追诉时效的例外条款：理论辨正与规则重理〔*〕

2022-12-17孙道萃

学术界 2022年8期

孙道萃

(中国政法大学国家法律援助研究院，北京 100088)

追诉时效是实践中的冷僻问题，但最容易刺痛公众的法治神经，也检验司法公正制度的好坏。“南医大杀人案”是最新的样本，再次触发刑法溯及力下追诉时效的期限适用问题。〔1〕在理论上，应当确认1997年刑法典(以下简称“97刑法典”)第87条第4项与第88条之规定系追诉时效的“例外条款”之基本属性，以此追寻真实的立法原意与刑法解释立场，并反思现有的司法适用规则。在例外条款的司法适用上，既要立足例外条款之本真而进行严格限制，也要防止例外条款的“僵尸化”。同时，通过重述例外条款的适用理论与规则，有助于实现两个例外条款的价值回归与功能协调。

一、追诉时效的例外条款之性质归结与适用难题

97刑法典第87条第4项与第88条之间内在的逻辑关系及其适用规则，是追诉时效面临的理论症结与司法痛点。为了正确理解和适用追诉时效之例外条款，首先应当从立法历程及其主要内容进行梳理，以便澄清一些基本法理问题。

(一)例外条款的问题由来

目前，关于追诉时效的适用争论，实践中主要集中在如何理解与适用97刑法典第87条第4项、第88条规定的适用条件，也即法定的追诉期限之例外条款适用问题。第87条规定法定的追诉期限。对不同法定最高刑的案件，规定不同的追诉期限；特别是对法定最高刑是无期徒刑、死刑的案件，设置核准追诉制度。这实质上是例外规定，具有无期限延长追诉期限的效果。第88条规定无期限追诉制度(追诉期限延长制度)，也是追诉时效的例外规定，使追诉期限不再具有法定的限制性。但对第88条的具体适用条件，存在较大的分歧，适法标准不统一。

2020年2月23日，南京市公安局对外通报称：1992年3月24日在原南京医学院发生的一起杀害女学生林某案，历经28年，于当日抓获犯罪嫌疑人麻某某。〔2〕时隔28年才侦破的“南医大杀人案”，犹如“一石激起千层浪”，使相对冷门的刑法追诉时效问题再次走向热点区域。令各界关心的是，从案发至侦破，已经过去28年，先后经历1979年刑法典(以下简称“79刑法典”)、97刑法典。对该案是否可以追诉，成为公众感知司法正义的最敏感“神经”触点。对于“南医大杀人案”，有观点认为，此案2020年告破，该案已经过去28年，如果属于“逃避侦查”情形，根据相关规定，已超过20年法定追诉时效，不符合“采取强制措施后逃避侦查”情形，应适用79刑法典第77条，不能继续追诉。〔3〕暂且不论该观点是否合理，其默认的前提是，79刑法典第77条之规定比97刑法典第88条第1款规定的适用条件更严格，是处罚更轻的规定。遵循从旧兼从轻原则，应适用旧法。但因不符合旧法之规定，无法继续追诉。这一看法虽明确追诉时效规定与刑法溯及力之间的内在联系，却未能用准97刑法典第87条第4项、第88条作为追诉时效的例外条款及其适用政策导向。亦有观点认为，无论适用旧法还是新法，都应追究刑事责任。最好的方式是启动核准追诉。作为特殊的例外追诉程序，可防止“一切有利于被告人”原则的滥用。〔4〕97刑法典第87条第4项与第88条作为例外条款有着各自特定的适用逻辑。“南医大杀人案”再次勾连出追诉时效的两个例外条款及其内部适用关系紊乱等问题。

在现代信息网络社会，科技发达使真正需要激活并启用第87条第4项与第88条之例外条款的案件，在实践中并不太多。尽管如此，每当出现可能需要启用的案件，就是对司法正义的“检验”。“南医大杀人案”作为特例，所引出的追诉时效之例外条款适用问题值得关注。在97刑法典颁行之际，为了更好地理解和适用第12条以及第87条、第88条之规定，先后出台解释或规定以及指导案例，细化追诉时效的适法规则。但是，由于解释的角度与立场不一，在学理上的认识分歧以及功能定位依旧存在。在可能启动核准追诉与追诉期限延长的法律适用上，理论上仍需进一步澄清例外条款之法理与司法逻辑。司法实践中应对例外条款的立法旨趣达成更多的共识，通过正确适用以维护司法正义。

(二)例外条款的性质归结

关于追诉时效的期限，97刑法典第87条完全沿用79刑法典第76条的规定。该条规定了追究刑事责任的最长时间维度，明确了追诉期限是法定的。第4项之规定属于除外条款，核准追诉是例外情形。理由为：“核准追诉”的规定，实质上是“法定追诉期限”之例外情形，不再受法定追诉期限最高20年之限制。而且，这一法律效果实质上与“无期限延长”追诉期限的规定是无异的。只是限于较为严格的条件，适用的案件范围相对特定，以防止追诉时效的扩大适用。

在追诉期限的延长问题上，与79刑法典第77条的规定相比，97刑法典第88条作了如下补充和修改：(1)修改无限期追诉的具体条件。在立法过程中，考虑到对犯罪的有力惩治和对被害人更有效保护的需要，将无限期追诉的适用从“采取强制措施或通缉”之后，提前到“立案侦查”和人民法院的“受理案件”之后，凡是处于这个时间的“逃避侦查或者审判”的行为，都不再受追诉期限的限制。(2)增加规定被害人控告而导致无限期追诉的制度。根据79刑法典的规定，如果被害人在追诉期内提出控告，国家追诉机关应当立案而不立案的仍然要受追诉时效的限制。这种情况明显不利于保护被害人的合法权益，更不利于对犯罪分子的惩治和威慑。基于此，刑法修订中特别增加第88条第2款。〔5〕据此，遵循“对犯罪的有力惩治和对被害人更有效保护的需要”的立法原意，97刑法典第88条的立法效果是适度放宽追诉期限延长的条件与标准。第88条规定两种无限延长追诉期限的情形：一是追诉的计算起点之刑事诉讼标准前移，也即由“采取强制措施”改为“立案侦查或受理案件以后”。二是被害人的有效“控告”，且公安司法机关不予立案的。第88条之规定在适用过程中往往会与刑法溯及力问题相互牵连在一起。从实质上看，第88条属于第87条前3款之一般性规定的例外情形，是法定追诉期限之一般原则下的例外条款，在法律效果上不再受法定追诉期限的制约，而是可以无期限进行追诉。〔6〕这与第87条第4项在性质或功能上相同。但从实际的立法逻辑来看，与第87条之间应是互斥而非并列的功能结构。

综上，97刑法典第87条第4项与第88条属于不同条文，但在追诉时效期限的法律适用效果上是一致的。二者都是第87条第1项至第3项之例外条款，是追诉时效应当遵循法定期限这一基本原则的除外情形。故，例外条款是指不受追诉期限法定性或确定性的限制，而是无期限追诉。诸如“第88条规定的‘不受追诉时效期限的限制’是追诉时效的‘中止’”的观点不尽妥当。〔7〕

(三)例外条款的内在逻辑与功能疑惑

理论上并未将第87条第4项与第88条之例外规定进行并合思考，以至于未能明确二者均系追诉时效之例外条款，并对第87条的一般规则加以特殊处理。同时，理论上也未能充分阐明这两个例外条款之间的内部适用逻辑关系问题。

这两个“例外条款”之间的适用关系究竟是什么？从立法原意看：(1)第87条是一般性的追诉期限之规定，从正面规定追诉时效的法定期限。但是，第4项附有特定的例外条款，不受法定追诉期限的限制。第88条是追诉期限的延长规定。无论任何罪名及其法定刑，即使超过法定追诉期限，只要符合第88条规定的，仍无期限追诉。第88条规定的无期限追诉，与第87条第4项规定的例外条款，在性质与结果上是相似或无差异的。同时，第88条与第87条在适用情形上会出现重合或交错。此时，究竟应当适用哪一个例外条款，实践中的做法不一，但往往基于司法便利而更倾向于适用第87条规定的核准追诉制度。(2)第87条第4项与第88条之间应当是“递进式的排除性”逻辑适用关系。虽然性质上相同，但在适用范围上是递进、功能是互斥的。概言之：一是按照追诉时效原理，达到法定的条件，且超过法定的追诉期限的，应当不再追诉。属于例外条款的，可以核准追诉。对于第87条规定的前三种情形，这一适用规则基本上没有难点。有争议的是第4项后半段，它是法定的除外情况。二是任何罪名，如果符合第88条规定的两种特殊情形的，则不受法定追诉期限是“有时间限制”的条件制约，而是可以无期限进行追诉，不再适用第87条规定之前3项的一般规则。

但是，在这种“递进式的排除性”的逻辑适用关系中，第87条与第88条之间还存在一个特定的共性区域。“核准追诉”在效果上与无期限追诉是一致，都不受法定追诉期限的限制。在实践中，第87条第4项后半段，在适用时容易与第88条产生交互，主要是指对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年的，又符合第88条规定的两种法定情形的，不受追诉期限的限制。原因在于：97刑法典颁行以来，至2017年，已逾20年之法定上限。现代侦查技术不断发展，使一些陈案、旧案得以“查清”；犯罪嫌疑人到案，也使第87条第4项与第88条相互交错的情形递增，成为追诉期限适用中的主要“关注点”，一度激活追诉时效制度的适用。这一“共性区域”也使第87条第4项与第88条之间的逻辑关系，更容易被认为是“并列”或“同类”关系。但是，如非立法者的特意安排，其容易在实践中产生以下误解：第87条第4项与第88条的法律结果基本无异，都是法定追诉期限陷入“失效”，可以无期限追诉，存在“重复(重叠)立法”，二者更像是一种“并列”的关系。进言之，第87条第4项与第88条应当规定在一起，都属于追诉期限的例外规定，只是在适用条件或适用案件范围上有所差异。

二、无期限追诉的适用流变与审思

97刑法典第88条的适用会涉及溯及力问题，但根本的司法痛点还是正确理解立案侦查与受理案件后、逃避侦查与审判等适用条件。司法解释以及相关典型案例中出现一定的新变化。应当审视第88条在实践中出现“从新(从重)”的适用逻辑。〔8〕它通过司法便宜的方式实现必要的追诉，防止过度依赖核准追诉制度的兜底作用。这也使追诉时效的例外条款之间的功能配置超出了立法的预期。

(一)《刑法时间效力解释》确立从旧兼从轻之溯及力原则

最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》(法释〔1997〕5号，以下简称“《刑法时间效力解释》”)第1条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”其重申了97刑法典第12条、第88条的规定之精神，也即按照从旧兼从轻之原则，反对时间效力上溯及既往。并且，进一步限定适用条件和法律后果：一是限于“行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为”；二是都是“超过追诉期限的”；三是“适用修订前的刑法第七十七条的规定”。通过对比新旧刑法中适用条件的严格程度，79刑法典第77条规定的相应的诉讼程序更靠后，与97刑法典第88条的规定相比，是相对更轻的规定。因此，根据从旧兼从轻原则，“行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为”，在97刑法典颁行后，超过追诉期限的，应当适用旧法，也即更轻的规定。

同时，《关于刑事追诉期限有关问题的批复》(公复字〔2000〕11号)也重申既有的立法精神和适法规则。〔9〕在适用97刑法典第88条时，不可避免地涉及第12条的适用。是否“超过了追诉期限”的判断，会决定究竟如何援引新旧法。从适用的逻辑次序看，明确溯及力的适用问题，也会为具体适用条件的认定提供一般性前提，但这两者也不是完全等同的。

(二)《法工委答复》《最高法研究室复函》的从新适用转向

2014年，全国人大法工委《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》(法工办发〔2014〕277号，以下简称“《法工委答复》”)规定：“对1997年前发生的行为，被害人及其家属在1997年后刑法规定的时效内提出控告，应当适用刑法第八十八条第二款的规定，不受追诉期限的限制。”《法工委答复》着重对97刑法典第88条第2款的理解作了进一步说明。适用对象是“1997年前发生的行为”。条件是“在1997年后刑法规定的时效内提出控告”。结果是适用97刑法典第88条之规定。在实践中，跨法犯是触发上述条款的常见情形。发生在1997年以前的行为，如果在97刑法典颁行(1997年后)后仍处于追诉期限内且控告的，则适用97刑法典第88条第2款之规定。这确立了“从新”之原则，而不是从旧兼从轻原则下的适用旧法之结论。此外，2018年，全国人大法工委发布的《如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关问题的意见》也认为，对追诉时效期限跨越到1997年刑法之后的犯罪行为，追诉时效适用“从新”原则。〔10〕相比于79刑法典第77条规定的相对较为严格的适用条件，97刑法典第88条规定的适用条件更宽松，因而是相对更重的追诉规定。按照上述意见的精神，如果适用第88条规定，则与从旧兼从轻原则的结果不一致。

在《法工委答复》的基础上，2019年，最高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关时效问题征求意见的复函》(法研〔2019〕52号，以下简称“《最高法研究室复函》”)指出：“1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内，具有‘在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判’或者‘被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案’情形的，适用1997年刑法第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行时已超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，应当适用1979年刑法第七十七条的规定。”《最高法研究室复函》的适用逻辑为：针对“1997年刑法施行以前实施的犯罪行为”，根据“1997年刑法施行时”是否仍在或超过追诉期限的两种情形，分别按照97刑法典第88条或79刑法典第77条的规定。从内容上看，这对97刑法典第12条与第88条规定的适用情形、条件等作了进一步的说明。其要点在于：一是行为的时间点。97刑法典施行以前的行为，在97刑法典施行后如何评价。二是追诉期限的跨度。在97刑法典施行后，97刑法典施行前实施的行为仍处于追诉期限内，还是已经超过追诉期限。三是追诉时效的判断。97刑法典施行前实施的行为，在97刑法典施行后仍处于追诉期限内，涉及行为是跨法犯的，根据从旧兼从轻原则，应根据97刑法典第88条之规定判断是否继续追诉。对于跨法犯的情形，《最高法研究室复函》在溯及力上适用“从新”原则。

《法工委答复》《最高法研究室复函》对于发生在97刑法典颁行前的行为，根据在97刑法典颁行后是否继续处于追诉期限之“时间”判断标准，确立了如下规则：对于处于追诉期限的，适用97刑法典第88条；已经超过追诉期限的，则适用79刑法典第77条。这针对跨法犯，确立“从新(从重)”之原则。与97刑法典第12条以及《刑法时间效力解释》第1条的规定并不完全一致。究其内因：97刑法典第88条相比于79刑法典第77条的适用条件相对宽松，有必要防止过度依赖核准追诉制度以实现“追诉”之目的。它的结果也很可能是扩大第88条的适用可能性，也即更可能启动追诉。但是，《法工委答复》《最高法研究室复函》未对第88条规定的适用条件作进一步说明，导致实践中的标准不一。

(三)典型案例的从新适用动向

79刑法典第77条规定的“采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的”以及97刑法典第88条第1款规定的“人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判”，在个案中如何适用以及个案的审查判断规则等存在较大认识分歧，也成为司法适用的痛点。这不仅涉及立法原意与刑法解释学的互动问题，也对跨法犯的追诉时效之判断具有直接影响，并决定是否可以援引例外条款并启动特别追诉的可能性与合法性。

就此问题，最高司法机关在近年来的实践中也出现新变动。《刑事审判参考》第174号案例——沈某挪用资金案、第175号案例——朱某交通肇事案、第745号案例——杨某故意伤害案，均适用从旧兼从轻原则。但是，从第945号案例——林某故意伤害案〔11〕起，似乎转而适用从新原则。将《刑法时间效力解释》第1条中的“超过追诉期限”理解为：仅包括在97刑法典施行前已过追诉期限的情形，适用79刑法典的处理规则；97刑法典施行时未过追诉期限的，一律按新法，也即适用97刑法典的追诉规则。〔12〕据此，第945号案例出现了一定的转向。

基于该案，最高人民法院还就发生在1997年9月30日之前、诉讼期限延续到97刑法典生效后的案件，如何确定新旧刑法的适用问题，专门作了如下说理：(1)对于97刑法典第12条的理解。该条规定对定罪量刑适用的是有利于被告人的从旧兼从轻原则，但在旧法认为是犯罪的前提下，对追诉时效则适用的是从新原则，即在确定是否追诉时，应当适用97刑法典总则第4章第8节的规定，而不适用79刑法典的规定。(2)关于适用刑法溯及力与追诉时效的先后顺序问题。如果79刑法典没有认为行为无罪，应当先按照97刑法典总则第4章第8节规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效；如果超过，没有再进行判断的必要；如果仍在追诉时效内，再比较新旧刑法的轻重，适用从旧兼从轻的原则。(3)《刑法时间效力解释》第1条是从97刑法典颁布之际的时间定位来论述的，对于“超过追诉时效的”，应当理解为仅包括在97刑法典颁布前已经超过追诉时效的情形。对在此之前的行为，超过追诉时效的，包括存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，适用79刑法典的规定；如果97刑法典颁布之际，尚未超过追诉时效，则不适用该司法解释，应当适用97刑法典的规定。〔13〕据此，第945号案例对《刑法时间效力解释》第1条中“超过追诉期限”的理解，仅限于行为发生在97刑法典颁行之前，且一律适用79刑法典的规定；在97刑法典颁行后，仍处于追诉期限内的，应当适用97刑法典第88条之规定。这就(部分地)确立了从新的适用立场。对此，也有观点认为，只要犯罪的追诉期限在新法生效时尚未经过，即应依据新法的追诉时效规则，来判断是否不受追诉期限的限制。〔14〕这说明如何理解《刑法时间效力解释》第1条中的“超过追诉期限”的时间节点是焦点与难点。不仅决定溯及力的评判时点，也对能否启用例外条款具有决定作用。在这点上，《法工委答复》《最高法研究室复函》与第945号案例的适用规则一致。

最高人民检察院最新的适法立场也值得关注。2015年2月，最高人民检察院发布第六批指导性案例。检例第23号蔡某某、陈某某等(共同抢劫)不核准追诉案的要旨指出：“超过追诉期限”，既包括97刑法典施行前超过追诉期限的案件，也包括在97刑法典施行前实施犯罪行为，97刑法典施行后超过诉讼期限的案件。这在《法工委答复》《最高法研究室复函》与第945号案例的基础上，有所强化“从新”之精神。实质上会放宽适用条件，也扩大可能追诉的案件范围。

《法工委答复》《最高法研究室复函》与第945号案例、检例第23号所共同呈现的“从新”(从重)之变化，与《刑法时间效力解释》第1条以及97刑法典第12条的规定“不一致”。其内在动因就是对过于严苛的“例外条款”进行必要的拨正，使其可以在极其特定的情况下适用，防止从旧兼从轻原则所秉承的限制处罚立场，出现过度倾斜以至于破坏公正。〔15〕同时，这种功能主义导向的司法解释观念，预示着刑法时间效力中的溯及力规定出现一些松动迹象，使无期限追诉作为例外条款在适用条件上有所放宽。这种做法虽然在一定程度上扩大了97刑法典第88条的适用空间，却也在另一侧面防止该“例外条款”异化为真正的“僵尸条款”。与之相关的是，核准追诉的裁量权限也得到一定的扩张适用。

三、核准追诉的适用导向与功能隐忧

核准追诉也是追诉时效的例外规定。〔16〕对此，最高人民检察院对核准追诉制度的适用作了明确的“释义”。也即适用条件较为特殊，适用范围相对有限。然而，核准追诉是较为“活跃”的例外条款，在司法适用过程中也出现新动向。

(一)核准追诉的条件与原则

立法分别规定第87条、第88条，意味着核准追诉与“无期限追诉”存在立法定位之别。最高人民检察院《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》(2012年，以下简称“《核准追诉规定》”)〔17〕与《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2012年修订，现已失效)第351条、第353条，对核准追诉条件、案件办理程序等问题作了明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则》(2019年修订，以下简称“《检察诉讼规则》”)第十章“审查逮捕和审查起诉”之第六节“核准追诉”作了专门规定。《检察诉讼规则》第322条完全沿袭《核准追诉规定》的规定，〔18〕“社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果”是决定核准追诉的实质条件。“事后”判断的立场，既是对“行为与责任同时存在”之“行为时”判断立场的颠覆，也明确了犯罪后的“社会影响”才是判断追诉与否的最本质条件。这强化了例外条款的法律属性。

《核准追诉规定》与《检察诉讼规则》对“核准追诉”的适用条件进行了细化，也即对97刑法典第87条第4项所规定的“认为必须追诉”之要件予以明确。这些司法解释不仅规定了具体的适法标准，也为准确理解核准追诉提供了更细致的依据。这就为核准追诉建立起“形式+实质”的适用标准。前者是指第87条第4项的时间条件等，后者是指《核准追诉规定》与《检察诉讼规则》确立的“社会影响”之实质标准。而且，核准追诉总体上应当遵循“依法从严把握”的基本原则。

(二)指导性案例的适法要旨之辨析

2015年，最高人民检察院发布第六批共4个核准追诉方面的指导性案例。上述案例综合考虑犯罪的性质、后果与社会危害性、犯罪人的人身危险性、犯罪造成的社会影响、社会秩序恢复情况等因素。既有对罪行极其严重的犯罪分子核准追诉，也有对真诚悔罪、积极消除犯罪影响、获得被害方谅解的犯罪分子不再追诉的。这进一步阐明了核准追诉制度作为“例外条款”的具体适用规则及条件。

首先，在核准追诉上：(1)检例第20号：马某某(抢劫)核准追诉案。该案的要旨为：抢劫等严重危害社会治安的犯罪，经过二十年追诉期限，仍然严重影响人民群众安全感，被害方、案发地群众、基层组织等强烈要求追究犯罪嫌疑人刑事责任，不追诉可能影响社会稳定或者产生其他严重后果的，应当追诉。但在该案中，“公安机关没有立案，也未对马某某采取强制措施”。单从形式上理解79刑法典第77条或97刑法典第88条所规定的“法定条件”看，原则上无法适用追诉时效延长的规定，但根据97刑法典第87条第4项之规定予以追诉。这是实质判断：一是被害人家属遭受的危害仍在延续；二是社会危害及其影响仍未消除。然而，这两项要素并非立法明确规定，只能认为是检察机关对立法原意的“解读”，但“扩大化”解释存在合法性疑问。检例第20号作为核准追诉案件，完全没有考虑是否存在无期限追诉的情形，也并未作为“核准追诉”的前提条件或必要因素、前置环节。这从适法规则上实质明确了97刑法典第87条第4项与第88条之间是“互斥”的适用关系。而且，第87条第4项完全不用考虑追诉时效的延长。只要最高人民检察院认为必要的，即可自由裁量核准追诉，适用上具有相当的优位性。(2)检例第21号：丁某某等(故意伤害)核准追诉案。该案的要旨为：涉嫌犯罪情节恶劣、后果严重，且犯罪后积极逃避侦查，经过二十年追诉期限，没有明显悔罪表现，也未通过赔礼道歉、赔偿损失等获得被害方谅解，犯罪造成的社会影响没有消失，不追诉可能影响社会稳定或者产生其他严重后果的，应当追诉。检例第21号的核准理由与前述案例基本相同。在该案中，案发后丁某某等四名犯罪嫌疑人潜逃。公安机关当时没有立案，也未对犯罪嫌疑人采取强制措施。按照79刑法典第77条或97刑法典第88条的规定，形式上不符合法定的适用条件。但是，本案存在“积极逃避侦查”的行为，表现为“案发后即逃跑”“得知被害人死亡后更名潜逃外地”等情形。如果决定核准追诉时，已考虑第88条规定的“逃避侦查”等情况，存在混淆两个例外条款的适用关系。此外，检例第21号对第88条规定的“逃避侦查”，确立限缩的适用模式，并建立“积极逃避”的适用规则。是否应当对“消极逃避侦查或审判”追诉，却未予以明确。如果认为包括消极逃避情形，则应当扩张解释。这客观上提出了解释学难题。

其次，在不予核准追诉上：(1)检例第22号：杨某某(故意杀人)不核准追诉案。该案的要旨为：因婚姻家庭等民间矛盾激化引发的犯罪，经过二十年追诉期限，犯罪嫌疑人没有再犯罪的危险性，被害人及其家属对犯罪嫌疑人表示谅解，不追诉有利于化解社会矛盾、恢复正常社会秩序，不会影响社会稳定或产生其他严重后果的，故可以不再追诉。检例第22号是不核准追诉案件。从不核准的理由看：一是不符合79刑法典第77条或97刑法典第88条之规定。二是“已经没有社会影响”才是不予核准的决定性因素。这遵循“事后”评价的时间立场。从不核准理由及其实际效果看，第88条的适用基本被架空。(2)检例第23号：蔡某某、陈某某等(抢劫)不核准追诉案。该案的要旨为：一是涉嫌犯罪已过二十年追诉期限，犯罪嫌疑人没有再犯罪危险性，通过赔礼道歉、赔偿损失等方式积极消除犯罪影响，被害方对犯罪嫌疑人表示谅解，犯罪破坏的社会秩序明显恢复，不追诉不会影响社会稳定或产生其他严重后果的，可以不再追诉。二是1997年9月30日以前实施的共同犯罪，已被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人逃避侦查或审判的，不受追诉期限限制。司法机关在追诉期限内未发现或未采取强制措施的，应当受追诉期限限制；涉嫌犯罪应当适用的法定量刑幅度的最高刑为无期徒刑、死刑，犯罪行为发生二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。检例第23号的特殊之处是涉共同犯罪，在不予以核准的理由上，主要包括事后获得谅解与积极赔偿、不再犯罪等；“事后”的时间判断立场一以贯之，主要看事后的“(社会)结果”。

综上，在对是否“核准追诉”的判断上，实质标准优于形式标准。也即到案后的行为是否仍具有社会危害性是最终的依据，第87条第4项规定的法定条件是形式依据。形式依据与实质标准的耦合要素是“公诉裁量权”。该适用逻辑赋予核准追诉制度更多的自由裁量空间，甚至在标准上会脱离该款规定的形式要件。也即核准追诉制度的公诉裁量权限之存在，极可能在个案中“遮盖”是否有启动第88条的必要性。这会规避其适用条件的严苛性，进而出现扩大适用的动向。

(三)核准追诉“兜底”功能的克减

在检例第22号与检例第23号中，核准追诉以较大的公诉裁量权为前提。是否追诉的“裁量”原则，一定程度上对97刑法典第88条规定的无期限追诉制度产生影响，也使核准追诉与无期限追诉同为例外条款的内部适用关系变得复杂。

特别是从检例第20号与检例第21号看，当适用条件出现重合，第87条第4项与第88条之间会出现司法适用的错位问题。立法上设定的“递进式”适用会异化为核准追诉的“优选”以及“兜底化”。“核准起诉”在一定程度上架空了第88条之适用空间。这种司法错置集中表现为对于需要追诉的，即使不便于适用第88条的，也可以在公诉裁量的情况下，适用第87条第4项，以“合理”规避第88条的“解释学难题”以及适用标准在实践中偏严的问题；对于不需要追诉的，即使符合第88条之规定，也可以根据第87条第4项之规定予以“不核准”，以至于架空第88条的适用。从上述实践规律看，在法定最高刑是无期徒刑与死刑的情形中，第87条第4项是第88条的“兜底条款”。无论第88条是否可以适用(是否符合适用条件等)，都可以转而适用第87条第4项并决定是否追诉。

关于“南医大杀人案”，2020年5月，最高人民检察院作出核准追诉决定并强调：麻某某涉嫌故意杀人罪、强奸罪，法定最高刑为死刑，虽然经过20年，但其犯罪性质、情节、后果特别严重，依法必须追诉。〔19〕最高人民检察院对上述案件作出核准追诉，是综合判断犯罪事实、犯罪嫌疑人的再犯可能性、该案的社会影响、相关指导性案例的一般规则后得出的实质结论。〔20〕由此，也间接验证了第87条第4项与第88条之间的特殊适用关系，即核准追诉制度具有“兜底”作用。

从应然看，适用条件上不重合的，也即法定最高刑不是无期徒刑与死刑的情况，第87条第4项与第88条应当是“绝缘”的，无法发挥“兜底”之用。但是，在实践中，触动追诉时效制度的“法治神经”之案件，主要就是一些长期未破的“命案”(大案要案)。从这个数据看，第87条第4项对第88条之“兜底”与“架空”之作用，比单纯从上述四个核准追诉案件所呈现的情况更复杂。对于第88条在实践中表现出“不好用(不愿意用)”以及司法便宜主义的“盛行”问题，首先可以从理论上将第88条规定的法定适用条件——“立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的”的解释学难题作为思考的起始点。

四、刑法解释的立场与适用规则之完善

《刑法》第87条第4项与第88条的司法适用规则不统一，内部甚至存在“偏一竞合”等问题，导致例外条款的整体适用出现偏离立法、扩张无序、分工紊乱等问题。从司法大数据看，真正启动第87条第4项以及第88条的情形并不多，实践中应以严格把握作为基本原则，同时分别细化各自的适用规则。

(一)刑法解释的从严原则

对于例外条款，应当遵循从严的解释立场。对于第87条第4项与第88条之间的适用关系，实践中应当进一步理顺，使其更好地发挥例外条款的追诉功能。

1．坚持不偏不倚的解释立场

追诉时效制度强调不再追诉已过法定追诉时效的犯罪黑数案件，也不轻易放过已经进入司法机关视野的案件。既不能片面地以不追究刑事责任为潜在的价值追求，〔21〕也不能只强调刑罚处罚的必要性而忽视了有效性。〔22〕总体上看，79刑法典第77条设定的追诉期限延长条件过于严苛，在实践中操作难度大，明显削弱了启动追诉的一般可能性。97刑法典第88条作了修改，放宽适用条件，旨在纠正侦查机关不能及时采取强制措施以致轻纵犯罪的实践弊病，激活必要的追诉。但是，97刑法典第88条较之79刑法典第77条，放宽时效延长的条件，在实质效果上不利于被告人。在遵循罪刑法定原则下，应当对97刑法典第12条规定的“本法总则第四章第八节的规定”予以缩小解释。〔23〕从目的解释看，在掌握第88条的核心适用条件时，一旦刑事诉讼启动，对罪行的真正实施者而言，便不再受追诉期限的限制。是否锁定犯罪嫌疑人不是决定性因素，以避免过度限制第88条的启用。从严解释立场是基本方向，但不能将“例外条款”逼向“僵尸条款”，使其处于“冬眠”状态，以至于不合理限制第88条的适用与追诉的依法启动。

2．例外条款的差异化适用

承前所述，从立法规定、司法解释以及指导案例等情况看，第87条第4项与第88条同为追诉时效(期限)的例外条款。在法理上，应当保持“并列”且“排斥”的关系。否则，不会单独进行立法。但是，基于适用条件重合与实际数据显示，实践中第87条第4项在很大程度上已经成为第88条之“兜底”规定，部分地“架空”了第88条的适用。两个例外条款出现立法目的落空问题，其原因为：(1)例外条款的适用情形有其司法规律。尽管无法从大数据进行精准验证，但是，从侦查技术的发展、未侦破案件的类型、命案必破的隐形要求、逃避侦查与审判的动机等因素看，往往集中在大案要案并以命案为核心区。第87条第4项与第88条在适用条件上，虽然法律规定有差异，但在需要适用的案件类型与对象上，却可能高度相似或重合，容易出现适用“竞合”问题。(2)从适用条件的理解与审查判断上，第88条相比之下复杂且争议较大，第87条第4项因“核准”而变得更具灵活性。在实践中，第87条第4项比第88条更“好用”，更符合司法便宜主义的倾向或偏好。对如何适用“立案侦查或者在人民法院受理案件以后”，特别是“逃避侦查、审判”的规定，司法解释并没有作出明确的规定，实践中标准不一。例如，在“南医大杀人案”中，司法机关立案后，犯罪嫌疑人仍在正常工作与生活，司法机关也并未确定嫌疑人的具体身份，如何审查与判断是否属于“逃避侦查、审判”成为追诉与否的难点与痛点。然而，即使对“南医大杀人案”究竟应适用旧法还是新法存有争议，但核准追诉可以是最后的有效救济途径。〔24〕这就很好地说明了无期限追诉与核准追诉之间的“补位”关系。

两个例外条款在立法与司法之间的“不一致”以及“同化”适用现象，反映司法实践中偏于“务实”的功利导向，这也是立法原意遭遇现实冲击后的本能反应。这既可能是立法设计上的“疏忽”，也可能是实践中自发形成的“美好误会”。但无论如何，对于第87条第4项与第88条这两个“例外条款”，应当遵循从严的限制解释，严格把握适用范围。即使对个案不予以追诉，也不会“污染”罪刑法定原则的源头。一旦放宽适用条件及范围，可能引发“例外”变成“原则”的异化问题，但也反对将例外条款进行过度的限缩，使其适用变得微乎其微。

(二)核准追诉的功能本真与限制适用

核准追诉是公权力介入追诉时效的特定制度安排。核准追诉作为例外条款之法律属性，检察机关实际上具有较大的解释空间或公诉权裁量权限。对此，应秉持从严解释立场，防止裁量权的不当启用，并处理好与第87条第4项的关系。

1．核准追诉的本质是公诉权的特定扩张

刑法规定追诉时效是要正确启动刑罚权，同时防止出现放纵犯罪的问题。〔25〕犯罪实施后，经历一段时间，此时已经缺乏刑罚处罚的必要性与有效性，也就可以不再启动刑事诉讼程序。追诉时效制度虽然对追诉权的行使期限作了限制，但对不同严重程度的犯罪，分别规定较长的追诉期限以及时效中断和不受追诉期限限制，已经充分考虑犯罪分子利用时效制度逃避法律制裁的可能性。对于行为极其严重、社会危害极大的犯罪行为，必须追诉的，即使超过法定的追诉期限，仍可以由最高人民检察院核准追究。这就是公诉裁量权的必要扩张，是特殊的例外需求。当前，随着司法机关不断加大追逃和清理积案的力度，一些案发时因侦查技术等条件受限，没有被发现或者虽然发现但未采取强制措施，在犯罪分子被陆续抓获归案后，如果涉嫌犯罪的法定最高刑为无期徒刑或者死刑，并且已经超过20年追诉期限，根据核准追诉制度的初衷，仍可以启动核准追诉。

从核准追诉的法律效果看，是对追诉时效制度的一种“突破”，而且是在合法的框架内进行。这实质上是公诉权的必要扩张，但仅限于特殊的除外情形。在域外，公诉权的必要扩张也是追诉时效制度的“例外”情形。《德国刑法典》第211条所规定的谋杀罪不受追诉时效的限制。2015年，韩国国会通过刑事诉讼法修正案，杀人犯罪案件的25年公诉时效被废除，转而永久追诉，直到破案为止。这些都充分说明核准追诉作为例外制度正是追诉时效的重要组成部分。

2．“以不核准为原则、以核准为例外”的慎用原则

根据97刑法典第87条第4项之规定，核准追诉是附条件的，也即法定最高刑是无期徒刑和死刑；同时，也是限制适用条件的，也即需要最高人民检察院核准，此乃实质审查环节。承上所述，实践中启动第4项的情形并不多。但是，每一次决定启动核准追诉，都是刑罚权的发动与追究刑事责任的正式发起。

而且，从最高人民检察院发布的四个典型核准追诉案件看，在决定是否核准追诉上，虽然需要考虑的因素比较多，但归结起来，其首要适用因素，已经不再是犯罪时的社会危害性、人身危险性或社会危险性，而是到案后的犯罪“后遗症”究竟有多大。易言之，核准追诉不再遵循“行为时评价”的既有立场，而是更侧重于“到案后”的事后评价立场，而且主要从被害人、社会两个角度展开。这蕴含“限制”适用的逻辑。案发后已过20多年，在正常情况下，犯罪后遗症一般不再明显，甚至极大降低，仍有起诉必要性的，应当是在极其严格的条件下才会被启动。

按照这一逻辑，核准追诉的解释学应当秉持严格的限制解释，必须以立法原意为起点，对是否追诉的条件进行实质判断，才能符合立法初衷。这是因为犯罪行为经过一定时间后报应和预防必要性消失，进而导致国家刑罚权消灭。这是追诉时效制度的正当性根据。因此，超过追诉时效，原则上不再处罚。但是，对于特定案件，则需“例外追诉”。核准追诉便是其一情形，同时受最高人民检察院核准权以及核准程序的严格限制。〔26〕对此，最高人民检察院明确指出，核准追诉规定的立法本意应该是以不追诉为原则，以追诉为例外。在是否追诉的问题上，应认真思考最高人民检察院依法核准的内在依据，并从国家利益、社会发展稳定等大局考虑进行考察与判断。在办案过程中，一定要从立法本意出发，认真研究、稳妥慎重作出处理。〔27〕因此，“以不核准为原则，以核准为例外”是基本立场。

3．适度抑制扩大化的核准追诉

在实践中，最容易触碰公众与被害人神经的案件，往往就是长期悬而未破的死刑案件或重罪案件。但是，真凶被发现或到案后，又面临超过追诉期限。在实践中，为了省去第88条(特别是第1款)所包括的立案侦查或法院受理以后、逃避侦查与审判等适用条件的认定难题，转而援引第87条第4项的规定。将是否追诉的要件审查环节，交由核准追诉的公诉裁量权予以解决，实际上架空了第88条第1款的适用之必要性。在实践中，对第88条第1款如何适用的争论，看似热闹非凡，但意义相对有限。第87条的核准追诉制度完全可以“兜底”，而无需担心适用条件的审查难题。

这种做法虽然存在架空第88条第1款之情形，但客观上，真正出现第88条第1款之情形，相对而言也是非常有限的。在实践中，也主要是针对一些多年的重大悬案所预留的。所以，第87条第4项的变通做法，并不必然会大规模地实质削弱追诉时效制度的根基。只要依法管控公诉权的裁量尺度，就可以确保司法公正。但接下来的问题是，应否从立法上放宽第88条的适用条件，或者在司法层面放宽认定的标准或要求，从而激活第88条的适用，也进一步明确其与第87条规定的核准追诉制度之间的立法、理论差异。对于第一种做法，从立法放宽适用条件，容易扩大处罚范围，与现代罪刑法定原则并不契合。这是因为现代信息社会日益公开和透明，同时侦查技术和手段日益升级，缺乏进一步扩大追诉期限延长的背景条件与实际需要。第二种做法更为灵活，针对个案可以具体处置，也可以与第87条规定的核准追诉形成良性的配合，是更高效的应对做法。

(三)无期限追诉的适用规则

从严解释是符合立法原意的目的解释，但不能走向另一个极端，使例外条款变成“僵尸条款”。明确第88条的适用规则，旨在正确激活其作为例外条款的功能设定，进而在立法框架内进一步理顺其与第87条第4项之间的协作关系。

1．“立案侦查或者在人民法院受理案件以后”的认定

在实践中，对于“人民法院受理案件以后”规定的理解争议不大，主要集中在“立案侦查以后”之条件的理解。《刑事诉讼法》先后经历多次修改，对立案侦查的规定及其在个案中的理解也有不同的视角，因而需要进一步澄清。

当前，有以下几种不同看法：(1)“对人”或“对事”。“立案侦查以后”是指司法机关对发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人的案件，予以立案并进行侦查。立案侦查不应机械地理解为“以人立案”，不能机械地认为必须针对特定的人和事进行立案；也不能片面地认为只要立案即可，而不考虑是否有确定的犯罪嫌疑人。公安机关已经对该事实进行立案侦查，在侦查过程中有一定证据指向特定人员的，也属于本款之情形。立案时涉嫌的罪名与最终认定的罪名不一致，不影响第88条第1款的适用。〔28〕(2)“对人也对事”。第88条中的“立案”同时“对人”“对事”。其理由为：一是“立案侦查”与“逃避侦查”是并列规定的条件。立案时或立案后，已被公安司法机关列为犯罪嫌疑人才存在逃避侦查的前提。犯罪嫌疑人主观上意图且客观上具有逃避侦查之行为的，是“逃避侦查”，并以“对人”的立案为条件。二是“立案”与“受理”相并列。立案不仅“对事”，而且“对人”。三是“立案”应当与“受理”的含义相一致，统一解释为“既对事又对人”，而且应当对犯罪嫌疑人采取必要的调查、讯问乃至于强制措施。〔29〕(3)以“侦查终结”作为是否已过追诉时效的判断标准，侦查机关应当在法律规定的追诉期限内完成侦查活动，并移送检察机关审查起诉。〔30〕(4)基于合目的性的解释立场，“立案侦查”应当仅限于对本人立案，亦即锁定犯罪嫌疑人的情形。〔31〕

上述几种看法的差异在于立案是“对人”还是“对事”。前两种看法基本一致，主张“对人”且“对事”。第三种看法以“侦查终结”作为标准，实质上是对“立案侦查或者在人民法院受理案件以后”的限制解释，使适用条件在刑事诉讼流程的角度上变得严格，在实践中极可能导致符合条件的情形微乎其微。第四种看法亦是如此。总体来看，“对人”且“对事”的立场更可取，并需要从刑事诉讼的角度进行理解和判断。《刑事诉讼法》的历次修订都明确规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”立案条件是发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，显然是既可能“对事”，也可能“对人”，以及同时“对事”“对人”。在理解97刑法典第88条的“立案侦查”时，也要遵从《刑事诉讼法》的规定及其立法本意。“立案侦查”应作整体性理解，而不应区分“立案”与“侦查”两个概念。进而，应解释为程序上启动“立案”，一般也往往采取相应的强制措施或侦查措施，并且一般应当是既对人也对事的“立案”，以防止对“立案”作较为宽泛的理解。同时，也有利于从主客观相统一的角度进行判断，与“逃避侦查或者审判”的从严解释立场保持一致。如若刑法解释限度前后不一，可能会引发适用标准的混乱。

2．“逃避侦查或者审判”的司法争点

如何理解“逃避侦查或者审判”，实践中存在较大的分歧。主要是对“逃避”的理解，涉及是否必须是主客观相统一、是否区分积极与消极等问题。对此，应当结合第88条之立法旨趣，从追诉期限延长是例外条款出发，明确适用立场。

关于如何理解“逃避侦查与审判”，有以下不同看法：(1)应主客观一致。基于侦查技术的局限，在立案后长时间无法突破，直到追诉时效经过后才侦破的，没有实施积极逃跑或者隐匿行为，不属于“逃避侦查”。潜逃外地、隐姓埋名并躲藏，虽未被司法机关锁定为犯罪嫌疑人，仍属于“逃避侦查”。〔32〕这强调“逃避”的主观积极性，将侦查机关未能“锁定”犯罪嫌疑人的“不利后果”，归属于侦查机关而非犯罪嫌疑人，体现有利于犯罪嫌疑人的立场。但如何理解侦查活动中的“锁定(犯罪嫌疑人)”是前提问题。既与如何理解“立案侦查后”有关，也与“逃避”的本意有关。“逃避侦查”是犯罪嫌疑人单方面地认为被“锁定”而积极逃避，还是必须在明知或应当知道被“锁定”后再积极逃避。后一情形没有争议，前一情形如果被认定为是“逃避”，对犯罪嫌疑人而言是不利的，可能扩大认定的范围。(2)逃避、隐藏的动机或目的是逃避刑事追究。在实践中，案件立案或受理后，必须具有“逃避侦查或者审判”的目的。虽然立案或受理，因某些原因未继续采取侦查或追究措施，以致超过追诉期限的，不应适用第88条规定。〔33〕对第1款中“立案侦查或者在人民法院受理案件以后”与“逃避侦查或者审判”的适用条件，该观点强调“逃避侦查或者审判”的主观故意，也排除其他的“意外”情形。(3)必须以司法机关的具体侦查行为为前提。侦查机关采取针对性与指向性的侦查行为，如上门抽血、验指纹等，具体地指向行为人。逃避行为客观地造成侦查行为的无效性，使本来能够锁定犯罪嫌疑人的目的落空。〔34〕这对“逃避侦查”作了精细化的限定。既强调积极逃避行为，也强化逃避已经引发的诉讼结果，并通过概括或具体的方式，缩小适用范围。与认定“逃避审判”遵循了一以贯之的逻辑。(4)应当限于积极、明显且致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为，主要是指在司法机关已经告知不得逃跑、藏匿或者采取强制措施后逃跑或者藏匿的。行为人实施毁灭证据、串供等行为的，不属于逃避侦查或审判。〔35〕这应当限定为“积极逃避”之类型，对“积极逃避”所引发的诉讼结果作了“附加”认定，严格了适用条件，可归结为“行为+结果”的双重认定逻辑。

上述观点主要都坚持从严审查与判断的基本原则，涉及是否应当遵循主客观相统一、从严还是从宽解释“逃避”及其积极性、对“逃避”的时间判断节点与立场等问题。承上所述，从严认定是符合罪刑法定原则的立场。但是，从严解释不能滑向过度化，导致本就是例外条款之规定，在实践中几乎被架空，甚至成为“僵尸条款”。这并不真正契合刑法保障人权与打击犯罪的目的。特别是在侦查技术日益发展的现代信息网络技术及人工智能技术时代，例外条款的司法适用政策可能出现一些新的情况与问题，需要司法机关予以关注：一是应当完全将消极逃避的情形排除在外，还是应当根据个案的情况进行具体判断。二是逃避的评价时间节点，应当是逃避之时还是前后。易言之，是案发当时的评价立场，还是事后被发现的时间节点，也即事后评价立场。三是如何实质地理解“逃避侦查与审判”。是否仅需要确认有逃避行为即可，还是需要根据逃避引发的诉讼结果或危害结果进行综合判断。对上述三个不同要素的取舍与判断立场，决定对例外条款的解释学路径是存在差异的，也同时决定例外条款的司法适用政策及其追诉的比例。

3．逃避侦查或者审判的判断规则

承前所述，如何理解“逃避侦查或者审判”是解释学的痛点。展开地讲，它主要涉及应否遵循主客观相统一、从严还是从宽解释“逃避”、对“逃避”的时间判断节点与立场这三个主要问题。对此，应遵循递进式的理性限制解释思路和立场，从立法原意对上述问题作出解答，并凝练适用的主要规则。概言之：(1)主客观相统一规则。如果认为不需要具有“逃避”的主观目的，则不应要求犯罪嫌疑人知道已经立案、已经被确定为犯罪嫌疑人、已经被采取强制措施、已经被告知不能逃避侦查或者审判等。但是，这种理解难以成立。因为从限制解释的立场看，公众理解的“逃避”往往是“积极”或“主动”的，也即行为人应当出于故意，包括确定明知和应当知道。前者如侦查机关已经对其进行讯问、采取强制措施，人民法院已告知其已受理检察机关或者自诉人对其犯罪行为的控诉等；后者是指行为人根据作案的具体情况和案后情势，应当知道侦查机关已对其立案侦查或者人民法院已受理对其犯罪行为的控诉。实际上，从“逃避”的一般语义及其发生的前因后果看，行为人应当是故意而为之的，行为人是主观上明知自己的行为涉嫌犯罪，试图妨碍司法机关对其追究刑事责任。针对逃避侦查与审判行为，不能只看是否有行为及其后果，还要看行为时的主观心态，遵循主客观相统一，才是全面的判断。但是，在认识因素上，不要求犯罪嫌疑人必须认识到已被侦查机关立案侦查，而一般只要认识到自己的行为对抓捕有可能产生干扰即可。在司法实践中，侦查机关承担证明犯罪嫌疑人有逃避行为的责任，如采取强制措施或进行网上追逃等。(2)积极为主、消极为辅的限度规则。对于逃避，是仅限于积极逃避，还是包括消极逃避。这涉及刑法解释的类型化问题，也即究竟采取实质解释还是形式解释。从立法表述看，“逃避”原则上限于积极行动，但不能就此完全否定一些特定的消极行动。虽然不是所有的“逃跑”都属于“逃避侦查或者审判”，但是，“隐匿”也是一种“逃避”。例如，犯罪嫌疑人明知或应当知道被侦查机关立案侦查、采取强制措施、网上追逃等情形时而选择逃避。这是积极逃避论的演绎性判断与实例，也是目前的主要情形。在实践中，它客观上一般表现为实施了积极的逃避行为，如逃往外地、藏匿在住处、整容、伪造身份、毁灭证据、威逼或恐吓证人等方式。同时，在实践中，一些消极行动也是“逃避”，实质造成“阻碍侦查与审判”的诉讼结果。例如，行为人犯罪后，始终居住在原来的地方，或者正常外出打工、经商，没有隐姓埋名，也没有隐瞒新居住地的，但明知司法机关要求归案或正在侦查中，仍消极不到案的，具有逃避侦查或者审判的性质。不过，对于“消极”逃避的情形，在认定上应当严格掌握，应当以相当性规则作为匹配标准，也即与积极逃避行为具有相当的危害性或诉讼结果，从而实质上“逃避”侦查与审判，导致追诉活动(可能)受到实质的影响。(3)逃避(行为)+后果的双重判断。对于逃避行为的后果，是否必须已经或实质影响侦查与审判，并作为必要条件，还是仅有逃避行为即可。这涉及对逃避的诉讼后果如何进行规范判断问题。易言之，究竟是只评价逃避的行为，还是包括逃避后引发的诉讼后果，直接影响解释的限度。“逃避”是指在立案后，主观上有逃避的意思，客观上未到案，致使侦查活动无法顺利进行的情况。因此，遵循主客观相统一原则后，在一般表现为积极逃避的情况下，也应当考虑逃避的诉讼后果，否则，评价的逻辑是前后矛盾的。实质地看，只有犯罪嫌疑人直接导致对其追诉程序无法继续时，才有可能延长需罚性，才是立法原意中的逃避侦查行为。进言之，当犯罪嫌疑人的干扰侦查行为与其未归案有直接因果关系时，才有可能存在逃避侦查。逃避侦查的行为，必须是直接对侦查活动存在干扰作用，可以是作为或不作为，特别是对归案或抓捕的干扰，而不包括归案之前对一般侦查取证的干扰。但是，有观点认为，不应要求逃避行为导致侦查、审判活动无法进行。只要在追诉时效期限内刑事立案或者受理的，就应当无限期追诉。自首、被当场抓获、扭送司法机关后才立案且未再逃避的除外。〔36〕这是扩大解释的立场，只看行为而不论结果，不符合例外条款之立法本意。尽管如此，该观点提出一个更为实际的解释学难题：如果采取严苛的解释条件，容易使例外条款变成“僵尸条款”，进一步加剧第88条的适用窘境，继而可能引发第87条第4项暨核准追诉制度的“扩张”，以弥补实践中的“追诉需要”。在核准追诉的“兜底”功能得以进一步强化之际，第87条第4项与第88条之间的逻辑关系恐会变得更为“扭曲”。

五、结论

从刑法的理论与逻辑看，应当确认97刑法典第87条第4项与第88条系追诉时效制度的例外条款。既是追诉期限法定化的除外情形，也是特定情况下实现有效或及时追诉的特别制度安排。对于这两个例外条款的适用，“扩大”与“限制”追诉是天平的两端。为了理顺二者之间的理性关系，应当澄清各自的立法旨趣、评估司法动态的妥当性，结合典型案例的适法规则，使二者相互配合，依法实现必要的追诉，并防止出现“例外”条款的“僵尸化”现象。而且，为了使实践中追诉期限制度的例外条款之疑难问题能够得以系统性的解决，在立法建议上，可以考虑将第87条第4项与第88条之内容整合为一个条文。合并后的条文在法律性质上，应当是法定追诉期限制度的例外规定，而且包括三种情况，分别是第88条第1款、第88条第2款、第87条第4项。其中，第87条第4项应置于整个例外条款的最后，显示核准追诉制度在新的条文中应当承担特殊情况下的“兜底”之用。在追诉时效适用中，出现极特殊情形，核准追诉是最后的“救济”。

注释：

〔1〕追诉时效的适用可能涉及刑法溯及力的认定，此乃跨法犯问题。但追诉时效和溯及力在本质上不同，尽管会出现交互适用的情况。有观点认为，司法实践中对于涉及新旧刑法交替的刑事案件，应当先进行刑法溯及力判断，再进行追诉时效判断。对于刑法溯及力判断与追诉时效的判断可以交叉适用新法和旧法。参见柳忠卫：《刑法追诉时效溯及力原则的确证与展开》，《中外法学》2021年第4期。

〔2〕参见南检：《尘封28年的南医大奸杀案告破神秘“族谱”立功》，《公民与法(综合版)》2020年第3期。

〔3〕参见娄凤才：《刑法追诉时效规定适用之我见》，《检察日报》2020年3月4日。

〔4〕参见卢勤忠、阮林赟：《跨法情境下刑事追诉时效的期限选择》，《山东警察学院学报》2020年第3期。

〔5〕参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京：北京大学出版社，2012年，第282-283页。

〔6〕有观点认为，发生《刑法》第88条规定的事由，追诉时效暂停执行(或追诉期限暂时停止进行)。该事由消除后，追诉期限接续计算，存在追诉期限届满的可能。此外，“追诉期限接续计算”，是指暂停前经过的追诉期间和暂停后经过的期间合并计算，如果期限届满，则不得追诉。参见阮齐林：《〈刑法〉第88条“不受追诉期限的限制”研究》，《比较法研究》2022年第3期。

〔7〕参见黄连通：《追诉时效制度的理论基础与价值追求》，《中国检察官》2020年第12期。

〔8〕但有观点认为，最高人民法院的司法解释通过补正解释的方式，确证追诉时效溯及力应当采用“从旧兼从轻”的原则。参见柳忠卫：《刑法追诉时效溯及力原则的确证与展开》，《中外法学》2021年第4期。

〔9〕该批复规定：根据从旧兼从轻原则，对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，追诉期限问题应当适用79刑法典第77条的规定，即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

〔10〕参见张志杰主编：《刑事检察工作指导》(2019年第2辑)，北京：中国检察出版社，2019年，第70页。

〔11〕公安机关在1998年5月10日案发后，虽有展开初查，但对被害人黄某某的伤情，一直未进行鉴定，也未立案。2012年8月29日，公安机关对黄某某的伤情进行鉴定并确定为轻伤。同年9月10日，公安机关决定对本案进行立案。此时距案发已逾14年。法院认为，本案属于刑法第八十八条第二款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不立案”的情形，不受诉讼时效的限制，一审、二审法院认为本案没有超过追诉期限是正确的。[参见《刑事审判参考》2014年第1集(总第96集)]

〔12〕参见周维明：《追诉时效变更与罪刑法定原则——比较法视野下的分析和思考》，《法律适用》2020年第9期。

〔13〕参见周凯东：《重大刑事案件追诉时效的若干思考》，《中国检察官》2020年第8期。

〔14〕参见袁国何：《论追诉时效的溯及力及其限制》，《清华法学》2020年第2期。

〔15〕不乏有观点认为，从旧兼从轻原则需要在权益保障与处罚妥当之间予以兼顾，不能以追求最终的从宽处罚作为其适用的惟一衡量标准，更不能在追诉时效适用时以不追究刑事责任作为贯彻该原则的实践归宿。参见陈伟：《刑事追诉时效的实质与从旧兼从轻原则的适用》，《政法论坛》2022年第4期。

〔16〕《刑法修正案(十一)》增设第17条第3款规定的“经最高人民检察院核准追诉”不在此讨论之列。

〔17〕最高人民检察院《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》明确两个基本立场：一是依法从严控制，坚持例外条款之属性，采取严格的限缩解释。二是明确最本质的核准条件，即“社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果”。该规定具体明确“认为必须追诉”的条件。

〔18〕第322条规定，报请核准追诉的案件应当同时符合4个条件：有证据证明存在犯罪事实，且犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；涉嫌犯罪的行为应当适用的法定量刑幅度的最高刑为无期徒刑或者死刑；涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过二十年追诉期限，但社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须追诉的；犯罪嫌疑人能够及时到案接受追诉。

〔19〕参见张振华：《28年的积案告破检察机关是否追诉》，《检察日报》2020年10月19日。

〔20〕参见彭文华、董文凯：《我国核准追诉制度的条件及其完善——以“南医大奸杀案”的追诉时效为视角》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第5期。

〔21〕参见陈伟：《刑事追诉时效的实质与从旧兼从轻原则的适用》，《政法论坛》2022年第4期。

〔22〕参见王钢：《刑事追诉时效制度的体系性诠释》，《法学家》2021年第4期。

〔23〕〔32〕参见郝艳兵、柏屹颖：《论我国追诉时效制度的规范目的》，《中国检察官》2020年第6期。

〔24〕参见王志祥：《“南医大女生被害案”的追诉时效问题研究》，《法商研究》2020年第4期。

〔25〕参见刘子阳、葛晓阳：《死刑犯罪超期追诉须报最高检核准》，《法制日报》2015年7月11日。

〔26〕参见李勇：《追诉时效适用遵循原则之探究》，《中国检察官》2020年第6期。

〔27〕参见张军：《关于检察工作的若干问题》，《国家检察官学院学报》2019年第5期。

〔28〕参见任开志、何涛：《“以事立案”情形下如何适用追诉时效》，《检察日报》2019年8月18日。

〔29〕参见曲新久：《追诉时效制度若干问题研究》，《人民检察》2014年第17期。

〔30〕参见吴波：《追诉时效中“逃避侦查或者审判”的审查判断》，《中国检察官》2019年第6期。