《电子商务法》通知删除规则下恶意投诉行为规制研究

王 怡

南京理工大学，江苏 南京 210000

一、问题的产生

近年来，随着互联网的飞速发展和对人们日常生活的不断渗透，电子商务产业已然成为我国新的经济增长点。电商经济快速发展给我们生活带来便利的同时，与之有关的互联网知识产权侵权案件层出不穷。权利人可以运用通知删除规则维护自己的合法权益。

该规则最早出现在美国《数字千年版权法案》（DMCA）中，又被称为“避风港规则”。后在我国被植入到《信息网络传播权保护条例》中，以规制互联网著作权领域的侵害信息网络传播权行为，随后原《侵权责任法》将该规则用于一般网络侵权，2019年实施的《电子商务法》（下文简称《电商法》）同样规定了通知删除规则，以应对日渐增长的互联网知识产权侵权问题。

该规则的适用促使电商平台在收到通知人的通知后帮助知识产权权利人维权，对于制止互联网知识产权侵权具有重要意义，但也带来了恶意投诉的问题。

根据《电商法》第四十二至四十五条的具体规定，通知人利用该规则向电商平台投诉的过程可以简单概括为：“通知—删除等必要措施—反通知—15日冷静期”。

二、恶意投诉日渐泛滥的成因

恶意投诉，是指在“通知-删除”机制中利用相关漏洞来恶意发送违规通知，从而使被投诉人蒙受巨大损失的行为。［1］恶意投诉日渐泛滥，已经成为阻碍电商领域良性发展的突出问题，其本质是通知人对通知删除规则的滥用，该规则是恶意投诉产生的基础。下文主要从《电商法》通知删除规则适用的不同阶段以及对恶意通知责任承担之条款来分析恶意投诉行为泛滥的原因。

（一）通知删除规则触发门槛低

通知删除的触发即通知和平台采取删除等必要措施的过程。对应的是《电商法》第四十二条的第一、二两款。通知人向电商平台发出通知后，平台并不进行实质审查，即平台无需判定经营者到底是否构成知识产权侵权，只要通知人发出的通知合格，并提交初步证据，平台即可对涉案商品或服务采取删除等必要措施。在此之前，《电商法》仅规定通知应当包含初步证据，对于通知的其他内容以及通知的形式并未明确规定。虽然在该法的适用过程中，最高人民法院印发了《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《最高院电商指导意见》），其中第五条进一步指出合格通知应当包含的内容和形式，对通知内容作了进一步细化，但只要通知人按要求提交这些材料，平台收到后只进行形式审查，往往并不考虑通知人的主观目的。且在实践中，平台即使意识到通知人发出的是恶意投诉，为了规避风险，平台也会继续依照通知人的要求对涉案商品或服务采取必要措施。

由于通知人较为容易就能发出合格通知，且平台为了规避自身的风险，通知人很容易便能通过恶意投诉实现其不法目的，通知删除规则的触发门槛较低。

（二）通知删除规则撤销门槛高

《电商法》第四十三条第一、二款分别创设性地增加了反通知和15日的冷静期。对于恶意通知人向平台发出的符合条件的通知，平台将依照通知内容或法律规定采取必要措施。然而无论是《电商法》规定的哪一种必要措施，都会切断经营者的经营渠道，虽然《电商法》赋予了经营者“反通知”的权利，却并不能使其从停止经营的状态中解脱出来，即使经营者的反通知能够证明其不存在侵权行为，但15日冷静期的规定直接导致即使经营者实际上没有侵权，在此期间内也无法恢复其经营状态，唯有等15日期满且通知人没有依照此条规定投诉或起诉时，平台才会依法解除其先前采取的必要措施。不难发现，15日的冷静期使得电商平台此前采取的措施产生了等同于临时诉前禁令的效果，《电商法》对于通知删除规则的规定在面对恶意投诉时，由于法条对于“反通知—恢复”程序设置的不合理性，该规则的撤销门槛过高，会将未侵权的合法经营者置于不利地位。

（三）恶意投诉的法律责任条款过于简单、可适用性不足

《电商法》第四十二条第三款规定了恶意投诉的法律责任，该条仅笼统规定了恶意投诉造成经营者损失要加倍赔偿，而未进一步细化损失的范围和赔偿的标准，此条责任条款可适用性不足，不利于对恶意投诉人追责。

根据《电商法》记载的必要措施，无论电商平台采取何种措施都会导致经营者“停业”，涉嫌侵权的商品或服务会惨遭下架处理，无法销售，这必然会使得经营者遭受巨大损失，对于这些损失，该条并没有明确规定恶意通知赔偿损失的范围，即应当赔偿哪些损失。不仅如此，实践中经营者难以举证证明自己遭受的损失以及恶意投诉人所获得的利益，法院往往只能在因商品被下架导致无法销售的经济损失的基础上加上合理费用酌定经营者的损失，最终恶意投诉人承担的责任可能远远低于经营者的损失。如，在“何某瑶诉邱某明恶意投诉案”①详见杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6382号民事判决书。中，何某瑶诉请邱某明承担50万元的经济损失，但最终由于何某瑶难以举证证明自己的损失和被告邱某明的收益，最终法院只能酌定被告赔偿额为10万元。

综上所述，《电商法》规定的通知删除规则，由于恶意投诉人触发通知删除机制的门槛较低，且撤销困难，以及由于对于恶意投诉人责任条款规定过于简单，恶意投诉人的违法成本和被诉风险低，收益高，导致了恶意投诉行为泛滥。

三、规制恶意投诉的建议

（一）充分发挥电商平台自治能力

在《电商法》的通知删除规则机制中，电商平台是投诉行为的审查者、判断者及惩罚措施的直接执行者。［2］平台对于制止电商领域的知识产权侵权，维护权利人合法权益以及平衡权利人和经营者权益起到关键作用。每天面对海量通知，平台应当发挥其自治的主动性和积极性，平台自我调节能够有效应对互联网快速发展与法律滞后性之间的矛盾。不同于通知删除规则字面上电商平台的被动治理，平台应当有权在不违背电商法规定的情况下，探索平台自治之道，发挥其对于平衡经营者和权利人利益的特殊效能。《最高院电商指导意见》第四条也对此做出回应，鼓励平台自治。

笔者建议电商平台尽可能在不违反《电商法》和相关法律的情况下根据具体的商业领域、商业模式和涉及的权利类型制定有针对性的措施，做好事先审查，将恶意投诉扼杀在源头。如平台可以进一步提高合格通知的门槛，恶意投诉人可能准备形式上符合要求但本身真实性存疑的材料，平台可以进一步要求通知人提供公证机关的证明文件，或视情况要求投诉人发出通知的同时提供一定的担保费用，若法院认定经营者确实存在侵权行为，则平台退回该笔费用，若该投诉被认定为恶意投诉，则可以规定通知人提供的担保费用可以用于弥补被通知经营者的损失。同时，平台可以考虑通知者的主观状态，对于明显是恶意通知的，平台有权驳回，从源头上制止恶意投诉。

电商平台也可以平台协议的方式采取反通知前置程序，承担一定的实质审查职责，即在通知人向平台发出侵权通知后，平台将该通知转送给被投诉的经营者，再根据经营者向平台发出的反通知以决定是否对该经营者采取必要措施。将反通知置于必要措施之前并进行一定的实质审查可以有效防止恶意投诉导致的误删。

（二）完善恢复机制

《电商法》对于通知删除恢复机制的不合理规定使得该规则产生了临时诉前禁令的效果，该规则配套的恢复机制应当进一步完善。为了解决这一问题，《最高院电商指导意见》第九条提出了经营者在紧急情况下的反向保全制度。该反向保全机制的提出能够有效缓解经营者反通知后在一定期间内无法恢复经营的困境，但这是一种事后的救济，即经营者的商品已经下架后的救济，在采取反向保全措施以后，平台才会解除先前采取的必要措施，而在解除前，经营者的损害已经产生并将持续产生。为了尽可能弥补采取保全措施前经营者遭受的损失，和降低经营者受到恶意投诉的风险，可以在适用反向保全措施的同时一并适用第三方保险机制。［3］即经营者可以购买恶意投诉相关的保险，当遭受恶意投诉被平台采取必要措施后，遭受损害的经营者则可以直接向保险公司索赔，之后再由保险公司向恶意投诉人追责。在此情况下，遭受恶意投诉的经营者既能够及时恢复经营，避免因恶意投诉而产生后续的损害，又能直接和保险公司对接，及时获得此前因恶意投诉导致商品下架遭受的损失，降低了维权成本，提高了维权效率。

（三）增加必要措施的种类：引入保证金或冻结货款措施

《电商法》第四十二条规定了具体必要措施的种类，此条规定的具体必要措施都会使得经营者的商品或者服务下架，该条在具体种类的措施后面加上“等”字，给必要措施的选择和拓展留有一定空间，在一定程度上能够纠正该规则实施带来的利益失衡问题。［4］

《最高院电商指导意见》第三条也指出，电商平台采取必要措施包括但不限于前述的几种具体的措施。根据该条解释，平台也可以采取下架以外的其他必要措施，但具体采取何种措施，却没有写明。在此，笔者认为，可以引入提交保证金或冻结交易货款而不对经营者的商品或服务做下架处理。

恶意投诉导致商品下架可能会给经营者带来难以估量的损害，因此可以考虑电商平台在接到通知后不做下架处理，而要求被通知的经营者提交一定的保证金或冻结其交易货款作为担保。在通知人进行通知后，平台收取保证金或冻结经营者的交易货款，若在15日内通知人没有依法向有关部门投诉或起诉，期满后则退还保证金或将冻结的交易货款解冻。将保证金和冻结货款引入必要措施，其本质是担保机制在通知删除规则上的应用。既可以作为经营者继续经营的担保，又能在侵权成立时，弥补通知人的损失。对于经营者应当缴纳的保证金的数额，可以以涉嫌侵权商品的市场价、数量、利润率等确定，总体上与所涉标的物的价值相当。［5］

（四）完善恶意投诉的损害赔偿机制

恶意投诉导致经营者商品下架产生的损失包括在一定期间内该商品无法售卖以此产生的利润损失，此乃较为容易计算的损失。还包括一些难以量化的损失，如商誉损失、综合排名下降等较为抽象的损失。

对于利润损失，笔者认为可以根据被采取必要措施前一定期限内的日均销售额来确定；对于排名下降的问题，经营者在被采取必要措施前，往往会投入大量的资金推广宣传，在一定的投入和经营过程中会取得靠前的综合排名，采取必要措施以后，先前靠前的排名会消失，经营者必须重新投入以恢复先前排名，因此，对于排名下降的问题，笔者认为赔偿的数额应当包含经营者为恢复其商品排名而投入的成本。此前，浙江高院发布《涉电商平台知识产权案件审理指南》，对利润损失和恢复成本提供了具体的计算方式，但对于抽象的商业损失如何量化却没有给出回应，《电商法》可以选择性吸收有关损失的具体计算方式，并对抽象的商业损失如何计算进一步细化完善。

同时，法院在审理恶意投诉案件时，应当进行个案分析，根据被诉行为的情节、性质，被告的主观过错等综合考虑恶意投诉人的责任。

四、结语

《电商法》规定的通知删除规则是平台经济下维护权利人合法权益的重要武器，但对于该规则的滥用会造成大量恶意投诉的问题。通知删除规则触发门槛低，撤销门槛高，经营者被采取必要措施后难以及时恢复经营，且《电商法》对于恶意投诉的责任条款规定得过于简单，因此，平台作为平衡通知人和经营者利益的重要角色，应当发挥其自治能力，适当提高合格通知的门槛，要求通知人提供一定担保或采取反通知前置程序，进行一定的主动审查，从源头遏制恶意投诉的问题；将反向保全和第三方责任相结合，建立合理的恢复机制；适当扩充“下架”以外的其他必要措施，如保证金或冻结货款等；最后进一步完善恶意投诉的损害赔偿机制，明确损害范围及计算方式。