保障。这说明劳动法是以身份事实来认定何为劳动法所规定的劳动者，而“劳动”就是劳动者公民进行身份认定时的事实标准[1]。劳动法范畴内的劳动是一种协作劳动、组织劳动，不是单纯情况下的一般劳动，而且劳动本身不能够用来交易，所以劳资双方交易的是工作岗位，因而劳动者公民身份事实认定标准的“劳动”就是指在自己的工作岗位上的工作。

由于新型技术和网络智能的不断发展，之前强调实际高强度管理用工的大工业用工模式逐渐退潮，慢慢被灵活、弹性等工作机制替代[2]。劳动者与网络平台的不断接触，造就了诸如共享经济下外卖骑手，以及网上预约用车等各种用工关系，给劳动关系法律主体的认定增添了许多不确定的因素和从未遇到的障碍，所以，什么才是劳动法范畴内的劳动者在当今的时代背景下显得既朦胧又神秘。而对于劳动者而言，拥有劳动法范畴之内的身份认定却具有重要意义，因为这是其在遭受用人单位侵害其利益后受到劳动法保障的前提。即使在现实生活中有些劳动者可能不愿意承认其在用工平台中的劳动者身份，那只是其在自身利益未受到损害时尽可能追逐人身自由与财产利益的综合衡量下的选择。因此，我们认为，造成我国当今劳动者概念困境的主要原因有以下三种：第一种，我国法律上并未对劳动者概念做出明确的定义，而是由罗列用人单位的外延倒推劳动者。第二种，学术界对劳动者这一概念的研究还远远不够，尚未形成使大家信服的学术观点。第三种，新就业形态下的新型用工关系，对劳动者身份认定的冲击。因此，在原有的劳动者概念尚未明确的前提下，又出现新的劳动用工关系，的确会对劳动法上劳动者定义的确定增添更深层次的障碍。

也许是我们把问题复杂化了，如果我们对劳动者的定义只保留其本质的概念，即采取“少内涵、大外延”的思路，或许问题就不再复杂。因为我们认为，即使在新就业形态下的网络平台用工的冲击下，现有的劳动关系的学说还尚未发生根本性的动摇，因此，对于新事物我们仍可在劳动法的框架内进行探讨。因为无论劳动用工如何变化，其劳动用工的本质内涵是不会改变的，否则就脱离了劳动用工关系。所以，采用内涵简约、外延宽广的思路对劳动法上的劳动者下定义就会在解决原有问题的基础上，又有利于应对新时代的新挑战。

2.“劳动者”和“雇员”概念的区别

西方国家的雇员和我国劳动者概念的界定方式并不相同。国外的界定方式主要是大陆法系主要国家的“从属说”，以及英美法系主要国家的“控制说”等。其中的“从属说”对我国的影响较大。在我国实务中对劳动者做出认定时通常是以从属性基本的内涵开始的，同时还需考虑实际用工。要综合考虑劳动者受用人单位的管控程度、组织上的依赖程度、外部风险的承担程度，以及劳动报酬的支付等多重标准。但由于历史背景和社会意识形态的不同，西方国家的雇员和我国劳动法上的劳动者虽然存在众多相似之处，但也具有本质上的区别。其主要有以下几点不同：

第一，概念发展路径的不同。西方国家的雇主与雇员始于主仆关系，但由于工人运动的不断爆发，以及公法的发展，以至于西方国家不得不被迫考虑适当增添工人权利，因此，大部分西方国家走的是私法被动地向公法转化的发展路径。而我国由于是工人阶层领导的，所以在性质上与西方压榨工人权利的发展路径具有本质区别。但在我国由于早期计划经济的运行，导致市场经济的发展丧失了应有的活力，所以，国家主动进行私法化调解，因此，我国走的是主动地公法向私法转化的发展路径。

第二，概念带有的本质内涵不同。因为西方国家的雇员带有天然的剥削意味，而我们国家的劳动者则带有特殊的政治含义。也就是说，我国的劳动者拥有崇高的政治地位，与西方国家处在被压迫的雇员之间有着根本性区别。

第三，概念的界定方式不同。从立法上看，大部分西方国家首先是对于雇员的概念先做出界定，然后再反向界定雇主的概念，而我国却是通过立法先确定用人单位的概念，然后再反向推导出劳动者的概念。

二、劳动法上的劳动者判定标准

怎样判定劳动者概念，判定的标准是什么？这是一个难题，而且每个国家都会有本土化的判定标准。对劳动法范畴内的劳动者概念进行法律上的定义,是各个国家在立法和学术研究上的重要任务。由于在国外大部分国家将劳动关系判定为雇佣关系，而雇员具有天然的隶属性，雇佣关系一旦确立,双方的地位就会立刻变得不平等。在以德国和日本为主的民法法系国家和以美国和英国为主的判例法系国家中，对劳动者的判定有以下不同标准：在民法法系上,德国是以人身的从属性来主要对雇员和雇主做出判断。而在日本，主流学者的观点是将人和经济的从属性进行复合[3]。这里的复合主要是指雇员从属于雇主，接受雇主的管理，而且雇员所使用的劳动工具和通过劳动所创造的价值皆属于雇主，最后由雇主分配给雇员相应的工资报酬。所以，在主要的民法法系国家中，是以从属性为主来判定劳动法范畴上的雇员概念，强调雇员在财产、身份、自由等多种条件受雇主控制的特征。但不同国家会依据本国国情对从属性的判断标准做出稍有不同的具体规定。比如在英美国家中，判断雇员的核心标准主要为雇员遭受雇主“控制”的程度，因而在司法判例中逐渐形成了从“控制程度标准”“组织程度标准”以及“风险程度标准”等多种标准，综合判断雇员身份的存在[4]。其中以美国为主的“控制说”主要是指纪律上的控制而不是人身上的控制，是用人单位劳动纪律和规则上所进行的要求。而英国为了避免单一标准的局限性，又确立了“组织标准”等，用多重标准来对“劳动者”做出判定。两大法系在判定雇员身份时都没有偏离雇佣关系的本质，总体上判定雇员的标准没有很大的区别[5]。但是在成文法国家对雇员概念没有具体的描述，所以，具体的判定标准还是要通过法院的一些相关判例才能加以确认。

在我国判定劳动者概念更是一个难题。因为一方面我国并未在法律条文上明确定义过“劳动关系”“劳动者”等概念，实践中对是否成立劳动关系的判定主要依据司法和行政部门的相关规定。另一方面，在理论上学者们对“劳动者”也有不同的范畴界定[6]。纵观民法法系和判例法系的主要国家立法可知，大部分西方国家在对雇员的从属性之规定中，大多包含了经济与人格的从属等，并根据本国国情有所侧重，这些对于中国劳动法范畴内之劳动者概念的判定具有借鉴意义。由于对于劳动者的“从属性”在理论上学者们都是持有肯定态度。因此，在我国法律范畴内的劳动者的判定标准是什么，有学者的观点是首先给出一般性的劳动者概念，然后以从属性为依据界定需要劳动法保护的群体，最后再根据劳动基准法将强势劳动者在保护范围中排除[7]。这种观点的思路是首先以劳动者的本质属性即“从属性”界定法律范畴内劳动者群体，然后再结合劳动法保护弱势群体的原理，将其中非弱势群体全部排除，这样剩下的皆为需要劳动法保护的劳动法上的劳动者。这个判定标准提供了一个有效的判定渠道，但是最后以“去强势化”的名义而排除劳动法保护之外的高管尚有待探讨，因为个别高管并不是我们劳动法范畴内所规定的劳动者，其与用人单位之间实质上更接近于民事代理关系。

三、劳动法上的劳动者成立条件

劳动法范畴之内的劳动者有其特殊的成立条件，因为与普通的劳动者相比，首先表现其与用人单位之间产生了具有从属性的实际用工行为，其次表现为其与用人单位之间并非处在实质平等的地位，更有可能受到利益的损害，所以，劳动法上要给予其切实的保障。但是需要特殊说明的是，并不是所有的劳动者相对于用人单位都处在弱势地位，因为随着社会分工的不断细化，具备“高、精、专”技术的劳动者却具有更加强势的地位。而且通过竞争成功而获得工作资格的劳动者本身就比未通过竞争而失业的劳动者或者是无业人员具有一定的“强势地位”。所以《劳动法》不应当仅是“弱势劳动者”的救世主，应当是对劳动双方均进行有效保护，当然应当适度向弱势劳动者群体倾斜保护。所以，劳动法上的劳动者，需同时满足以下四种条件：

1.处在特殊的年龄阶段

首先，要已满16周岁。根据我国《劳动法》《禁止使用童工的规定》等规定，对劳动者的最低年龄做了明确要求。但此规定并没有剥夺该年龄段以下的少年和儿童的劳动权，也就是说即使不满16周岁的少年和儿童也有劳动权，只不过是不受劳动法所调整，而是宪法授权下的劳动权，以及知识产权法和民法等给予特殊利益保护的劳动权承认。《劳动法》限制该年龄段以下的少年和儿童的劳动权，其实是对这些群体的特殊保障。因为一方面该年龄段以下的孩童尚处于发育阶段，盲目从事工厂制的劳动会对其成长发育造成极为不利的影响。另一方面，该年龄段以下的孩童尚没有完全的民事行为能力，因此若单独与用人单位签署劳动合同可能会使其处于不利的地位。其次，未达退休年龄。因为劳动者在一般情况下，在其退休后能够进入社会保险体制，所以不能再算是劳动法上的劳动者。劳动者的退休其实不是权利也不是义务，而是符合条件的劳动者能够进入社会保障的待遇，是国家认可的救济权，是宪法规定的物资帮助权。所以，退休后的劳动者已经不在属于劳动法范畴，并且丧失了其之前拥有的劳动权，如果有关单位或者企业继续招用则只能算是劳务关系。

2.享有法律上充分的人身自由

劳动者应享有法律上充分的人身自由。首先，劳动者能够自由行使择业权，根据自己的能力和爱好选择适合的工作，任何人不得强制劳动者或禁止劳动者进入某个行业，即劳动者择业时不应当受到其他任何不正当的干扰。其次，劳动者应不受其他诸如政治、刑法等特殊关系的羁绊，可以自由行使劳动与工作的权利。所以，诸如囚犯由于监狱的特殊管理不能成为劳动法范畴之内的劳动者，学生以及军人等由于拥有学籍和军籍或者其他特殊限制条件而均不能成为该领域的劳动者。而且需要特殊提出的是，“劳动者”在出于其自由的意志与用人单位形成劳动法上的合意，与民法上的意思自治是有区别的。因为劳动法的合意内涵更加丰富，由于“劳动者”就业常常带有竞争的行为，所以，这种合意表现为被动的、不自主的选择，受制于社会和所付出的艰辛努力。而民法上的意思自治常常带有偶然性因素，还具有单方性及非连续性。

3.不具备独立经营的生产资料

劳动者自身没有用于生产的生产资料，除了以自己的劳动力与用人单位进行交易进而获取收入外别无他法[8]。所以，在用人单位的管理下，劳动者通过分工来集体创造盈利收入，然后由用人单位从劳动者所创造的盈利中对劳动者的工资进行分配。在我国二者之间可以说是盈利共同体，因为一般情况下，当劳动者使用其工作岗位的生产资料创造的盈利越多时就会获得更多的工资报酬。但随着就业新形势的到来，一些个人虽然具有独立的生产资料如汽车等，但当其组织从属于用人单位，并接受用人单位严格的指挥和控制时，也可以将其认定为劳动者。

4.与用人单位形成组织上的从属性

所谓组织从属性是指劳动双方由于签订相关合同或者形成事实上的劳动关系，从而在双方之间形成了组织上的管理与被管理的状态，包含了身份和经济上的从属。也就是企业本身被看作一个经济组织体，劳动者实际上是以各自自然人的身份加入到组织体之中，并构成组织体成员，成为其内部人。首先，劳动者具有身份从属。因为劳动双方建立劳动关系时，劳动者让渡了自己部分的行为自由和劳动自由于其工作单位，用人单位享有劳动者让渡的劳动力使用权，可以对劳动者进行劳动力上的指挥和支配，而且该单位还享有组织上对劳动者进行评价、奖励、惩戒等权力。其次，劳动者也具有经济从属。因为劳动者的组织从属性使其被动地隶属于其工作单位，即只能靠在该工作单位的收入来支付家庭的主要生活开支，所以，其经济上依附于用人单位。

四、结语

当日常生活中的劳动者同时满足以上条件即可转化为劳动法范畴之内的劳动者。所以，在此可以尝试给该范畴之内的劳动者下一个定义：为获取收入而自由选择组织从属于用人单位并符合年龄条件的自然人。即采取“少内涵、大外延”的思路对劳动者做出定义，这样也可避免因对劳动者定义过为严格，进而使一些劳动者得不到劳动法的保护。而且采用这种思路对于不断变化的新就业形态下的劳动者也有其实际的保护意义，对于新就业形态下的平台经济等新兴的劳动用工关系的出现，我们应当持有热情的态度去迎接，不是用现存的制度去规制其发展，而是用现有的适当宽松的思路去引领和保障其发展。