美欧数字经济知识产权治理趋势研究

2022-12-07秦乐李红阳

信息通信技术与政策 2022年6期

秦乐李红阳

(1.中国信息通信研究院知识产权与创新发展中心,北京 100191；2.中国信息通信研究院技术与标准研究所，北京 100191)

0 引言

数字经济作为全球经济体系的重要组成部分，在重塑全球经济格局、重组生产要素资源、协调国际秩序等方面发挥重要作用。数字经济的创新发展源于不断成熟的新一代移动通信、人工智能、大数据等数字技术的支撑，其中传播方式、竞争形势、商业模式等方面的变革引发众多行业的颠覆性变化，也催生了知识产权治理新需求。美国、欧盟等经济体围绕数字经济重点知识产权问题开展治理规则布局，为全球数字经济发展产生深刻影响。

1 数字经济知识产权治理的内涵、总体趋势及主要问题

1.1 内涵

知识产权治理是治理理论在知识产权领域的延伸，具体是指在知识产权创造、保护、运用、管理、服务过程中，通过正式或非正式的制度安排，基于多元化主体参与的，平等协商、协调利益的管理模式[1]。数字经济发展对知识产权治理产生了重要影响：一是新业态新模式新场景涌现，诞生了许多亟待保护的知识产权新客体，如人工智能生成物、数据集与语料库、算法、二维码等，但相关知识产权保护规则欠缺、滞后。二是数字产品复制成本低、传播速度快，因此侵权范围广、影响大、维权难，对知识产权保护手段和方式提出了新要求。三是数字经济的全球性与知识产权的地域性产生冲突，各国管辖权博弈激烈，知识产权问题逐渐由私人纠纷上升为国家安全问题[2]。

1.2 总体趋势

数字经济知识产权治理呈现以下趋势。

治理主体多元化，多部门开展联合治理。除知识产权主管部门外，美欧等产业、反垄断执法、商务、安全等部门从幕后走到台前，打造知识产权治理的全政府模式，积极参与全球知识产权治理。如美国贸易委员会、司法部重点关注知识产权滥用行为规制，国土安全局严控电商平台渠道的侵权假冒商品入境，贸易代表办公室聚焦于贸易中的知识产权规则；欧盟工业内部市场、工业、企业家和中小企业总司、欧洲专利局通过出台标准必要专利许可规则、成立标准必要专利工作组、进行标准必要专利评估等方式参与知识产权治理。

治理路径复杂化，多边体系面临边缘化风险。由于发达国家和发展中国家在诸多问题上存在分歧，致使WTO多哈回合即使经历多轮谈判也无法取得突破性进展，并搁置至今。因此，各国转而寻求通过区域、双边等渠道搭建“数字知识产权规则圈”，增强本国对于数字规则的主导地位。如2021年11月9日七国集团知识产权局负责人发布联合声明，将就全球治理中的重点知识产权问题加强合作，构建公平、公正的国际知识产权新环境。

治理内容深入化，知识产权外延不断扩展。治理内容基于专利权、著作权、商标权之上，对数字知识产权规则进行进一步深化和拓展，如源代码非强制本地化、技术保护措施、互联网平台知识产权责任等成为全球治理热点内容。如《美墨加协议》对跨太平洋伙伴协议(Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP)中的内容进行升级和扩充，将开放源代码非强制本地化扩充适用于基础设施软件并引入密匙保护条款等[3]。

治理手段专业化，技术手段融入知识产权治理全链条。知识产权治理体系进行数字化改革，充分利用区块链、人工智能、大数据等技术，提高知识产权治理的智能化、专业化水平。如美国政府问责局发布的《区块链：新兴技术为某些应用带来好处但也面临挑战》报告中强调区块链在电子存证、数据确权等方面发挥了重要作用。

1.3 数字经济知识产权治理面临诸多问题

数字经济知识产权治理中面临的困境和挑战主要聚焦于数据、技术、产业化3个方面。

数据方面，由于数据能否纳入知识产权保护存在争议，所以数据在知识产权链条的不同阶段存在权属不明、保护路径不清、应用规则不确定等问题。创造方面，在原有知识产权客体下保护(法律拟制)还是新增知识产权保护客体；保护方面，通过法律赋权(权利界定)还是行为规制路径进行保护；运用方面，如何平衡公权利和私权利，“一刀切”还是根据不同的应用场景制定差异化的规则。

技术方面，由于新技术的保护模式并未明确，影响其界定与确权，所以存在权利界定不清、保护范围复杂、维权难等问题。创造方面，新技术是否能基于现有知识产权保护，如算法诱发专利客体判断难题、APP界面可专利性、直播画面可版权性等；保护方面，人工智能能否作为发明人，人工智能生成物的保护方式等；运用方面，平台治理成本居高不下，开源知识产权纠纷增加，合理使用的标准界定不清等[4]。

产业化方面，传统产业在应用通信技术进行数字化转型时，同样会面临信息通信领域的标准必要专利问题。如在智能网联汽车领域的全球专利诉讼大战中，专利权人和实施者通过立法游说、行政投诉、司法诉讼等多种方式开展进行激烈博弈，其中标准必要专利的许可层级、透明度、禁令适用、管辖权等问题成为博弈焦点。

下面将聚焦于数据权利边界、开源知识产权合规、标准必要专利许可3个重点问题进行分析。

2 数据知识产权治理

数据是数字经济的核心生产要素，各国围绕数据资源的权属以及在数字价值链中的分工地位展开竞争。数据具有无形性、可复制传播和可重复利用等性质，致使其客观上与知识产权存在密切联系，但是数据想要获得知识产权保护需要符合相应的特征[5]。专利及相关权利方面，数据本身并不能获得专利权保护，但与专利权存在密切联系的农业化学、生物医药实验数据受到数据专有权保护。著作权方面，著作权虽然可以保护大数据的结构，如内容选择和编排上具有独创性的数据库，但无法对大数据内容与结果层面的价值进行保护[6]。商业秘密方面，数据需要具有商业用途且未对外披露，同时企业需要采取相应的保密措施对数据进行保护。目前，数据不能无缝兼容现有知识产权保护体系，因此各国为本国产业发展量身定制了差异化的数据治理措施。

2.1 美国推动实验数据的立法赋权

美国曾进行基于人格权的数据产权探索，但近年更侧重于基于本国优势产业从数据用途角度扩张现有知识产权权利范围，积极通过区域和双边途径将本国系统性的实验数据保护规则在全球范围内推广，如TPP、《美墨加协议》中将实验数据保护范围从“经相当努力”获取的数据扩大到与药品安全和效力相关的数据，数据保护期限增加到10～12年、增加数据排他性保护和专利链接制度等，维护美国生物医药产业的发展利益。美国主导的数据专有权保护标准高于《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS)中的“宽容性”保护范围，但随着数字化转型的持续提速，部分国家已经意识到实验数据的保护对于激励本国相关产业发展的重要作用，所以逐步提高实验数据的保护标准[7]。

2.2 欧盟注重对数据的行为模式规制

欧盟一直处于数据保护的最前沿，数据权利种类经历了从人格权、知识产权到财产权的转变，如1996年在知识产权下创设数据权利，颁布《关于数据库法律保护的指令》，把不满足独创性的数据库纳入著作权保护范围，并给予15年保护期。近年欧盟关于数据权属的改革方向向强化数据主体的权利、实现个人财产权保护等方面迈进，如2018年颁布的《通用数据保护条例》中增加数据主体权利，加强数据控制者和处理者的责任和义务，但其中规定的数据生成者权利和数据库的数据财产权本身存在保护范围的重叠。另外欧盟对于明确创设数据产权持保留态度，认为对数据使用范围的限制一定程度上构成数据产权。

欧美就数据知识产权治理规则形成如下共识：一是针对不同类型数据可以采取差异化的保护标准，如认可对于化学和药品数据的保护，但是保护力度和范围可以根据本国产业发展现状进行适当调整；二是平衡公法和私法，在保护权利人利益的同时限缩其权利边界，赋予权利人禁止他人以不正当手段获取并使用的有限排他权，保护力度根据实际应用场景进行分析，减少对于公共利益的蚕食。

3 开源知识产权治理

开源已成为信息通信及相关领域的主流技术模式，极大推动了云计算、大数据、人工智能等领域的创新发展。近年开源软件知识产权纠纷频发，根据Unified patents公布的数据，自2012起开源软件涉及专利的纠纷呈上升趋势，其中59%的案件由NPE发起，加之开源许可协议中的专利报复条款无法作用于NPE，所以企业使用开源软件知识产权风险陡增。

3.1 政府引导企业进行合规管理

国外政府层面并未出台专门针对开源的法律法规，主要基于现有知识产权法律体系引导企业进行开源知识产权合规管理：合同法方面，开源许可协议被认为是一种合同，被许可人下载并使用该软件即默认接受该合同；著作权法方面，开源软件受到著作权的保护，著作权人通过许可协议明确复制、修改等相关权利；专利法方面，开源软件的技术方案受到专利法的保护，部分许可协议中对软件中的专利进行授权；商标法方面，开源软件的著作权人、开源基金会、贡献者的商标、标志等受到商标法的保护，大部分许可协议不存在商标许可[8]。

3.2 基金会以“直接+间接”治理方式进行推动

国外基金会、行业组织等为开源知识产权治理主体，通过开源许可协议、成立专利池、制定标准等方式进行治理。许可协议方面，开源许可协议作为开源治理体系中的基本法律依据，适用范围经历了复杂演变，从严格到宽松、再到商业化混合许可，对相关产业发展起到了生态平衡的效用。许可协议中明确了著作权人和被许可人之间的权利义务关系，如对版权(复制、发布、修改)、软件涉及的专利权、商标权、不担保、违约责任等做出相关规定。专利池方面，基金会鼓励产业主体成立防御型专利池。如OIN成立于2005年，是全球最大的专利保护社区和免费防御性专利池，提供1 100多项专利的免费许可，涵盖多个行业使用的众多重要技术。标准方面，基金会通过制定标准推进企业的全链条、全流程化管理。如2019年5月开源区块链项目OpenChain发布《开源软件许可政合规的一般公共指南》，其中表示OSS合规不能由一个人单独完成，涉及供应链中的开发人员、采购人员、销售人员、质量保证人员、知识产权人员、高管等环节，加强企业和贡献者对于开源许可协议的认知，正确、规范使用开源许可协议。

3.3 国外头部企业建立完整的合规管理体系

国外头部企业通过完善组织架构、优化管理流程等方面进行合规治理。IBM成立开源使用和贡献管理委员会，形成从技术、项目管理、体系架构到法务的完整治理链条；配备强大的团队，集合开源专家、法务、架构师、项目经理等的管理体系；制定完备的开源管理流程，制定不同级别的内部商务和技术审核流程，确保开源软件合规使用。

4 标准必要专利治理

5G技术领域标准主导且专利密集，根据ETSI披露的数据，2G—5G标准必要专利披露数量10年间呈10倍增长，目前已达十数万件。所以近年知识产权纠纷频发，根据IPlytics发布的数据，涉及诉讼的标准必要专利中82%的纠纷都聚焦于移动通信技术领域，对标准必要专利的应用提出了新要求。

4.1 产业主体通过许可实践进行规则构建

移动通信领域以双方协商谈判为主，爱立信、高通、诺基亚、InterDigital、华为等都已公布许可费率但未明确定价逻辑，5G时代标准必要专利许可利益的分配模式仍存在较大争议，如夏普诺基亚案、苹果爱立信案正在如火如荼进行。智能网联汽车领域以专利池许可为主，Avanci、Via和UTLP等专利池都进行智能网联汽车领域专利许可，但专利权人和实施者通过单独谈判达成许可也是重要方式之一，如夏普、康文森、诺基亚和戴姆勒达成整车级别许可，华为与电装、夏普、大众供应商等达成零部件级别许可。

4.2 各国基于本国产业诉求积极开展标准必要专利规则治理

美国强调标准必要专利的战略地位，近年侧重于从维护市场公平竞争角度规范专利权人的许可行为。如2021年12月6日美国司法部联合美国专利局和美国国家标准与技术研究所联合发布《FRAND许可协商和救济的政策声明(草案)》，其中规范了标准必要专利的许可谈判行为，维护中小企业利益，为产业发展构建公平、公正的知识产权环境[9]。根据美国专利商标局2022年3月17日发布的报告显示，知识产权密集型产业贡献了美国国内经济活动或产出的41%，所以美国权利人认为政策的出台限制了权利人的救济措施，使得权利人处于竞争不利的地位，对美国经济产生深远影响。而以杜比、戴姆勒、大陆汽车等为代表的实施者对政策表示支持。

欧盟强调以规则驾驭全球化，力图制定完整的标准必要专利许可规则体系，鼓励通过谈判解决许可纠纷。一是明确标准必要专利许可规则导向，如2022年2月14日欧盟就标准必要专利问题在全球范围内征求意见，主要聚焦于透明度、许可谈判步骤、争端解决机制等方面，并计划于2022年底发布标准必要专利许可框架。由于欧盟产业主体兼具专利权人和实施者双重身份，所以欧盟出台的政策更倾向于平衡专利权人和实施者之间的利益，其政策导向对全球标准必要专利许可规则的示范作用深远。二是维护自身司法管辖权，如2022年2月18日，欧盟向WTO发起磋商要求，指控中国法院通过持续发起的多起禁诉令判决，限制欧洲企业在其他国家通过行政、司法等手段维护自身合法权益,随后美国、日本、加拿大也要求加入该磋商。