元宇宙平台内容审查的困境与纾解

文 / 沃耘 黄天怡

一、问题的缘起：元宇宙平台审查义务的司法现状与理论梳理

“元宇宙”一词早在1992年的科幻小说《雪崩》中就已经出现，但直到2021年，元宇宙正式进入大爆炸年。标志性实践是2021年3月10日，沙盒游戏平台罗布乐思（Roblox）作为第一个将“元宇宙”概念写入招股说明书的公司，成功登陆纽交所，上市首日市值突破400亿美元，引爆科技和资本圈。这之后，关于“元宇宙”的文章迅速充斥各类媒体。“元宇宙”概念全面进入大众视野。1. 参见朱熹明：《元宇宙与数字经济》，中译出版社2022年版，第6页。较之于“聚合信息时代”，被视作“全真互联网”的元宇宙中，沉浸式体验以及用户创作内容促使元宇宙带来了举世闻名、革命性的时代革新。2. Karniel, Y., & Bates, S. ,Copyright in second life,Albany Law Journal of Science & Technology, Vol.20:433,p.433-456(2010).Guadamuz. A.,Back to the future: regulation of virtual worlds,SCRIPTed: Journal of Law, Technology and Society,Vol.4:242,p.242-245 (2007).尤其用户的高度参与性已经使得元宇宙平台偏离了传统网络平台的地位。国内外学者主要关注元宇宙中整体知识产权监管以及合理使用存在的必要性，3.参见谭天：《用户·算法·元宇宙——互联网的三次传播革命》，载《新闻爱好者》2022年第1期，第22-25页。 Quarmby. Ben.,Pirates among the second life islands why you should monitor the misuse of your intellectual property in online virtual worlds ,Cardozo Arts & Entertainment Law Journal,Vol.26:667,p.667-694 (2009).更为具体的元宇宙平台的内容审查义务则着墨不多。司法实践中有关元宇宙平台的审查义务如何设定，也存有争议。随着元宇宙的持续深入发展，平台用户群体、内容范围、行为方式都在不断变革，完全依赖于法律的事后救济难以满足权利人的权利保护需求。平台作为内容审查的第一道门槛，作为法律救济的重要补充，具有鲜明的效率优势。如何加强元宇宙平台的法律监管、防止著作权侵权，以促进元宇宙的良性发展，也应该予以高度关注。

（一）元宇宙平台审查义务的司法现状与主要问题

1. 元宇宙的司法现状与问题

以“元宇宙”为关键词在北大法宝进行全文检索，截至2022年9月16日，搜索到以下两个有效案例，见表1：

表1 涉及“元宇宙”的案例检索与分析

从检索来看，案例数量虽然较少，但已经可窥见元宇宙发展中涉及的一些主要法律问题。第一，两个案例虽同时涉及元宇宙，但在判决书中，法院均未对元宇宙、元宇宙平台进行界定。4. 第一案元宇宙出现于法律说理以及案例的典型意义中，并没有解释元宇宙的内涵。第二案则使用的是“NFT数字作品交易服务平台”的字眼。元宇宙究竟是什么、有何特殊性，是准确处理涉元宇宙法律纠纷的前提，随着科技界、资本界、文化界甚至政府部门相继入局元宇宙，可以预见，与元宇宙有关的法律纠纷会越来越多。彻底解决这一前提性问题的需求，也越来越迫切。第二，上述两个案例涉及两类截然不同的平台类型，案例一中的元宇宙平台在实际运行中与既有平台相差无几，案例二中的元宇宙平台因上传的数字藏品，与既有销售平台承载的实体商品完全不同。既有普通销售平台的纠纷多在于商标侵权、销售主体不符合资格，商标、法人的登记均为平台提供了审查基础。以适用于实体商品的法律规则来调整提供数字藏品的元宇宙平台，是否会发生不适配性？元宇宙平台对内容的控制能力、交易模式等方面虽与既有平台不同，但上述要素的区别是否足以令元宇宙交易平台承担更高的审查义务？尤其是元宇宙有关的商业模式正处于创新阶段，在现行法律外提高要求是否符合创新要求也需要检视。第三，案例中虽未涉及其他类型的元宇宙平台，但从现实发展来看，元宇宙包括销售、游戏、社交等多种不同类型的平台，不同类型的元宇宙平台是否承担同等的审查义务，还是应当有所区分，也需要继续深入研究。

2.平台审查义务的司法现状与主要问题

以“平台审查义务”为关键词，在北大法宝进行检索，截至2022年9月16日，除去一审、二审并未翻案以及有管辖权争议的无效案件，共检索到有效案件25件，其中22件认定平台不承担责任，7. 参见山东省潍坊市中级人民法院(2022)鲁07民终734号民事判决书【与(2021)鲁02民终10936号为同一案】，参见江苏省泗洪县人民法院(2021)苏1324民184号民事判决书，参见广东省高级人民法院(2018)粤民申12858号民事裁定书，参见上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初11039号民事判决书，参见杭州互联网法院(2019)浙0192民初8914号民事判决书，参见重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初25080号民事判决书，参见重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初106号民事判决书，参见杭州互联网法院(2019)浙0192民初5624号民事判决书，参见北京市朝阳区人民法院(2018)京0105民初46720号民事判决书，参见北京市西城区人民法院(2018)京0102民初20388号民事判决书，参见(2019)渝0103民初106号民事判决书，参见重庆市渝中区人民法院(2018)京0108民初25685号民事判决书，参见北京市房山区人民法院(2018)京0111民初1511号民事判决书，参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民终5645号民事判决书，参见广西壮族自治区北海市中级人民法院(2018)桂05民终61号民事判决书，参见浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民终7470号民事判决书，参见杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初895号民事判决书，参见河南省漯河市召陵区人民法院(2021)豫1104民初280号民事判决书， (2020)津0119民初3583号，参见天津市蓟州区人民法院（原天津市蓟县人民法院）(2018)苏04民初491号民事判决书（平台在销售者注册时，要求会员提供真实销售信息，尽到平台审查义务），参见海南省海口市中级人民法院(2018)琼01民终3709号民事判决书，参见江苏省句容市人民法院(2018)苏1183民初3397号民事判决书。理由大致相同，只要“审查了侵权方的主体资质，提供了侵权方的相关信息”即不侵权，不过此类平台集中于淘宝、京东等电商平台。其中，平台需要承担责任的为3件，如表2所示。

表2 涉及平台审查义务的案例检索与分析

上述案例涉及的均是传统网络平台，从判决理由与判决结果来看，与法院认为“元宇宙平台应承担更高义务”的趋势相反，传统网络平台承担责任的比例较小。以案由观之，多种案由的杂糅也致使案件在直接适用于元宇宙平台内容审查义务时存在障碍。综合三个案例可以发现，受众多寡、影响范围是认定审查义务的主要因素。按照此逻辑，元宇宙受众众多、影响范围也非常广泛，元宇宙平台承担更高的审查义务，似乎具有合理性。但元宇宙用户具有鲜明的“虚拟性”特点，现有审查规则要求的“已经提供侵权方真实的姓名和有效的联系方式方能免除责任”，显然在元宇宙领域难以适用。平台的审查义务与程度，需要根据不同主体来确定，以最终达成权利义务的平衡，这一基本原则已在天津市某有限公司诉徐某这一互联网典型案例中，得到法院的认可。11. 参见天津市滨海新区人民法院（天津自由贸易试验区人民法院)（2019）津0116民初5880号民事判决书。如何确立与传统网络平台相区分的元宇宙平台审查义务，使之既符合法律要求又不至于阻碍商业创新，需要进一步思考。

（二）平台审查义务学术研究的梳理与不足

国内研究12. 在知网以“元宇宙”以及以“出版以及民商法”为关键词，共可检索到53篇文章。与合理使用相关的有15篇。包括但不限于：李毓颖、赵力：《元宇宙下图书馆数字资源管理版权合理使用研究》，载《图书馆工作与研究》2022年第7期，第13-18页。以及国外学者对于元宇宙的研究，13. 在HeinOnline数据库，以“元宇宙平台”为关键词进行检索，以“关联性”为要素，能够检索到有效文章为18篇。其中文章中论及合理使用的为11篇。多聚焦于合理使用问题，即关注元宇宙世界是否有转换性使用的合理生存空间。有学者直接主张，14. Farley, M. R., Making Virtual Copyright Work, Golden Gate University Law Review,Vol.41:1, p.1-32 (2010).法院或立法者在界定虚拟创作背景下合理使用的适当范围时，应该对虚拟世界的这一特征保持敏感，应对虚拟创作的合并和修改持宽容态度，以便在虚拟世界中更容易找到附加创作的转换。虚拟世界创意的另一个帮助是缩小合理使用分析中对相关市场的定义。更有学者从与小说对比的角度论述元宇宙的转换性使用，15. Marcus, T., Fostering Creativity in Virtual Worlds: Easing the Restrictiveness of Copyright for User-created Content, New York Law School Law Review, Vol.52:67, p.67-94 (2007).其认为如果作品被转换，则新对象的版权可以独立归属，即使许多原始创意决策在转换或修改的对象中显而易见。如果基础元素已经受到保护，那么新的版权保护只针对新创建的元素，而以前受保护的元素不会被合并到新的版权中。相反，小说的原作者仍然保留基础作品的版权。国内有学者提出，转换性使用本质应该为“目的性转换”，应当结合“公共利益”来判断转换程度，本土化适用转换性使用规则，以有效应对新技术环境下的著作权难题。16. 参见袁锋：《元宇宙空间著作权合理使用制度的困境与出路——以转换性使用的界定与适用为视角》，载《东方法学》2022年第2期，第44-57页。更有学者直接指明，引入“公共领域保留制度”与“合理使用一般性条款”，来衡平作者与公众之间的利益。17. 参见李晓宇：《“元宇宙”下虚拟数据作品的著作权扩张及限制》，载《法治研究》2022年第2期，第15-24页。部分学者着墨于“元宇宙数字财产权保护”，即关注这样依托于元宇宙平台特殊财产权的法律属性、保护要件以及行权体系。18. 参见方敏、段文澜：《元宇宙数字财产权保护》，载上海市法学会编：《上海法学研究》，第51-58页。还有学者从运营平台的主体资格以及刑事风险等角度关注平台暗藏的法律风险，是从整体角度对元宇宙平台的法律风险进行探讨。19. 参见佟日：《元宇宙暗藏法律风险》，载《检察风云》2022年第11期，第15-16页。总体而言，如何处理元宇宙，理论界大致可分为两派：一派主张把传统法律体系的价值观放到新的技术框架中。人们对这些权益的保护仍然是基于前网络时代的经验、感受和社会关系。20. Lin Yue, From Stratification to Fractal: The Legal Regulation of Multi-Dimensional Cyberspace,Foundation for Law and International Affairs Review 3, Vol.1:101, p.101-104 (2022).另一派则主张 "新瓶装新酒"，换言之，法律的价值随着技术条件而改变。21. Andres Guadamuz, Back to the Future: Regulation of Virtual Worlds, SCRIPTed: A Journal of Law, Technology and Society 4, Vol.3:242, p.242-245 (2007).

元宇宙平台的理论研究虽内容丰富，观点也有异同，但对元宇宙平台的审查义务关注度不足。首先有关网络平台审查义务的基础研究就不充分，即使是传统网络平台，也还存在不足之处。既有讨论多区分网络服务提供者与内容提供者进行区分研究，但如何区分网络服务提供者与内容提供者尚无明确标准，尤其随着混业经营的普及，平台法律地位的界定更加模糊。即使能准确界定出不同平台的法律地位，在该地位之下平台应在何种程度上承担审查义务，也不明确。并且现有有关平台内容审查义务的研究，存在概念模糊不清、司法标准混用等诸多问题。避风港原则与内容审查义务之间的关系如何，22. 参见陕西省高级人民法院（2021）陕民终149号民事判决书。部分法院认为适用避风港原则的前提是尽到了注意义务。23. 参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终588号民事判决书。另有法院则认为，若确定“明显感知”作为具体认定标准时，将会逐步使得平台担负更高的责任，使其承担更为严苛的内容审查义务。24. 参见北京知识产权法院 (2021)京73民终3363号民事判决书。

元宇宙平台除了面临旧有困境，甚至被置身于更为复杂的环境。以游戏类元宇宙平台为例，电子游戏的创造性努力是否足以像书写或绘画一样，使电子游戏的每一次表演都是玩家的作品，似乎得出了否定性回答。25. 在处理一些第一代视频游戏的版权问题时，国外法院以一种有意义的方式触及了用户交互的相关性。例如，在Midway Manu-Factoring Co.诉Artic International一案的法庭讨论中，法官指出玩电子游戏与在电视上换频道有高度相合性，视频游戏玩家无法真正意义上控制视频游戏屏幕上显示的图像序列，他无法从存储在游戏电路板上的图像中创建任何他想要的序列，其所能做的就是从游戏允许他选择的有限序列中选择一个。游戏进程中，主导者仍为游戏的设计者。在当今主导市场的复杂元宇宙世界中，这个创意问题远没有上述示例所暗示的那么明显。例如，在林登实验室的第二人生中创造的机会几乎是无限的，它既不是预先确定的，也不是林登实验室有意义的限制。26. Farley, M. R., Making Virtual Copyright Work, Golden Gate University Law Review, Vol.41:1, p.1-32 (2010).元宇宙空间和传统游戏空间之间最重要的对比是，前者在给定的规则集内迎合用户的奇思妙想和愿望，而后者则由游戏设计师定制和控制，以向玩家传达特定的体验。可见，依照现有的网络服务提供者与内容提供者二分的分析框架，元宇宙平台的法律地位就难以认定，并且元宇宙平台对内容的控制力大幅度削弱。用户的高度自由是否意味着内容审查义务的相对减弱，其是否需要审查千万级用户所创造、复制的内容，正是元宇宙给予的版权诘问。旧有规范体系自身就存在一定程度的模糊性，元宇宙时代的诞生进一步放大了旧有规范体系与理论研究的不足。

另一方面，元宇宙平台的多样性也加剧了现有规则适用的困窘。随着元宇宙的螺旋式演变，其在游戏、工业、远程展示、沉浸式阅读等诸多行业以及场景存在着不容忽视的“侵入性”。例如，相较于元宇宙数字作品销售平台，游戏类、社交类元宇宙平台的突出特点在于用户的高度自主性、自由创作，此特征是否会导致平台审查义务有减弱必要？元宇宙内部是否有划定不同标准的必要？社交类平台用户使用的元素多来源于现实世界，是否受制于实用性元素不受保护原则而不侵权，相关规范对此没有明确释明。此时平台审查的难度激增自当需要纳入考量。元宇宙平台分工愈加精细，为了实现规制目标，有关于内容审查义务的制度更是存有上升空间。因此，本文尝试以内容审查义务为主线串联元宇宙平台，探究元宇宙平台的审查义务与传统网络平台的异同，构建元宇宙平台审查义务的一般标准及具体实施规则。

二、制度的“元宇宙”语境：平台特点及研究对象的界定

元宇宙进入大众视野后，市场主体竞先在App描述中加上“元宇宙（Metaverse）”以享受新概念带来的市场红利。截至2022年9月16日，仅从苹果手机应用商店就可以检索出312个有元宇宙挂名的软件，多见于游戏、社交等类型App。2021年伊始，与元宇宙息息相关的“元宇宙发售平台”也即NFT发售平台激增，现有平台达到一百多个，且增长势头依旧强劲。27. 国内NFT发售平台从2021年初开始相继上线，此时国外Opensea等平台正值迅速发展期，以加密朋克（CryptoPunk）、无聊猿（Bored Ape Yacht Club）为代表的NFT火爆加密圈。2021年6月底支付宝蚂蚁链粉丝粒首发敦煌数字藏品，打开了国内数字藏品市场，在这股势头之下，国内各大公司纷纷布局NFT，数字藏品发售平台相继推出。本文拟从现有典型的元宇宙平台入手，从整体上界定元宇宙平台，在分析总体特点的同时结合部分平台的个性特征，以界分本文的研究对象与研究范围。下表依照“平台介入程度从低到高”的标准，展示了主要元宇宙平台，见表3。

表3 元宇宙平台的类型与特征

根据上述调查，现有元宇宙的应用领域多元，由游戏逐步延伸至工业、商业、教育等全新领域，“元碳”的提出更昭示着元宇宙与碳中和的结合趋势。28. 工业领域，宝马公司开发了模拟协作技术平台，在这一数字孪生场景中全球的工程师可协同合作。商业领域，Snapchat大力推出服装以及潮鞋的AR试穿，上身效果以虚拟方式直接展现。医疗领域，骨科手术机器人将X线导航图像用电脑呈现，医生借用人机交互软件进行路径规划。从现实发展来看，元宇宙平台的市场图谱不应该存在局限，相应的，对元宇宙平台审查义务的考察也应充分考虑到全部领域的元宇宙平台。从上述主要元宇宙平台的模式、内容来看，元宇宙可以理解为与现实世界相平行的虚拟世界，凡是能够为用户提供沉浸式体验，或者通过各种技术搭建虚拟经济体系的平台，均可被认定为元宇宙平台。能够实现生态完整性与用户高度参与性，是认定元宇宙平台的关键因素。因此，本文对元宇宙平台内容审查义务的研究，不以适用领域为界分。现有不同类型的元宇宙平台，游戏类元宇宙平台与社交类元宇宙平台，均以沉浸式体验为要素，与之相对的是“类销售式平台”，本文研究框架为体验式平台与销售式平台二分。

三、 制度的改造：元宇宙平台内容审查义务的标准设定

以“平台审查义务”为关键词、“2020-2022”为时间范畴在知网上进行检索，除去以“合同责任”作为化解路径，共检索到22篇文章。整体可呈现加强、减轻、体系规制三种截然不同的认定进路。除去12篇体系规制为主线的文章外，6篇论述应该加强平台内容审查义务，而且时间愈近愈有此趋势。只有4篇主张减轻平台责任，详见表4。

表4 元宇宙平台内容审查义务的论文观点及其立论依据

足见，现有平台审查义务多结合平台类型展开。元宇宙平台内容审查义务的确立，也需要结合元宇宙的特殊性。

（一） 元宇宙平台规则重塑中需考虑的利益平衡

用户创造内容（UGC）的兴起，要求法律规则进行相应调整。从世界范围来看，主要有以美国为代表的温和派和以欧盟为代表的激进派。美国仅对避风港规则进行了微调，要求在平台在适用避风港规则时，应首先考虑合理使用；而欧盟则颁布了《数字单一市场版权指令》，要求平台承担一般性的审查义务。美国对于避风港原则的“微调”以及欧盟《单一数字市场版权指令》的“猛药”各有千秋，40. Jakub Halek，Martin Hrachovina, Directive on Copyright in the Digital Single Market: A Challenge for the Future, Common Law Review，Vol.16:44, p.44-48 (2020).均是其本土环境的映射，反映出既有原则的不再适用性。无论采用何种改革思路，其背后的理论基础都应为著作权法一直致力于维持的利益平衡。

设定元宇宙平台的审查义务，需要考虑的利益平衡，首先纳入考量的应当是用户的创作自由。元素共用率高是元宇宙的突出特点之一，对于数量惊人的组合，人们可以很容易地想象出一个类似的物种创造引擎，但选项更加有限。41. Farley, M. R.,Making virtual copyright work,Golden Gate University Law Review, Vol.41:1, p.1-32(2010).试举一例，想象一个元宇宙引擎平台，允许玩家自由变换动物的三个身体部位—头部、躯干和四肢，只能产生特定数量的独特生物。这种非常有限的创作机制使得独立创作的认定不免难以成立。上文提到的“沙盒”类平台充满了用户生成的内容和活动，用户间借鉴其他用户的臂膀创设内容甚至转换性使用更是常态。42. Farley, M. R.,Making virtual copyright work,Golden Gate University Law Review, Vol.41:1, p.1-32(2010).Metaverse是在线共享三维空间的集体产物，43. Max, T. C.,Trademarks in the veldt: do virtual lawyers dream of electric trademarks,The Trademark Reporter,Vol.101:282, p.282-322 (2011).对原生事物的借鉴是其天性。某种程度上过度要求平台审查内容，会致使“二创”与“元素借鉴”这一元宇宙基石崩塌，失去基石的元宇宙自然就失去了发展空间。元宇宙世界是既持久又动态的在线环境，越来越多的元宇宙世界依靠用户创造来创新和推动强劲的经济。即使在欧盟《数字单一市场版权指令》的猛药下，保障用户自由与“猛药”的衔接与配合也为学者所关注。44. Quintais. Joao Pedro., Frosio, G., van Gompel, S., Hugenholtz, P., Husovec, M., Jutte, B., & Senftleben, M. ,Safeguarding user freedoms in implementing article 17 of the copyright in the digital single market directive,Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law,Vol.10:277, p.277-282 (2019).用户创建通常是必不可少的，如果没有持续的、用户驱动的开发，元宇宙经济将面临崩溃。在此情形下，元宇宙平台自当鼓励用户创作，对于用户过度的监视与审查，无法有效地促进用户创作。同时，由于技术多元、技术难度高、用户自由度高且难以监管等特点，如果延续目前愈发严格的内容审查趋势将与元宇宙领域不相符合。但同时，法律能给予的指引应与元宇宙的发展阶段相匹配，审查标准会随着发展不断成熟而逐步提高，对于作品自由利用的空间范围也将逐步缩小。在元宇宙起步初期，以元宇宙多发元素借鉴特点为基点，元宇宙平台应该承载更高的容错率，并不是要求任何有侵权的UGC内容都不能存在于元宇宙平台中。对于元宇宙平台中的轻微侵权、小范围的元素使用而言，作品权利人有容忍义务，平台自然一定程度上可以免除责任。例如，用了知名虚拟人物的衣服或者头像，其设计者应给予宽容。

利益平衡原则以衡量规制行为目的和手段之间的轻重为宗旨，这一原则同样可适用于平台行为自身的正当性判断。由于元宇宙的世界性、整体性，用户在多个平台进行创作，自己的创作可能产生“自我侵权”的奇怪表象。用户与元宇宙平台间的利益天平也需要调平。玩家可以创建一个舞蹈，由他或她的化身在元宇宙世界中表演，这一创作将产生三项版权—书面代码、视觉输出和实际的舞蹈编排。任何传统类别的可版权作品也可以在虚拟世界中数字化，构成底层计算机程序的代码是“文学作品”，元宇宙平台中产生的视听输出是一部“视听作品”。而书面代码、视觉输出权利的享有者实际为元宇宙平台，那么玩家可能需要获得以下许可：使用底层代码在另一个化身中再现舞蹈，拍摄屏幕截图或制作舞蹈发生的电影以及在现实生活中表演舞蹈。玩家与元宇宙平台此时存在利益争夺，元宇宙平台此时难谓单纯的网络服务提供者，其成为实体权利的享有者。平台相对优势的话语权需要完成修正，即使数据与其他形式作品有重合部分，平台也不能对抗玩家对于作品的自由使用，以恢复失衡的天平。从另一个侧面视之，平台是否会由于用户行为而侵权也需要完成利益衡平原则的“元宇宙修正化”，以利益衡平为主线重塑平台审查内容的规制路径。

（二） 元宇宙平台审查义务与既有规则的承继

1.元宇宙平台应更加重视红旗规则的适用

网络平台是否“知道或应当知道”用户利用网站发布相关侵权信息，是判断平台是否需要承担侵权责任的主要前提。数字平台运营商认为，依照避风港规则，只要在权利人发出侵权通知后，其及时采取措施就不承担侵权责任。实际上，避风港规则的成立需要排除红旗原则，即作为网络服务提供者的数字平台运营商若“知道或者应当知道”用户利用网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，需与网络用户承担连带责任，并不能援引避风港规则进行免责。国外法院也将此标准作为认定依据，上诉法院支持尽管有DMCA安全港保护的前景，但在共同责任和替代责任方面仍有可能取得成功的观点。45. Jansen, G. ,Whose burden is it anyway: addressing the needs of content owners in dmca safe harbors,Federal Communications Law Journal, Vol.62:1, p.153-182 (2010).红旗规则以及避风港规则的适用要点在于认定平台过错，可以反向确定平台需要承担的注意义务以及带来的责任。网络服务提供者的角色定位决定了其注意义务，避风港规则的适用会随着角色发展而调整，注意义务的边界亦是如此。笔者认为，这两项规则实际也是衡量内容审查义务的一项基准。平台是否担责仍然应该以有无相应的过错为断，“避风港原则”只是判断过错适用的标准之一，不应该成为主导的原则，更不应该成为唯一标准。就所有元宇宙平台的相关规范而言，系统性梳理分外首要。承上所述，平台服务者的注意义务为主，避风港规则只是认定中的一环，认定网络平台服务者具有过错并不以“通知”为前提。元宇宙平台也应完成相关规范的承接。由于元宇宙的数字性，审查方式可以进行技术更新，红旗原则应当在元宇宙平台审查中提升地位。

2.元宇宙平台承担的是“专业”的内容审查义务

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十 五条46. 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”以立法的方式进行了必要措施的多元性转向，对于审查义务并无相应细化，仍然留待学界予以研究。审查义务通常被视同于注意义务，47. 参见朱开鑫：《从“通知移除规则”到“通知屏蔽规则”——<数字千年版权法>“避风港制度”现代化路径分析》，载《电子知识产权》2020年第5期，第42-52页。尽管有学者提出新解，其也认同审查义务是注意义务的一环。48. 参见朱开鑫：《从“通知移除规则”到“通知屏蔽规则”——<数字千年版权法>“避风港制度”现代化路径分析》，载《电子知识产权》2020年第5期，第42-52页。注意义务可以分为法定的注意义务、善良管理人的注意义务以及专业人员注意义务。元宇宙平台应当统一采取专业人员的注意义务，以元宇宙领域合格专业人员的谨慎程度为标准。这是因为：一方面，元宇宙在世界范围内互联互通，元宇宙的“高交互性”会极大扩大作品的传播范围，增加侵权风险，网络服务提供者的绝对中立角色发生偏移。另一方面，风险控制理论以及权利义务相一致原则作为补充，元宇宙平台借此获取了巨大的商业利益，还享有足够强大的技术支撑来控制用户行为，理应承担“专业化”的注意义务。

四、制度的细化：元宇宙平台内容审查的具体细则

算法使得平台内容审查义务有加强趋势，与元宇宙应然的适用标准截然相反，划定平台内容审查范围难以套用一般性规则。元宇宙平台内部多样，更是加剧了统一的困难。因此，对于元宇宙与数字平台、销售平台的组合而言，仍应当从不同平台的自身特点出发，形成特有的内容审查体系。因此，笔者主张将各类元宇宙平台类型化、典型化，结合各自特征形成独特的适用细则，明确各类平台可能需要承担的审查义务。

（一）横向类型化：元宇宙平台的典型化

1.游戏类、社交类元宇宙平台

游戏类、社交类元宇宙平台的突出特点在于用户的高度自主性、自由创作，平台对用户与内容的控制力、介入度都在减弱。在游戏类、社交类元宇宙平台中，任一人为创造物都有可能在同一市场中被合法考虑，并且一个创造物与另一个创造物的任何实质性相似性都只涉及复制权。该对象的元素可以被复制到另一个虚拟世界中，那么侵权就发生在平台外部。例如，虚拟船只是一艘船吗？或者，一艘船是另一个用来创造完全不同的东西的积木吗？由于每个对象都是单个平台内的视觉或视听作品，因此任何平台特定子市场内的对象之间可能没有法律差异。上文提到的捏脸问题，正是如此，只要并不存在“过分红旗式”的侵权，不能使平台担负过重的内容审查义务。除创造物，元宇宙中诸多衍生物也不容忽视。衍生作品和简单复制品之间的一个区别在于，当添加独立于原始基础作品的新材料时，衍生作品在新市场中创造了一个对象。如果将整个平台视为一个市场，则此定义不起作用。在元宇宙中定义次级市场以了解是否存在衍生权利的工作可能很困难。不同元宇宙平台的互联互通使得此种理论推演成为现实，审查难度进一步急速扩大。可得而知，游戏类、社交类元宇宙平台的内容审查义务应该被放置于最低地位。

此外，我们还应当强调“用户承诺原则”的建立存在必要性。审查义务也应该减轻至形式审查，承认“用户承诺原则”。只要用户有不侵权的允诺，平台又完成了形式审查的义务，尤其在用户使用知名作品情形下，平台进行了用户有权利的形式审查，平台即无责任。

值得反思的是，游戏类、社交类元宇宙平台典型当为生活类元宇宙平台，世界中的作品受到保护会否与“作品不具有实用性原则”相冲突，若得到肯定性回答，那么生活类平台就无侵权可能。实用性原则将对图画、图形和雕塑作品主题的保护限制在机械或实用方面之外。著作权法上的保护只适用于“可以与物品的实用性方面分开识别并能够独立存在”的元素。其背后立论基础为设计专利和版权之间不应交叉。比如，《第二人生》这样的元宇宙环境，因为许多创造的物品主要用于其他用途，而不仅仅旨在展现其艺术价值，将游离于著作权的保护之外。49. Marcus, T., Fostering Creativity in Virtual Worlds: Easing the Restrictiveness of Copyright for User-created Content, New York Law School Law Review, Vol.52:67, p.67-94(2007).值得注意的是，虚拟对象也是实用对象。由于对象相互构建是创建新对象完整过程的一部分，所以实际上许多对象还可以作为新作品的构建块，因此它们本身就是实用对象。因此，其仍然存有侵权可能，不过不难看出，具备实用功能元素能否为著作权保护不易区分，平台的内容审查义务又会因此进一步削弱。生活类元宇宙平台更应当成为只适用“用户承诺原则”的典型，积极有效获取承诺是其义务所在。

2.数字作品交易平台

NFT等数字作品交易平台突出特点在于平台的控制力急剧增强。在元宇宙中，用户拥有数字生活，可以在不受物理世界限制的情况下度过闲暇时间。但是用户真正地享有数据所有权却是借助 NFT 的力量得以实现。50. Walker.Victoria, New Frontiers: Non-Fungible Tokens, the Metaverse, and the Law,Virginia Lawyer, Vol.70:25, p.25-27 (2022).NFT 加密能够证明用户本人是元宇宙下数字资产的所有者，赋予了数字资产可交易性。“元宇宙平台第一案”也围绕此类平台展开。

数字作品交易平台应当被置于网络服务提供平台内，该平台系以专门提供NFT数字作品交易为内容的服务平台，自身并不主动提供内容，因此其仅作为网络服务平台存在。

进一步讲，数字作品交易平台是否构成侵权的边界就需要进一步划定。某种程度上，该平台与淘宝等交易平台有异曲同工之妙，NFT等数字作品交易平台对其平台上交易的NFT数字作品具有较强的控制能力，在用户将数字作品上传至交易平台时承担审查义务，对其平台的运营成本并未造成过重负担。因此，数字作品交易类的元宇宙平台理应承担较高的内容审查义务，需要审查NFT数字作品来源的合法性和真实性。具体言之，审查内容应包括NFT数字作品的铸造者是否有权实施相应行为。NFT交易模式下产生的实际法效是物权的移转，那么表象上出售者享有物权即可。但由于著作权载体与客体的分离，平台除物权权属的审核外，还需要注意著作权的权属问题。根据《著作权法》第二十条的规定：作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。在传统环境下，展览权会随原件载体的所有权一同流转。而在NFT的背景下，展览权是否可扩展至数字作品与电子展览尚未有明确定论。从预防风险的角度，元宇宙平台可在形式审查的基础上，要求上传者做出用户承诺。

（二） 纵向内部层级化：典型网络服务提供平台的内部层级

物质基础和生产资料已经发生了变化，上层建筑以及法律制度必须进行相应的调整，平台进行的法律监管应该以互联网的技术为基础框架。计算机和信息科学研究人员一般将互联网分为不同的技术层次。例如，国际标准化组织（ISO）将互联网自上而下分为应用层、表现层、会话层、传输层、网络层、数据链路层和物理层。法律适用时简化了互联网的分层，通常为三个层次：自上而下的内容层（或应用层）、代码层（或逻辑层）和物理层。在顶层，有游戏、视频和文本，可以与人互动。在中间层，有计算机协议、程序、软件、数据和算法，人类无法直接理解。底部层是物理设备，如移动电话、电脑、网线、路由器和服务器。51. Lin Yue, From Stratification to Fractal: The Legal Regulation of Multi-Dimensional Cyberspace,Foundation for Law and International Affairs Review 3, Vol.1:101, p.101-104(2022).

上文已然提到，之前平台审查的范围均局限于表层，因为平台元素、以及所销售的商品并没有数字化。元宇宙的高度技术化、数字化，使得其审查义务的划定需要向下透视。问题需要聚焦于层级划分将带来何种法律效果。例如，即使微博平台与用户构成共同侵权，二者的侵权责任仍有不同侧重。美国用户保护未成年人的V型芯片可以在物理层面直接控制言论，也就意味着硬件已经能够执行某种审查、过滤功能。因此，对于平台而言，其技术参与程度就决定了内容审查的范围。一般情形下，平台的监管仅涉及代码层，不涉及内容层面的监管。但若元宇宙平台推出了一项为用户提供高度人性化服务的项目，元宇宙平台就需要对用户在平台上的所有行为进行存储和分析。此时用户在元宇宙平台使用的信息是由平台和用户共同拥有，元宇宙平台可以“分得一杯羹”，其审查范围自然不止步于代码层，对内容层的用户行为理应负责。

五、制度的反思与总结

平台审查义务的确立，与平台类型、技术水平等多方面因素相关，需在商业创新、公共利益保护与自由创作之间维持相应的平衡。元宇宙平台主要可区分为销售式与沉浸式（游戏、社交）的类型。就销售式平台而言，平台极少实施直接侵权行为，多是由于对元宇宙商品审查不严引发的间接侵权责任。为化解侵权风险，销售式平台应当建立事前审核部门，审查上文提到的被涵括于审查义务范畴的要件，审慎注意权利人发出的侵权通知。就沉浸式平台而言，即使审查义务减弱是导向信号，也需要在审查用户内容的同时，注意自身提供的创造性转化要素不侵犯他人知识产权。同时，基于利益衡平的基础主线，平台需要明确自身的维权范围，对于用户利用元宇宙平台元素创作的作品，平台需要完成“元宇宙修正化”的相关工作，在合理使用的范围内允许用户再行利用。

不可否认，平台承担更为严格的审查义务，确实有利于维护权利人的合法权益。但严格审查与元宇宙商业模式所需要的效率背离，也会导致用户创造的自由空间大幅减弱，人为削弱了二次创作的自由度。从长远看，平台承担严格的审查义务弊大于利。开源许可可能是化解困境的可行出路之一。反映平台用户开源态度的方法是许可元宇宙虚拟作品，同时为下游内容创作者提供了更大的灵活性。开源或内容许可使用版权作为其跳板，让以后的用户避免侵犯原始的开源作品，如果他或她创作的作品包含了原始作品的组件，其必须为其创作附上开放内容许可证。开放内容许可证通常授予其他创作者无限的复制和再分配权利，通常附带一个单一的限制，即后续用户还必须开放任何后续作品的源代码。52. Bavana, K. K. ,Privacy in the Metaverse,Jus Corpus Law Journal, Vol.2:1, p.1-11 (2022).用户以及获得授权的平台给予开源许可可以缓解版权侵权严重的问题，使得元宇宙长久永续地健康发展。