区域贸易协定中的知识产权安全港条款研究<br/>——兼论中国在安全港条款国际谈判中的立场与选择

区域贸易协定中的知识产权安全港条款研究
——兼论中国在安全港条款国际谈判中的立场与选择

2022-12-07刘天舒

武大国际法评论 2022年3期

刘天舒

作为调整互联网服务提供商（internet service providers，ISP）与知识产权权利人利益关系的重要规则，安全港条款①广义上的安全港条款既包括对ISP非知识产权侵权责任的限制，又包括对知识产权侵权责任的限制，而本文的研究对象是狭义上的安全港条款，特指对知识产权侵权责任的限制规则。是指在ISP从事网络接入、数据传输、缓存、主机托管等法定类型的正常运营活动时，限制其因第三方（通常为接受其服务的用户）使用其网络服务而实施侵犯知识产权行为所应当承担的间接侵权责任范围，让ISP驶入法律为其构建的“安全港”。

安全港条款发源于国内法，其产生最早可以追溯到美国《1998年千禧年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act of 1998）。随后，欧盟在2000年颁布的《电子商务指令》（Directive on Electronic Commerce）中也专门规定了中介服务提供者的责任。后来，在以美国与欧盟为代表的“规则外溢型”国家或地区的主导下，②参见徐秀军：《规则内化与规则外溢——中美参与全球治理的内在逻辑》，《世界经济与政治》2017年第9期，第69页。以推动知识产权高水平保护标准为目标的后TRIPs时代来临，安全港条款出现了“国内规则的国际化”现象。美国与欧盟通过积极签订双边或区域贸易协定等方式向外辐射其国内法规则，在与他国进行知识产权规则谈判的过程中促进了安全港条款的外向流动，因此相关条款在各区域贸易协定中的出现频率也逐渐增加。近十年来，安全港条款更是经过不断发展，成为《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，CPTPP）、《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》（Transatlantic Trade Investment Partnership Agreement，TTIP）等大型区域贸易协定（mega-regional trade agreements）知识产权议题谈判中最大的争议焦点，其中有关“通知—删除”程序是否具有普适性、是否应引入版权授权制度等问题备受关注，对此，各国难以达成一致意见。

一、区域贸易协定中安全港条款的现状及特点

知识产权安全港条款在区域贸易协定中的地位日益提升，主要原因有二：其一，ISP产业利益的重要性。全球数字经济以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术为重要推动力。①参见2021年《国务院关于印发“十四五”数字经济发展规划的通知》。ISP作为提供网络接入业务、信息业务及增值业务的中介机构，直接影响数字化信息的迅捷传递和通信数字产业的市场利益。其二，数字知识产权保护与贸易的密切相关性。信息时代下的跨境贸易对象多为知识密集型产品和服务，知识产权保护问题成为全球贸易治理中的核心议题，数字知识产权的保护规则更是全球数字贸易博弈的重点领域之一。因此，通过区域贸易协定中的知识产权条款来协调特定区域的知识产权事宜成为一种趋势。②参见马忠法：《国际知识产权法律制度的演变、本质与中国应对》，《社会科学辑刊》2017年第6期，第114页。当前区域贸易协定中的安全港条款主要呈现以下特点：

（一）区域贸易协定中安全港条款的存在较为常见

据学者统计，在中国、美国、欧盟等主要经济体2000年之后签订的135项区域贸易协定样本中，包含ISP责任规则的样本占所有样本的18.52%，占数字知识产权规则样本的56.82%，③参见周念利、李玉昊：《RTAs框架下数字知识产权规则的数字贸易效应测度及异质性分析》，《国际经贸探索》2021年第5期，第38页。而ISP责任条款的核心内容就是安全港条款。在美国现行有效的14份自由贸易协定中，除了最早与以色列（1985年）和约旦（2000年）签订的自由贸易协定以外，其余12份协定都规定了十分详细的安全港条款。在欧盟迄今为止签订的15份自由贸易协定中，也有九份含有安全港条款。

美国与欧盟还试图在更大区域范围通过挑选国家进行闭门磋商的方式推行其高水准的知识产权保护措施，进一步推广安全港条款。在《反仿冒贸易协定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement）首次简单地为ISP设定了信息披露义务后，TTIP也将ISP知识产权侵权责任限制问题纳入谈判议题之中。④See Congressional Research Service,Transatlantic Trade and Investment Partnership(TTIP)Negotiations,https://crsreports.congress.gov/product/pdf/R/R43387/16,visited on 12 May 2022.而后，TPP最终文本规定了详细的安全港条款，相关规定也被保留到CPTPP中。由此可见，安全港条款在包含数字知识产权规则的新兴区域贸易协定中已经具有一定的接受度，其重要性也逐渐凸显。

（二）安全港条款在不同区域贸易协定中的章节分布多样

安全港条款所处的章节在不同区域贸易协定中有所不同。在通常情况下，安全港条款被规定在“知识产权”章节内，通常位于“知识产权的执行”一节，与“民事执行”等小节并列，如《欧盟—越南自由贸易协定》《美国—新加坡自由贸易协定》；其也可能被归入“知识产权的民事执行”一节，成为其中的“中介服务提供商”小节，如《欧盟—新加坡自由贸易协定》；还可能如CPTPP直接在“知识产权”一章下专设“互联网服务提供商”一节作出规定。

也有少数区域贸易协定将安全港条款置于“电子商务”章节。例如，在欧盟与格鲁吉亚、摩尔多瓦共和国分别签订的两个深度全面自由贸易协定中，安全港条款均被设置在第六章“服务贸易和电子商务”第六节“电子商务”的“中介服务提供者的责任”小节中。

由此可见，安全港条款牵涉多维度与多议题，虽然通常被认为属于知识产权的实施与执行范畴，但又与新兴的电子商务领域有所交叉，处于知识产权与电子商务二者的结合带，是数字知识产权规则的重要内容。

（三）安全港条款在不同区域贸易协定中的形式与内容多样

区域贸易协定中的安全港条款呈现出多种形态和样式，依据其详细程度大致可分为以下几类：

第一类是全面型安全港条款，这类安全港条款既规定了可以获得责任限制的ISP服务类型，又在每种服务类型下分别细致规定了不同免责条件。几乎所有的美式安全港条款都属于此类。2003年5月签订的《美国—新加坡自由贸易协定》最早纳入“服务提供者的责任限制”条款，并随即成为美式自由贸易协定中安全港条款的范本，此后的美式自由贸易协定都基本沿袭了相同的规定。与此同时，大部分欧式自由贸易协定中的安全港条款也属于此类，包括《欧盟—哥伦比亚—秘鲁—厄瓜多尔全面贸易协定》《欧盟—韩国自由贸易协定》《欧盟—越南自由贸易协定》《欧盟—加拿大自由贸易协定》，以及欧盟分别与格鲁吉亚、摩尔多瓦共和国、乌克兰签订的三个深度全面自由贸易协定，但这些协定中的安全港条款大多不如美式条款详细具体，且各协定之间的差异性较大。

第二类是授权型安全港条款，如《欧盟—新加坡自由贸易协定》仅规定了安全港条款的适用情形，对ISP提供的多种网络服务进行列举与分类，而将剩余规制权全部交予缔约方国内法行使，由缔约方在国内法中规定ISP享有责任豁免或限制的具体条件。

第三类是宣示型安全港条款，以《欧盟—中美洲联合协定》为典型，其中只有短短一条关于限制ISP责任的简单原则性规定，即要求缔约方维持在目前各自国内立法中所能预见的ISP责任限制类型，并为此规定了三年的过渡期。

此外，还有部分区域贸易协定虽然不包含安全港条款，但具有宽泛的知识产权对话与合作条款，如《欧盟—日本经济伙伴协定》在电子商务合作条款中提到，双方同意就与知识产权有关的监管事项保持对话，以便在适当情况下分享信息和经验。

综上所述，作为安全港制度较为成熟的两大经济体，美国与欧盟在就区域贸易协定中的安全港条款进行谈判时表现出不同的特征。从整体上看，美式安全港条款具有高标准与整齐划一的特点，而欧式安全港条款具有更大的灵活性和多样性，针对不同国家的接受程度采取不同的措施和政策。由此可见，欧盟对安全港条款的态度不如美国强势，在有关ISP责任限制的问题上具有更大的谈判空间。

二、区域贸易协定中安全港条款的逻辑构造

安全港条款的设定逻辑在于，让符合条件的ISP免除知识产权间接侵权的全部或部分责任，而作为交换条件，ISP应当履行相应的义务，从而保障版权所有者的知识产权利益。①See U.S.Copyright Office,Section 512 of Title 17:Resources on Online Service Provider Safe Harbors and Notice-and-Takedown System,https://www.copyright.gov/512/,visited on 12 May 2022.通过比较各大区域贸易协定中现有安全港条款的逻辑构造，可以大致拆解出以下几个构成要素：

（一）安全港条款的适用情形

对ISP服务作出功能性分类的条款界定了安全港条款的适用情形，属于基础性的安全港条款。只要ISP所提供的网络在线服务能被归入法定的几种功能类型，就初步满足了适用安全港条款的门槛。常见的功能服务分类包括：

1.网络接入、暂时性数据传输服务

网络接入与数据传输服务是最基础的网络服务，往往在多层级的网络服务系统中处于底层。在此类服务下，ISP在网络用户的客户端与终端服务器之间建立信号连接，充当数据传输管道的角色，在通信网络中传输由用户提供的信息。美式安全港条款和欧式安全港条款一般都将其纳入安全港条款的保护范围，而且为传输目的而对信息进行自动性、中介性和瞬态的存储也是被允许的。

2.缓存服务

ISP可能会在有限时间内保留用户在网上提供的信息材料的副本，以便后续对相同信息内容的再次请求无须再从信息来源处检索，而可通过其保留的副本来实现，从而减少对带宽的需求以及缩短对相同信息后续请求的等待时间。ISP因这种自动化高速缓存服务提供行为所引起的侵权责任一般都可以通过安全港条款获得限制。

3.信息储存服务

此类服务一般涵盖在主机托管服务范畴之内，提供在线主机与电子化存储所必需的平台，将其服务器用于网络用户进行的信息自主上传、储存与发布，并依照上传用户的指示供其他用户进行在线观看和下载等。①参见马一德：《网络服务商提供搜索链接行为之侵权责任》，《法学评论》2017年第3期，第57页。安全港条款通常规定，ISP在根据用户的指示，将用户提供的信息内容储存在服务器时，不应对用户所请求储存的信息负责。

4.信息定位工具与超链接服务

网络信息中转指引服务提供者常以被动查询及主动推送的形式，通过链接、目录等服务向网络用户提供位于第三方网站中的内容。②参见马一德：《网络服务商提供搜索链接行为之侵权责任》，《法学评论》2017年第3期，第57页。根据美式安全港条款，ISP因提供信息定位服务将用户链接到含有侵权信息的在线位置而侵犯知识产权的，可以受到安全港条款的保护。此外，也有部分欧式自由贸易协定规定此类功能享有侵权责任豁免资格，③如《欧盟—加拿大自由贸易协定》第20.11条2（b）项的规定、《欧盟—新加坡自由贸易协定》第10.47条2（b）（ii）项的规定。如《欧盟—加拿大自由贸易协定》《欧盟—新加坡自由贸易协定》。

（二）安全港条款的义务要求

针对满足安全港适用情形的多种服务功能类型，安全港条款往往为其规定了不同的具体义务要求。ISP就每项功能取得责任限制资格的条件，应根据各功能所要求的具体义务分别予以考虑。

1.消极中立义务

对于不同的安全港条款适用情形，ISP基本上都必须承担一定的消极义务，即不干涉、不控制由用户操控的信息处理行为，满足ISP的中立性原则。④See Andrea Renda&Christopher Yoo,Telecommunications and Internet Services:The Digital Side of the TTIP,http://aei.pitt.edu/65918/1/SR112_Renda_and_Yoo_Telecoms_TTIP.pdf,visited on 12 May 2022.

具体而言，对于仅提供网络接入、暂时性数据传输服务的ISP而言，其通常与直接侵权的用户没有直接的业务联系，比如，它可能只是为提供存储和内容发布的ISP提供服务，⑤参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017年第2期，第228页。因此区域贸易协定对该类服务商规定的义务是最少的，通常只需要其不筛选或修改传输中包含的任何信息即可。此外，部分欧式安全港条款还明确要求该类服务的提供者不主动启动数据传输、不对传输的接收方做选择。⑥参见《欧盟—哥伦比亚—秘鲁—厄瓜多尔全面贸易协定》第251条的规定。

当ISP提供缓存服务时，通常需要满足除技术原因外不修改原始信息、遵守访问信息的条件等要求。美式安全港条款还规定应遵守以业界广泛认可和使用的方式订立的有关更新信息的规则⑦缓存服务可能导致向订阅用户传递过时的信息，并可能使网站运营商无法获得准确的点击率信息，即经常计算广告收入的网站上对特定材料的请求数量。出于这个原因，信息发布者可能会建立更新规则，并利用技术手段来跟踪点击率。、不干扰以业界广泛认可的技术获得关于该信息的数据等，但这些要求在国际范围内没有得到太多支持。

当ISP提供信息储存服务以及信息定位工具和超链接服务时，虽然没有条款明确提及，但遵守中立性原则也是其应有之义。部分区域贸易协定还要求ISP对储存信息及储存行为没有主动控制权，或要求即使ISP有权或有能力控制该行为，也绝不能获得直接归因于侵权行为的财产收益，否则将不在安全港条款的保护范围之内。①如《欧盟—哥伦比亚—秘鲁—厄瓜多尔全面贸易协定》第253条第2款规定，当服务的接收者是在提供方的授权或控制下行事时，信息储存服务提供商不能获得责任豁免。又如《美墨加协定》第20.88条6（c）项规定，ISP在对侵权活动有一定控制能力的情况下，不能获得直接归因于侵权活动的经济利益。

2.积极删除义务

部分区域贸易协定为安全港条款的某种特定适用情形设置了积极的“移除或断开连接”（remove or disable access）义务（以下称“删除义务”）。

美式安全港条款原本对网络接入服务、自动缓存服务提供者也要求在实际了解到信息已从最初传输源删除后应迅速终止对缓存信息的访问，但由于他国的反对，CPTPP等新兴区域贸易协定的文本中没有再对自动缓存服务的适用义务作出规定。②参见喻玲：《〈跨太平洋伙伴关系协定（TPP）〉网络服务提供者侵权责任规则评析——兼评我国网络服务提供者版权侵权责任制度》,《华东理工大学学报（社会科学版）》2016年第6期，第89页。一般来说，对于提供网络接入、数据传输服务的ISP，不应为其规定积极删除义务，因为网络接入服务提供商在技术上难以对特定的侵权信息进行精准删除与屏蔽，而缓存服务仅为短暂性的系统自动行为，且并不广泛面向社会公众公开。

提供信息储存服务与提供信息定位工具和超链接服务的义务要求通常在同一条文中进行规定。由于在这个过程中，二者均实施了一定的独立行为，并在实质上接触了侵权信息，对信息进行了固定、存储或指导、转引，对数据信息流动与处理过程的参与程度高于传输服务和缓存服务，因此其免责要件理应更为严格。③参见郑鹏：《网络服务提供者“避风港”的“中立”前置要件研究》，《北方法学》2020年第4期，第35页。为此，绝大多数全面型安全港条款都要求，ISP在得知版权侵权的实际情况或意识到明显侵权的事实发生时，应当迅速删除驻留在其服务器内的材料。然而，关于如何界定ISP对版权侵权的实际情况“已经知悉”（knowledge），欧式安全港条款和美式安全港条款对该问题的规定有所差异。美式安全港条款要求对此设置“通知—删除”程序，明确提到当ISP收到版权所有者对其发出的侵权“通知”（notification）时，即可认定其对侵权行为的存在已经知悉。而欧式安全港条款则对此不作明确规定，《欧盟—越南自由贸易协定》甚至明确将确定ISP对用户侵权行为的知悉方式与途径留待缔约方国内法进行定义。

3.其他义务

ISP作为“互联网的守门人”，被视为有能力采取行动打击侵权网站的最佳实体。④See Suzi Fadhilah Bt Ismail，et al.，Transplanting the United States’Style of Safe Harbour Provisions on Internet Service Providers Via Multilateral Agreements:Can One Size Fit All?26 IIUM Law Journal 371(2018).因此，部分区域贸易协定中的安全港条款还包含某些附加义务，为ISP的责任限免设置统一的额外门槛。这些义务主要包括以下三类：

第三，信息披露义务。信息披露义务条款要求ISP向权利人或主管机关披露侵权者的身份识别等信息，但强调应当遵守行政或司法程序的安排。

（三）安全港条款的保障机制

安全港条款的保障机制主要为平衡各方主体利益而设，从而保障整套ISP责任限制机制的合理运行。

1.限制救济措施范围

各区域贸易协定对ISP间接侵权责任的限免范围和程度不一，有些要求排除ISP间接侵权的法律责任，如《欧盟—哥伦比亚—秘鲁—厄瓜多尔全面贸易协定》；有些可以选择限制或免除侵权法律责任，如《欧盟—加拿大自由贸易协定》；还有一些只要求排除金钱救济措施等赔偿责任，确保ISP在运营过程中不会背负过重的潜在经济赔偿负担，如CPTPP。此外，美国早期缔结的多个自由贸易协定对ISP可以采取的救济措施进行了更细致具体的规定，将法院给予被侵权人的救济措施限于删除侵权材料，终止指定账户，采取合理措施禁止侵权人访问特定的非国内网络位置以及法院认为对于ISP来说负担最小的其他必要救济措施。

救济措施限制条款旨在保护ISP免受潜在的版权侵权赔偿责任侵扰。如果没有安全港条款提供的责任限制，依赖大量用户自由进行内容分享的ISP将无法管理其面临的法律风险，可能会在增速与扩容等互联网投资问题上产生犹疑。①See Annemarie Bridy&Daphne Keller,U.S.Copyright Office Section 512 Study:Comments in Response to Notice of Inquiry,https://ssrn.com/abstract=2757197or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2757197,visited on 12 May 2022.救济措施限制条款确保互联网升级效率的提高以及服务品质的提升，促进了在线服务和数字产品市场的繁荣发展。从优兔到脸谱网，到维基百科、谷歌云，再到无数主题特定的讨论论坛，这些大型数字平台的兴起都与安全港条款给予的法律确定性不无关系。②See U.S.Copyright Office,Section 512 of Title 17:A Report of the Register of Copyrights,https://www.copyright.gov/policy/section512/section-512-full-report.pdf,visited on 12 May 2022.

2.不承担一般监控义务

绝大部分的安全港条款中都包含不承担一般监控义务规定，旨在保障用户个人生活的安宁，规定ISP责任限制资格的获得不以其对网络服务所涉及的信息进行一般性的监控为条件，也不要求ISP主动寻找有关侵权活动的事实。但该条款的表述在各区域贸易协定中有所不同，有些条款是强制性的，规定“不得”（shall not）以ISP监视其服务作为其责任限免条件，如CPTPP、《美墨加协定》《欧盟—越南自由贸易协定》《欧盟—哥伦比亚—秘鲁—厄瓜多尔全面贸易协定》等；而有些条款表述语气较为平和，采用的是“不宜”或“不必然”（may not）的措辞，给予缔约方一定的选择空间，如《美国—新加坡自由贸易协定》《欧盟—加拿大自由贸易协定》等。

3.不影响版权的法定限制与例外规定

几乎所有安全港条款都强调，其适用不得影响缔约方法律对版权规定的限制与例外情形，不得损害用户对版权侵权进行抗辩的可能性。也就是说，安全港条款不影响其他知识产权规则与制度的正常适用，例如对版权进行限制的合理使用与法定许可等例外规则。

这一保障性要求旨在平衡知识产权所有者的权利、权利相对人的合法权益以及社会公众利益。版权作为一种激发创造力的机制，理应维持对创作者的有限垄断保护和对公共领域的创新激励之间的动态平衡。在保护创作者传播其作品并从中获取合法版权收益的同时，一项合格的版权规则还必须促进公共领域的思想活力，激发新的创造性表达。①See Ruth L.Okediji,Creative Markets and Copyright in the Fourth Industrial Era:Reconfiguring the Public Benefit for a Digital Trade Economy,https://copyrightcortex.org/policy-evidence/creative-markets-copyright-in-the-fourth-industrial-era-reconfiguring-the-public-benefit-for-a-digital-trade-economy,visited on 12 May 2022.

三、区域贸易协定中安全港条款面临的分歧与挑战

由于安全港条款的具体安排在各国体现出较大的差异，ISP责任制度议题在TTIP的谈判中陷于停滞，几乎被排除在该协定之外。②See Christophe Geiger,Bilateral Trade and Investment Agreements and the Harmonisation of Copyright Law at International Level:Lessons to be Learned from the TTIP,https://ssrn.com/abstract=3410946 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3410946,visited on 12 May 2022.而随着美国退出TPP，CPTPP中的安全港条款也处于暂缓适用状态。目前，安全港条款更多存在于双边贸易协定中，暂时未能在大型区域贸易协定中达成妥协，更难以在全球范围内推广。虽然安全港条款在区域贸易协定乃至多边贸易协定中的存在代表着后TRIPs时代国际知识产权高水平保护规则的要求，③参见李洁琼：《TPP知识产权规则与中国的选择》，《政法论坛》2017年第5期，第54-55页。但对于究竟需要一个什么样的安全港条款，目前国际社会的分歧较大，而分歧所在之处往往也体现着最突出的国家利益博弈。

（一）“通知—删除”程序饱受争议

在安全港条款中，争议最大的条款莫过于规定“通知—删除”程序的条款，即将ISP收到权利人发出的“通知”作为ISP对侵权行为“已经知悉”的时间节点。该程序是美式安全港条款的核心内容。

“通知—删除”程序的设计肩负着重塑版权法律关系、平衡数字版权之下相关各方利益的重任。无论是对于版权权利人还是ISP而言，旷日持久的诉讼程序将耗费过多的司法资源以应对用户在线侵权行为责任承担的不确定性。“通知—删除”程序旨在用高效便捷的非司法程序迅速解决争端，在最短的时间内将侵权信息下架，阻止侵权内容在数字网络中的大规模扩散，尽可能挽回被侵权权利人的版权财产损失。

1.“通知—删除”程序的内在要求

第一，有效侵权通知的发出。“通知—删除”程序条款要求缔约方在其国内法中规定侵权通知发出的有效程序条件。与此同时，不少美式区域贸易协定框架下还包含有关ISP责任内容的补充性文件，对侵权通知发出的形式与内容作出了十分详尽的规定。通常，一份有效的侵权通知必须是书面形式的，且包含权利人身份证明与联系方式等个人信息、被侵犯的作品的识别信息以及附带签名的法律承诺声明等内容。如果在通知中进行虚假陈述而对利害关系方造成损失，将承担相应的法律责任。由此可见美国向外推行与其国内版权法如出一辙的“通知—删除”程序的态度与决心。

第三，反向通知制度的建立。考虑到因权利人不实的通知而删除网络用户发表的合法信息，将构成对其言论自由权的侵犯，反向通知制度较好地平衡了权利人与普通用户之间的利益关系。①参见杨立新、李佳伦：《论网络侵权责任中的反通知及效果》，《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第2期，第158-159页。当用户所发布的合法信息因识别错误、虚假通知等原因被删除，可以依法对ISP作出有效的反通知。在ISP收到用户的反向通知后，如果作出侵权通知的版权所有者没有在合理期限内寻求司法救济，则ISP应恢复该反向通知所指向的被删材料。此外，有关虚假陈述的法律责任规则对于反向通知而言也同样适用。不少美式区域贸易协定中的补充性文件也对反向通知的发送要求进行了与原侵权通知相类似的规定。通常，反向通知制度是“通知—删除”程序的必要救济措施，但也有部分美式区域贸易协定对此并没有强制性要求，如CPTPP。

2.“通知—删除”程序引发的争议

欧式安全港条款对“通知—删除”程序通常不作硬性要求，但该条款却是美国知识产权保护中最具竞争力的规则之一，也属于先前TPP谈判中要价最高的领域。②参见沈铭辉、李海风：《从TPP到CPTPP一个简要的评估》，《中国远洋海运》2019年第3期，第27页。从现实情况来看，该程序规定在世界范围内的被接受的程度并不乐观。美国强势主导的《美墨加协定》虽包含此条款，却是加拿大在被两大贸易伙伴边缘化的压力下作出让步妥协的结果。①参见陈寰琦、周念利：《从USMCA看美国数字贸易规则核心诉求及与中国的分歧》，《国际经贸探索》2019年第6期，第105页。在TPP与CPTPP谈判中，以该程序为核心内容的法律救济与安全港条款也成为争议与分歧爆发的焦点。在CPTPP目前的11个成员中，只有新西兰、澳大利亚和马来西亚在国内法中采用了美式“通知—删除”程序，而且在具体适用规则上，相关各国的法律规定也存在差异。例如，澳大利亚与美国在ISP提供信息定位工具服务方面的法律规定存在显著差异，根据澳大利亚法律规定，提供信息定位工具服务的ISP对涉嫌侵权的内容只有在法院确定并宣告了其侵权性质后才需要采取行动。②See Suzi Fadhilah Bt Ismail，et al.，Transplanting the United States’Style of Safe Harbour Provisions on Internet Service Providers Via Multilateral Agreements:Can One Size Fit All?26 IIUM Law Journal 380(2018).日本、加拿大实施的是“通知—转通知”程序，即版权所有者向ISP发送有关侵权的通知，ISP则将其通知转发给相关涉嫌侵权用户，并在未来的法律诉讼等行动中保存数据。与此同时，智利和新加坡采用的是法院禁令制度，只有在法院对版权侵权行为下达指令时，ISP才负有删除义务。而秘鲁、文莱、墨西哥和越南等国家在处理网络侵权责任时则并没有有效的删除程序。以秘鲁国内的实施情况为例，虽然在《美国—秘鲁自由贸易协定》的双边安排下，秘鲁在2009年对其国内版权法进行改革，但其版权法修正案并未通过有关“通知—删除”程序的规定。2012年，秘鲁政府再次试图将双边贸易协定中的安全港条款进行落实并将其纳入本国法律，但由于大多数利益相关者和公众的普遍反对，该条款最终还是在没有明确建议的情况下不了了之。③See Miguel Morachimo,Lessons from Peru:A Tough Start to Regulating ISP Liability,http://infojustice.org/archives/28175,visited on 12 May 2022;Pasquale De Micco,The US and EU Free Trade Agreements with Peru and Colombia:A Comparison,http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/briefing_note/join/2014/522326/EXPOINTA_SP%282014%29522326_EN.pdf,visited on 12 May 2022;Sean M.Flynn et al.,The U.S.Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacific Partnership Agreement,28 American University International Law Review 105(2012).

由此可见，片面强调知识产权高标准保护的做法在国际上很难行得通。④参见马忠法、谢迪扬：《“构建人类命运共同体”理念下的〈区域全面经济伙伴关系协定〉》，《上海对外经贸大学学报》2022年第1期，第10页。一刀切式的“通知—删除”程序所要求的知识产权保护强度与广大发展中国家的利益和需求不符，引起了较多疑虑。第一，尽管美式安全港条款已经通过反向通知等制度尽最大可能地平衡版权所有者与普通网络用户之间的利益关系，但该程序被滥用的可能性仍然较大。判断是否侵犯版权的问题本需要谨慎和专业的审查，而美式安全港条款却直接刺激ISP继续删除未经证实的被指控材料，这甚至可能成为打压对手、开展不正当竞争的游戏手段。①参见林秀芹、李超光：《电商环境下“通知—删除”运行生态衍变阐释与重构》，《大连理工大学学报（社会科学版）》2021年第3期，第72页；兰昊：《电商领域知识产权“通知—删除”规则的困境与出路》2020年第4期，第54页。第二，传统的“通知—删除”程序在应对因科技发展而催生的新型盗版形式等问题上略显乏力。流媒体与云计算等新技术的发展为打击盗版带来了新的挑战，互联网使用量的增长导致大规模的侵权通知涌现，也使得ISP在“通知—删除”程序下不堪重负。据统计，在1998年至2010年期间，谷歌收到的用户侵权通知不足300万个，而2013年该数目比之前12年的总数还多约300万个，并在2017年攀升至8.82亿个。②See Google,How Google Fights Piracy,https://www.blog.google/documents/25/GO806_Google_Fi ghtsPiracy_eReader_final.pdf/,visited on 12 May 2022.与此同时，不少版权所有者也提出，该程序并不能有效地删除侵权内容，充其量不过是无休止的“打地鼠”（whack-a-mole）游戏。③See Ernesto Van der Sar,Google Asked to Remove 100000“Pirate Links”Every Hour,https://torrentfreak.com/google-asked-to-remove-100000-pirate-links-every-hour-160306/,visited on 12 May 2022.并且，该程序也不一定能实现版权权利人利益的最大化。或许在某些情况下，不对未授权信息进行删除，而由网络平台或上传用户在事后向权利人取得授权，支付版权许可费用，也不失为一种合理选择。

（二）版权授权制度异军突起

近十年来，欧盟委员会和欧洲议会开始在官方文件中暗示，将对大型互联网平台的中介责任进行适当的修正。法国数字委员会（French Digital Council）积极呼吁立法，强制大型互联网中介机构承担更多的监管义务，并首先将矛头对准互联网巨头谷歌公司。④See Andrea Renda&Christopher Yoo,Telecommunications and Internet Services:The Digital Side of the TTIP,http://aei.pitt.edu/65918/1/SR112_Renda_and_Yoo_Telecoms_TTIP.pdf,visited on 12 May 2022.2015年，欧盟委员会在其发布的《向现代、更欧洲化的版权框架迈进》文件中，强调了在线发布的受版权保护内容所产生的市场价值应该得到公平分享，其中涉及将版权利润在ISP与权利人之间进行重新分配。⑤See European Commission,Towards a Modern,More European Copyright Framework,http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM%3A2015%3A626%3AFIN,visited on 12 May 2022.随后，2019年颁布的欧盟《单一数字市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Singles Market）第17条明确规定，在线内容分享服务提供者不再适用2000年欧盟《电子商务指令》中规定的信息储存服务提供者的责任豁免规则。这对于已基本稳定成型的安全港条款来说是一个巨大的转变，这意味着原先一部分提供主机托管下信息储存服务的ISP将无法再受到安全港条款的庇护。而在目前全球前20强科技巨头中，有接近半数的互联网公司业务都包含该项服务，包括广为人知的谷歌、腾讯、脸谱网等。⑥See Visual Capitalist,The World’s Tech Giants,Ranked by Brand Value,https://www.visualcapitalist.com/the-worlds-tech-giants-ranked/,visited on 12 May 2022.

在线内容分享服务提供者是指储存并提供由其用户上传的大量受版权保护作品，且为营利目的组织和推广这些内容的互联网平台。欧盟认为，这些行为实际上构成了“向公众传播”或“向公众提供”的行为，因此不能再适用原有的安全港条款，而应该为其制定新的责任规则。为此，《单一数字市场版权指令》规定，在线内容分享服务提供者对于平台上用户分享的作品，都必须取得版权权利人的授权，对平台上未经授权的信息内容应按照法律规定进行屏蔽。在大多数情况下，这种授权的获得需要向版权权利人支付相应的许可费用，由此实现版权利润在ISP与版权权利人之间的合理分配，解决版权权利人耿耿于怀的“价值差”问题。①See International Federation of the Phonographic Industry,IFPI Digital Music Report 2015,https://www.riaa.com/reports/digital-music-report-2015/,visited on 12 May 2022.当平台未能获得版权权利人授权时，只有满足已尽最大努力获得授权、根据专业注意义务的较高行业标准（high industry standards of professional diligence）尽最大努力确保作品不被他人获得，以及在收到版权权利人发出的充分实质性通知后，迅速从其网站上移除或断开访问，并尽最大努力防止它们将来被上传等条件，才能获得责任豁免。

在欧盟新的ISP责任规则下，在线内容分享服务提供者的尽职义务使其不得不履行一定的过滤义务。②参见杜娟：《德国〈版权服务提供商法案〉的解读及对我国的借鉴》，《科技与出版》2020年第11期，第94页。版权过滤义务的履行依赖于内容相似度算法技术实现，先由版权权利人向ISP提供其受版权保护的作品内容，随后ISP根据这些内容中的数据建立数据库。每当有新作品在网络服务平台上进行上传时,过滤系统就将其与数据库中的内容进行比对,如果发现二者有实质性相似，则平台需要就新上传的内容向版权权利人申请许可，否则相关作品将不能被上传。③参见万勇：《著作权法强制性过滤机制的中国选择》，《法商研究》2021年第6期，第189页。版权过滤制度的特点是将打击在线盗版的工作从“事后删除”提前至“事前屏蔽”，使得在上传阶段对侵权材料的识别与判断在客观现实上成为可能，并彻底改变了欧盟对于ISP在原先安全港条款下的义务要求。

相反，美国版权局在2020年发布的针对《1998年千禧年数字版权法》第512条安全港条款的评估报告中明确表态，尽管面对诸多有关安全港条款的质疑，版权局并不建议对第512条作任何全盘修改，仅可以对安全港条款目前的司法实践运作进行细微调整，并与国会通过安全港条款时的立法目标保持一致。可见，美国与欧盟在ISP所应当承担的义务与责任范围问题上存在明显的分歧。欧盟要求ISP承担更多义务的立法思路转变，已经在《反仿冒贸易协定》的谈判中引发了激烈争议，进而也成为导致欧洲议会在2012年否决该专题性区域贸易协定的原因之一。④See Andrea Renda&Christopher Yoo,Telecommunications and Internet Services:The Digital Side of the TTIP,http://aei.pitt.edu/65918/1/SR112_Renda_and_Yoo_Telecoms_TTIP.pdf,visited on 12 May 2022.此外，如果欧盟委员会坚持在TTIP中积极推行其版权授权制度，强势要求对互联网价值链上的利润收入进行重新分配，则在TTIP各缔约方之间达成协定的可能性也较低。①See Andrea Renda&Christopher Yoo,Telecommunications and Internet Services:The Digital Side of the TTIP,http://aei.pitt.edu/65918/1/SR112_Renda_and_Yoo_Telecoms_TTIP.pdf,visited on 12 May 2022.

四、区域贸易协定中安全港条款的中国立场与中国选择

（一）中国的角色与定位：独立自主的积极协调者

造成目前各国有关安全港条款立场差异的根本原因在于，不同的产业环境以及不同的社会经济发展阶段对版权法律的制度需求各不相同。根据一项关于2021年全球最大互联网公司市值的调查统计，在全球市值最高的19家互联网公司中，美国占据10家，且其市值占据前19家公司市场总额的77%。②See Statista,Market Capitalization of the Biggest Internet Companies Worldwide as 2021,https://www.statista.com/statistics/277483/market-value-of-the-largest-internet-companies-worldwide/?msclkid=b0a9 3352b6eb11ec9785243f8ee420ae#professional,visited on 12 May 2022.美国长期处于一种传统版权产业与新兴互联网产业实力相对均衡的优势背景下，③参见熊琦：《著作权法“通知—必要措施”义务的比较经验与本土特色》，《苏州大学学报（法学版）》2022年第1期，第101页。且其国内互联网产业的实力远超其他国家。美国的互联网平台在全球各领域居于垄断地位，体现了美国巨大的知识产权战略利益，因此美国大力扶持ISP的产业发展。相比之下，欧盟的互联网产业可谓在夹缝中生存。数据显示,在前19家全球市值最高的互联网公司中，只有一家欧洲公司。④See Statista,Market Capitalization of the Biggest Internet Companies Worldwide as 2021,https://www.statista.com/statistics/277483/market-value-of-the-largest-internet-companies-worldwide/?msclkid=b0a9 3352b6eb11ec9785243f8ee420ae#professional,visited on 12 May 2022.欧盟境内的互联网产业基本由美国公司主导，反对美国互联网平台在各领域的垄断，几乎已经成为部分欧盟国家的一项“共识”。⑤See Steve Denning,The Fight for Europe’s Future:Digital Innovation or Resistance,https://www.forbes.com/sites/stevedenning/2018/05/20/the-fight-foreuropes-future-digital-innovation-or-resistance/#722f9 06948c0.转引自熊琦：《著作权法“通知—必要措施”义务的比较经验与本土特色》，《苏州大学学报（法学版）》2022年第1期，第102-103页。欧盟《单一数字市场版权指令》第17条规定的版权授权制度也是为了驱使美国大型互联网平台给欧盟版权权利人让利，从而在某种程度上削弱美国互联网平台的竞争力与垄断性，努力为欧洲本土的互联网企业争取发展空间。

中国的互联网产业虽然起步较晚,但在近几年得到了迅速发展。在2021年全球市值最高的19家互联网公司中,中国公司占据了7个席位。⑥在其余12个席位中，美国占9个，荷兰与加拿大各占1个。See Statista,Market Capitalization of the Biggest Internet Companies Worldwide as 2021,https://www.statista.com/statistics/277483/market-value-of-the-largest-internet-companies-worldwide/?msclkid=b0a93352b6eb11ec9785243f8ee420ae#professional,visit ed on 12 May 2022.可以说，中国ISP产业的发展情况与美国更为接近，全球互联网服务行业发展态势对中国经济与产业利益的影响不亚于美国。但是，在国际知识产权秩序构建中，中国不是美国的追随者，也不是发展中国家的领导者，而更应选择充当一名独立自主的积极协调者，最大限度地凝聚全球共识，发挥桥梁的沟通与连结作用，推动国际知识产权规则朝着公正合理的方向发展。①参见徐元：《我国参与国际知识产权秩序构建的角色定位与立场选择》，《太平洋学报》2019年第1期，第48页。因此，针对区域贸易协定中安全港条款的设计，既不能无区别地强求一致，也不能进行单向度的灌输说教，而应该有方向性地启发引领，促进互动式的协商讨论，在维护打击在线盗版侵权共同目标的前提下，也为各国保留一定的国内规制空间。

（二）在未来更多的区域贸易协定中纳入安全港条款

中国近年来大力支持互联网行业市场的发展，在日后参加的贸易协定中纳入安全港条款，增强ISP责任规则的统一性和确定性，符合国家的ISP产业政策与社会经济利益。中国在2015年与澳大利亚签订的自由贸易协定中首次将ISP责任限制议题纳入该协定框架之中，并在知识产权一章中规定，在ISP根据其法律法规采取行动阻止访问版权侵权内容的情况下，对ISP因其用户使用其服务而发生的版权侵权行为所应承担的侵权责任进行限制。这也表明，尽管现阶段对于ISP责任条款的采纳仍存在较大争议，但其极有可能成为新兴区域贸易协定乃至全球贸易协定的发展趋势。对于那些在现有的区域贸易协定中相似程度较高的条款，在一定程度上已经体现了某些国际共识，可以率先通过贸易协定固定下来，预计不会受到太大阻力，这些条款主要有：

一是ISP的定义与类型条款。各国对于安全港条款适用情形的规定较为一致，其中，对于提供网络接入与数据传输服务、缓存服务、信息储存服务的ISP在所有的ISP责任条款中均有涉及，而信息定位工具与超链接服务也被大部分的ISP责任条款囊括。中国《信息网络传播权保护条例》第20~23条分别规定了ISP在提供以上四种服务时不承担赔偿责任的条件，基本上与国际规则保持了一致。

二是打击屡次侵权义务条款。该条款虽然暂时仅在美式安全港条款中出现，但对于整顿互联网平台的盗版侵权风气有一定的意义。为保证该条款在国际范围内的可接受度，对于该条款的设计，不应将终止用户账号或系统网络服务的具体条件设置得过细，而应该赋予各国司法或行政机关更大的自由裁量权。中国在2021年《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》中规定：“互联网平台经营者发现违反法律法规、违背社会公序良俗、对网络生态造成不良影响的信息，应当视情节采取警示、限制发布、停止传输、信息消除、暂停更新直至关闭账号等措施。”而且，中国在与韩国签订的自由贸易协定中也规定了反网络版权重复侵权的措施，确认各缔约方应采取有效措施，以减少数字网络版权重复侵权行为。

三是不承担一般监控义务条款。该条款在美式、欧式安全港条款中的重合度极高，并且即使是有意推行版权过滤措施的欧盟《单一数字市场版权指令》，也依旧坚持在线内容分享服务提供者对其传送或储存的信息不存在一般监控义务。中国版权法律规则中虽然没有相应的直接规定，但也不存在与此相悖的法律规定。因此，如果将该条款纳入区域贸易协定中，中国目前的法律制度能做到与此兼容。值得注意的是，该条款的存在并不影响ISP履行在其能力范围内采取积极、合理的措施来提示及预防侵权发生的义务。

四是救济措施限制条款、版权的限制与例外保障条款。这些条款均属于宣示性的原则规定，普遍存在于区域贸易协定的安全港条款中，实际上并不对安全港条款下的版权法律关系产生额外影响，因此各国对其接受度也不成问题。中国《信息网络传播权保护条例》第20~23条将ISP所能适用的法律救济措施限制为“不承担赔偿责任”，即免去了ISP对其间接侵权行为的金钱给付义务。而且，在中国的立法与司法中也不存在和版权的限制与例外保障条款相违背的规定及做法。

（三）安全港条款形式可借鉴欧式范本的灵活性与差异性

安全港条款在形式上的灵活性与差别性是指，中国可以考虑在不同的区域贸易谈判中针对不同缔约国的立场对每项具体措施进行调整，而不必如美式安全港条款一般在不同协定中的规定几乎千篇一律。

首先，目前国际上对于“通知—删除”程序的利弊权衡莫衷一是。可以明确的是，虽然该程序是一项经过精心设计的巧妙创造，也在历史和现实中发挥了积极的作用，但该程序也绝非完美无瑕，或许不应成为解决网络侵权问题的唯一标准答案。由于知识产权的法定授予性，各国对于版权的保护程度与标准更多是基于功利性、政策性的考量，与一国国内经济社会发展水平和产业扶持政策直接相关。因此，美国所倡导的“通知—删除”程序或许并非放之四海而皆准。美国此前在TPP谈判期间也承认，加拿大的“通知—转通知”程序对网络侵权行为也提供了同等的威慑。①See Michael Geist,Notice the Difference?Supreme Court Rules ISPs Can Be Compensated for Copyright Costs,https://www.michaelgeist.ca/2018/09/notice-the-difference-supreme-court-rules-isps-can-becompensated-for-copyright-costs/,visited on 12 May 2022.新加坡更是在2014年的新版权法②See Section 193 DDA&Section 252CDA of the Copyright Act 2006(As Amended 2014).中废除了原有的“通知—删除”程序，直指这一机制并不奏效，因为ISP只有在利用安全港条款更有收益时，才倾向于遵守该规则。③See Lau Kok Keng&Darren King,Amendments to the Copyright Act 2014:A Block-buster in the Making?,https://www.rajahtannasia.com/media/1291/amendments-to-the-copyright-act2014-a-block-buster-in-the-making.pdf,visited on 12 May 2022.由此可见，在安全港条款问题上，用特定的“通知—删除”程序取代其他一切制度可能并不合理。

因此，对于“通知—删除”程序条款的设置，欧式范本所体现出的灵活性与差别性更为可取。中国国内立法本身就体现了一定的可选择性。例如，中国2006年《信息网络传播权保护条例》第14、15条首次引入了网络知识产权侵权保护领域的“通知—删除”程序，但是，在之后的《电子商务法》第42条、《民法典》“侵权责任编”第1195条中，已将《信息网络传播权保护条例》中以穷尽列举方式呈现的“删除作品或断开链接”升级为不完全列举式的“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，将“通知—删除”程序改造成了“通知—转通知—必要措施”或“通知—必要措施—转通知”规则。最高人民法院《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》也再次重申，ISP在收到权利人发出的有效通知后，应“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”。该做法在学术界也得到了较多的关注与认可，被认为更符合中国国情。不少学者提出，“必要措施”不应被狭义地理解为“删除、屏蔽和断开链接”，而应该综合多方面因素进行全面考虑。例如，有学者指出，将“通知—转通知”与“通知—删除”措施配合使用的新型适用方式，或许可以调和不同侵权行为对应的调整方式。①参见王立梅：《网络空间下避风港原则的完善与网络服务提供者责任分类》，《江西社会科学》2020年第5期，第161页。还有学者认为应当基于ISP的信息管理能力，以删除措施为基准线，将必要措施按照效力轻重划分为以下三类：一是反通知并提供保证金，以便在侵权行为没有被最终证实的情况下不影响被通知人；二是删除、屏蔽、断开链接；三是消除服务资格，如关闭店铺、查封账号等措施。②参见熊琦：《著作权法“通知—必要措施”义务的比较经验与本土特色》，《苏州大学学报（法学版）》2022年第1期，第108页。

具体来说，中国在缔结区域贸易协定时，可以将“通知—删除”条款的表述替换为：“ISP在得知版权侵权的实际情况或意识到明显侵权的情况下，应迅速删除或禁止访问留驻在其网络系统内的材料”，但不要将“得知”版权侵权实际情况的途径限定在“收到权利人发来的涉嫌侵权通知”这一种方式，而是在不同的区域贸易谈判中针对不同缔约国的立场对具体措施进行调整，灵活制定规则。

（四）安全港条款内容的规制方式应具有开放性

安全港条款在内容上的开放性是指在每一特定的贸易协定中，针对具有较大争议的问题，可以使用开放性的表述方式。

在现阶段，采用版权授权机制为时尚早。首先，版权授权机制的顺利运行以算法过滤技术的成熟为核心支撑。但是目前算法过滤技术的发展还未达到一定的正确识别率所要求的水准，其通过技术比对迅速识别出含有侵权信息的内容，却可能以牺牲准确性为代价，③See Ben Depoorter&Robert Kirk Walker,Copyright False Positives,89 Notre Dame Law Review 319-360(2013).将并不侵权的内容错误认定为侵权，且难以分辨其是否属于“转换性使用”或其他合理使用、法定许可的情形，④参见李安：《智能时代版权“避风港”规则的危机与变革》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2021年第3期，第115页。有可能侵犯用户的言论自由和企业的经营自由。其次，过滤技术的使用是否可能导致事实上的一般监控义务，对所有上传内容进行监测与保障用户隐私权、企业商业秘密之间的矛盾冲突如何化解，尚未有定论。最后，在现阶段为ISP设定尽职监管义务，可能迫使其开发成本高昂的技术系统，对尚未拥有任何专有识别技术的公司产生负面影响，拉大中介机构之间的竞争差距，①See Giancarlo F.Frosio,Reforming Intermediary Liability in the Platform Economy:A European Digital Single Market Strategy,112 Northwestern University Law Review 42(2017).甚至形成新的贸易壁垒。

虽然现阶段不宜在ISP责任条款中直接引入版权授权规则，但不排除市场进行自愿性的有益尝试，促进实践创新。自愿的版权授权机制既可能采取算法自动过滤模式，也可能采取人工介入模式，可交由市场机制进行调节。优兔着手开发并应用的Content ID系统已经促使迪士尼、华纳音乐、英国电子音乐集团等版权主体先后与其达成版权过滤合作协议。②See Ben Boroughf,The Next Great YouTube Improving Content ID to Foster Creativity,Cooperation,and Fair Compensation,https://ssrn.com/abstract=2492898,visited on 12 May 2022.另外，由于在信息爆炸的时代，知识产权越来越从修建篱笆防范他人进入的传统性权利转变为一种从建设性许可来收集许可费的权利，③参见陈健：《互联网环境下的知识产权制度变迁》，中国政法大学出版社2017年版，第23页。平台完全有动机通过各种渠道主动向权利人请求授权许可，吸引更多的优秀作品入驻平台，增加平台内容的丰富性并提高浏览量，实现ISP、版权权利人与读者用户的互利共赢。

因此，安全港条款的设置可以为版权授权制度等与科技创新紧密相关的制度创新留白。例如，可以在区域贸易协定中规定，“针对可能涉嫌侵犯权利人知识产权的信息材料，如在收到权利人发来的涉嫌侵权通知的情况下，ISP应迅速采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施”，为“必要措施”提供不穷尽列举的开放选择，不但可以给予各国国内法更大的空间和自由，而且还可以为将来版权过滤技术等高新科技的发展保留一定的空间，为版权保护措施提供更多的可能性。

此外，安全港条款中的信息披露义务也在各国之间引起了一定的争议。大部分安全港条款中都包含信息披露条款，但美式与欧式信息披露义务条款的最大区别在于，美式信息披露条款要求ISP直接对适格的版权权利人提供可识别涉嫌侵权者的信息，而欧式信息披露条款则不允许版权所有者绕开主管机关直接向ISP请求披露用户信息，在保护用户隐私权方面表现出更为小心谨慎的态度。中国在与韩国签订的自由贸易协定中出现了对ISP提供侵权人信息的要求，规定各缔约方可以设置行政或司法程序，以使发出有效侵权指控通知的版权人或相关机构能够从ISP处迅速获取被控侵权人的信息。该条款并没有强行统一信息披露义务的相对人，体现了其内容的开放性。笔者认为，美式信息披露条款面临的侵犯隐私权隐患较大，用户的IP地址以及使用该地址的时间、地点等信息有可能涉及用户的浏览习惯、社交联系方式和位置数据等个人隐私，可能与其他国家的个人信息保护法、隐私权保护法等法律法规相冲突，各国达成妥协的可能性不高。为此，可以继续采用《中国—韩国自由贸易协定》的做法，采用灵活性的信息披露义务条款，仅对信息披露义务进行原则性规定，而将其具体披露对象交由各国国内法进行安排。

五、结语

相关经验表明，自由贸易协定的缔约方很可能在未来的协定中囊括类似的安全港条款，通过作为最低标准的知识产权义务的实际累积效应，达到促进相关区域贸易协定伙伴之间规则的吸收与同化效果。这种多中心辐射型缔约结构有助于形成统一的国际化数字市场，为ISP提供全球范围内的法律确定性，对于中国新兴互联网企业进一步打开国际市场来说也至关重要。在促进关于ISP责任的国际多边规则的形成过程中，中国应始终积极发挥沟通与协调作用，努力凝聚共识，将国内数字知识产权政策与不断变化的全球经济条件相结合，在保持一致性与容纳多样性之间找到平衡点，借助自由贸易协定实现对国际版权保护的共同监管。