对民间借款合同公证介入的思考

关键词：民间借款；公证介入；思考

随着国家对宏观金融政策的调控，现今的民间借款也随之活跃起来，在我们的公证实务中这类业务也越来越值得我们关注。当前我们办理的民间借款合同公证主要存在以下几类：公民个人之间的借款，公民与中小企业之间的借款，现在办理此类公证的法律法规依据除了全国人大制定的相应的法律外，还有最高人民法院的相关司法解释。同时，为了规范此类业务的办理，中国公证员协会业务指导员委员会相继出台了一些指导意见，目的在于从程序上更好的指导公证人员办理此类业务。现本人就民间借款合同公证应当重点关注的问题谈谈个人的看法。

多数民间借款合同中当事人会将生效条件约定为签字后生效或经公证后生效。《中华人民共和国民法典》规定：“自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效”。而现实中当事人往往把合同的成立和生效混为一谈，笔者办理此类公证时，一般会建议出借人向借款人发放借款后，由借款人向出借人出具借据，笔者认为有必要在询问记录中告知当事人出具“借据”的法律意义和法律后果，并以此作为合同生效与否的依据。

《中华人民共和国民法典》规定：合法的借贷关系受法律保护。在司法实践中民间借贷关系的主体主要是指自然人及非金融企业。对于此类借款合同，最高人民法院《关于企业借款合同借款方逾期不归还借款应如何处理的批复》规定，企业借贷合同违反了我国相关的法律及规范，属无效合同。因此，在公证办理中如何审慎地对合同双方的当事人进行辨别，对确立合同的主体是否合乎法律规定及其重要，在我们公证办理中除了自然人与自然人之间的借贷外，还有企业与自然人之间的借贷，这里的企业包括小额贷款公司、典当公司、融资租赁公司及其他具有贷款资质的企业，方能作为出借主体，我们审查合同主体的目的在于，杜绝不适格主体之间的违法借贷行为。

民间借款，已由先前的小额、短期临时性资金周转向大额、提升产能方面转变，因此，实务中我们对借贷合同中当事人约定的利率审查是至关重要一环。对于合同中利率的约定是否符合法律规定，是我们办理民间借款合同公证事项应重点关注的内容之一。《中华人民共和国民法典》规定，自然人之间的借贷合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不能超过银行同期贷款利率的4倍，超出部分法律不予保护”。该司法解释即为我们审查当事人约定的利率是否合法提供了法律依据。对于利率有约定的从其约定，若高于银行同期贷款利率的4倍的，应该要求当事人予以修改，若借贷双方仍坚持不修改的，我们应该在询问笔录中尽到告知义务，告知其若超过银行同期贷款利率4倍的，如果发生纠纷，超过4倍的部分法院将不予支持。

借贷合同中的违约金既有惩罚性又具有赔偿性。依据《中华人民共和国民法典》的规定，在司法实践中一般违约金与罚息是不能同时适用于借款方，而在现实民间借贷合同中往往都是将违约金及罰息同时适用。此时我们为了尽到我们对借贷合同的审查义务，我们应该分别对待，如果没有约定的告知双方当事人约定清楚，如果是约定不明的告知当事人可以按照合同法的相关规定进行约定。但是对于违约金的约定的高低，在现实的公证实务操作过程中，有的公证人员认为违约金过高的现象存在时，建议修改合同条款无效的前提下，一般都会拒绝办理此类合同公证，其实对于违约金的高低到现在司法实践中都没有定论，现实司法实务操作过程中，特别是人民法院在审理涉及到违约金案件时，人民法院依据的是《中华人民共和国民法典》的相关规定，所以对于违约金的高低，我们不能主观臆断。对于约定的违约金过高的前提下，我们也不宜直接就拒绝办理此类公证。

民间借贷合同中当事人会约定利息、罚息或是利息、罚息、违约金同时并存。无论双方如何约定，罚息和违约金都是承担违约责任的一种形式，依据《中华人民共和国民法典》规定，利息、违约金条款是可以并存的。至于罚息与违约金是否可以并用，也存在一定的争议。正如上述所述，罚息及违约金都是对违约行为的一种惩罚。实践中，我们只能从公平角度对来对合同进行考量，在司法实务中债务人逾期付款情况下违约金’我们可以依据《中华人民共和国民法典》的相关规定来判断违约金高低是否显失公平。合同中违约金及罚息是否可以并用，笔者认为只要违约金、罚息总额不超过银行同期贷款利率的4倍，应予许可。

综上所述，在我们目前的公证中，面对各式各样的合同条款，我们只有注重日常积累，丰富自己对此类合同的认知度，谙熟相关法律、法规及司法解释，这样才能做到最大限度的防范执业风险，为当事人提供优质高效的公证法律服务。

参考文献：

[1]施汉生，《律师公证法律实物论丛》（二）法律出版社社2011.

[2]江晓亮，《公证员入门》法律出版社2007.

（作者单位：太原市城北公证处 杨鲁男）