慎诉的理论展开与制度完善

●卞建林

2021年党中央印发《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，对新时代检察机关法律监督工作提出更高要求。中央全面依法治国委员会在年度工作要点中列明“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”，明确少捕慎诉慎押为新时代重要的刑事司法政策。少捕慎诉慎押政策将“慎诉”表述为“能不诉的不诉”“可诉可不诉的，尽量不起诉”，其理论内涵为检察机关应当审慎提起公诉，强化起诉必要性审查，充分行使不起诉裁量权，合理适用不起诉制度。慎诉政策与目前社会犯罪结构变化、恢复性司法要求相契合，大量轻罪案件要求检察机关充分行使不起诉裁量权，运用不起诉制度实现修复社会关系、提高诉讼效益的效果，但现实制度机制层面对检察机关行使不起诉裁量权设置重重限制，不起诉制度运行颇为困难。慎诉具有丰富的理论内涵与制度适用空间，本文对慎诉政策展开理论分析，论证慎诉的理论正当性，探讨检察机关如何规范且充分地行使不起诉裁量权，化解不起诉制度面临的现实困境，发挥其应有的价值功能。

一、理论展开：少捕慎诉慎押之慎诉分析

（一）少捕慎诉慎押政策之慎诉

我国少捕慎诉理念在未成年人刑事司法保护中较早践行，后逐渐发展成为重要的刑事司法政策。2014年，最高人民检察院在《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》中提出少捕慎诉理念，在未成年人犯罪案件中坚持少捕慎诉，强化帮教，通过减少不必要的逮捕羁押和刑事追诉，最大限度地保护未成年人合法权益，挽救、教育涉罪未成年人并预防其再次犯罪。随着我国社会犯罪结构发生变化，司法实践强化了对刑事司法恢复性功能的需求，少捕慎诉理念影响范围扩大，影响程度加深。2019年，最高人民检察院提出对涉案民营企业负责人“依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的就提出适用缓刑的量刑建议”，少捕慎诉慎押政策雏形初见。2021年，中央全面依法治国委员会明确“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策”，少捕慎诉慎押从司法办案理念正式上升为党和国家的刑事司法政策。检察机关在全部刑事案件中均应充分贯彻少捕慎诉慎押政策，而不限于未成年人犯罪和涉企犯罪案件。

少捕慎诉慎押政策在轻罪成为我国刑事司法主要治理对象的社会背景下被提出，是检察机关完善轻罪刑事诉讼程序适用的重要探索。近二十年来，在刑事立法层面，轻罪罪名在刑法罪名体系中占比不断上升，《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十）》《刑法修正案（十一）》三次刑法修正案共增加35个罪名，其中轻罪罪名占比达到65.7%。〔1〕本文所称“轻罪”是以罪名法定最高刑为三年有期徒刑以下作为区分轻罪重罪的标准。参见上海检察：《犯罪结构变化背景下的轻罪治理与检察应对（上）：理论观照》，载微信公众号“上海检察”，2022年3月18日。社会犯罪结构层面，重罪比例明显下降，轻罪迅速增加，社会危险性较小的行政犯占多数。根据2020年最高人民检察院工作报告，重罪案件从1999年16.2万人下降到2019年的6万人，占比从19.6%下降至2.7%；判处三年有期徒刑以下刑罚的人数占比从1999年的54.6%上升至78.7%，最高刑为拘役的醉驾案件占比达到近20%。在刑事实体法扩大犯罪圈、立法纳入大量行政犯的同时，刑事程序法层面未明显扩大程序出罪机制，在大量轻罪案件办理过程中，侦控机关维持从重、从严的刑事程序运行传统，存在大面积“构罪即捕、构罪即诉、一押到底”的做法。检察机关对达到法定起诉标准的案件皆提起公诉的行为，虽惩罚犯罪效果明显，但社会关系修复效果不佳，广泛的“构罪即诉”实则未能充分考量个案正义，未能充分落实保障人权。且基数庞大的刑事案件数量使司法资源难堪重负，相对严厉的刑事诉讼程序附带相对高昂的诉讼成本，却未取得与之相应的司法效果。最高人民检察院提出少捕慎诉慎押政策，积极探索新时代轻罪治理的刑事程序机制，在刑事程序选择与适用中强化比例原则，实现“当轻则轻、当重则重”。少捕慎诉政策中“慎诉”的重点在于解决实践中存在的不必要、不适当的刑事追诉问题。慎诉政策具体是指检察机关谨慎提起公诉，充分运用起诉裁量权，在审查起诉过程中加强对起诉必要性的审查，对于符合起诉条件但没有追诉必要性的被追诉人，尽可能作出不起诉决定。〔2〕参见卞建林、钱程：《少捕慎诉慎押的实践检视与发展完善》，载《人民检察》2022年第5期，第11页。慎诉政策重点适用于轻罪案件、认罪认罚案件、刑事和解案件、涉企犯罪案件及未成年人犯罪案件，〔3〕参见孙长永、苗生明、彭胜坤：《少捕慎诉慎押刑事司法政策的内涵功能及其落实》，载《人民检察》2021年第15期，第41-42页。这些案件中矛盾纠纷具有可化解性，被不追诉人主观恶意小且积极认罪悔过，检察机关作出非刑罚处理具有显性的公共利益考量，有助于实现司法效果与社会效果的统一。

（二）慎诉政策的理论内涵

慎诉是我国刑事起诉政策在起诉便宜主义进路上的探索与践行，其要求在奉行起诉法定主义为主导、起诉便宜主义为补充的刑事追诉原则下，充分发挥检察机关不起诉裁量权的价值功能，以起诉合法性与起诉合理性标准规范刑事追诉行为，释放刑事裁量不起诉的制度活力。

慎诉的理论内涵为在严格把握起诉条件、防止错误起诉的基础上，检察机关应当充分行使起诉裁量权，重视公共利益的考量，强化起诉必要性审查，追求起诉的合理性，实现起诉的合目的性。检察机关行使起诉裁量权所针对的并不是提起公诉的事实条件与法律条件成立与否，而是在确信这两个条件均已成立的情况下，考量追诉的合目的性问题。〔4〕参见孙远：《起诉裁量权的概念、范围与程序空间》，载《求是学刊》2022年第1期，第96页。慎诉政策对我国检察机关进行刑事追诉提出了合法性和合理性的双重要求，检察机关在审查起诉中应当进行如下判断：第一，案件是否满足起诉条件，此为起诉合法性判断。我国刑事起诉标准为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任。慎诉中起诉合法性标准要求检察机关严格把握提起公诉的法律条件与证据标准，对不符合公诉条件的案件应当进行法定不起诉等终结诉讼的处理。对不符合法定起诉条件的案件提起公诉，是检察机关错误行使公诉权，可能导致冤枉无辜等严重后果。第二，案件是否具有起诉必要性，此为起诉合理性判断。对于符合起诉法定条件的案件，检察官在决定是否起诉时，应当综合考量社会公共利益及诉讼权利主体利益，充分且适当行使起诉裁量权，在法律允许的范围内，权衡作出适当的处理，〔5〕参见卞建林、李晶：《宽严相济刑事政策下的公诉制度改革若干问题》，载《人民检察》2009年第11期，第11页。而非基于报应刑思想一律作出起诉决定，实行“有罪必诉”。慎诉政策要求将起诉合理性作为审查起诉的重要考量，这是我国刑事起诉政策在起诉便宜主义道路上深入探索的体现。在原有的起诉合法性标准基础之上，慎诉重视检察机关在起诉裁量权范围内对起诉必要性的判断，强调通过提起公诉实现刑事诉讼法的目的与精神，通过不起诉裁量权的行使达到刑事追诉合目的性、合理性效果。〔6〕参见卞建林：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版，第160页。

在域外刑事程序立法与政策中，对起诉必要性或称起诉适当性的重视由来已久。如法国明确规定“追诉的适当性”规则，在犯罪行为造成的社会损害显著轻微等情形下，对社会公共秩序而言，提起追诉弊大于利，即缺乏追诉必要性。〔7〕参见宋英辉、孙长永、刘新魁等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第277页。法国检察官进行追诉适当性审查，往往重点考量犯罪人性格（人格）、犯罪案件类型等方面的因素来判断不起诉是否为有利于当事人回归社会的适当措施。〔8〕参见［法］贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第329-330页。又如，日本起诉犹豫制度以“有无追诉必要”为判断标准，“根据犯罪嫌疑人的性格、年龄、境遇及犯罪的轻重、情节以及犯罪后情况”，检察官认为没有必要追诉时，可以决定不起诉。〔9〕参见张凌、于秀峰编译：《日本刑事诉讼法律总览》，人民法院出版社2017年版，第63页。美国要求联邦检察官起诉决定符合“实质的联邦利益”，通过考量联邦执法优先原则、违法行为的性质和严重程度、起诉产生的预防犯罪作用、罪责、犯罪记录、违法者是否愿意合作、被告人的个人情况、可能判处的刑罚等因素综合判断起诉是否符合“实质的联邦利益”标准。〔10〕参见蔡巍：《检察官自由裁量权比较研究》，中国检察出版社2009年版，第186-188页。我国检察机关在审查起诉环节重点审查判断起诉合法性，长期以来对起诉合理性缺乏关照。虽然2007年《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第8条对起诉必要性进行规定，要求检察机关结合犯罪情节、犯罪嫌疑人主体特殊性、案件类型特点等方面因素判断是否有追诉必要。〔11〕2007年《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第8条规定：“正确把握起诉和不起诉条件，依法适用不起诉。在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。”但我国刑事诉讼法并未明确规定起诉必要性审查内容，检察机关提起公诉的条件仍以合法性判断为重心。慎诉政策强调起诉合理性标准，要求检察机关将起诉必要性作为是否提起公诉的重要考量因素。强化起诉必要性审查，有助于激活检察机关不起诉裁量权，以更高标准、更优质量规范和指引提起公诉权的行使。

（三）慎诉政策的正当基础

慎诉政策在我国刑事司法理论长期积累与司法实践不断探索中生成，具有坚实的理论正当性和丰富的实践正当性。

首先，刑事实体法层面有罪必罚理念的逐步放弃动摇了刑事程序法层面有罪必诉的理念根基，转变有罪必诉理念、发展起诉裁量主义与现代刑罚理论变化、非刑罚化政策要求相契合。20世纪初期以来，刑罚目的刑理论逐步取代报应刑理论，其认为刑罚目的是通过报复、一般预防及特别预防多种机能实现防止犯罪，达到维持社会秩序的效果。〔12〕参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第37页。过去刑罚强调报复、惩罚，现在则重视教育、改造；过去突出刑法对犯罪实行特殊预防的作用，现在则更重视一般预防；过去刑法实行有罪必罚，罪罚相当，现在则要看有无惩罚的必要，除刑事处罚外有无其他更为适当的解决路径。〔13〕参见卞建林：《刑事起诉制度的理论与实践》，中国检察出版社1993年版，第159页。同时，现代刑事政策原则发展为法治主义、人道主义、科学主义，出现非犯罪化与非刑罚化发展动向，要求强化犯罪人权利保护与犯罪对策合理化探索。〔14〕参见［日］森本益之、濑川晃等：《刑事政策学》，戴波等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第24页。非犯罪化要求纠正基于国家强烈处罚要求的过分犯罪化倾向，立足于谦抑主义立场，设置适当的犯罪；〔15〕参见［日］大谷实：《刑事政策学》（新版），黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第97页。非刑罚化强调回避刑罚、缓和刑罚，刑事程序应回应刑法谦抑主义要求，在侦查、起诉、审判、矫正等各阶段考虑犯罪人是否适合以非刑罚方式处理。〔16〕参见［日］森本益之、濑川晃等：《刑事政策学》，戴波等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第25-26页。刑罚理论对有罪必罚理念的逐步放弃，从根本上动摇了刑事程序法层面有罪必诉的正当性，犯罪行为不一定均需诉诸法院，最终适用刑罚。对于大量认罪悔过的被追诉人，以不起诉代替刑罚更有助于实现教育改造目的。检察机关在诉与不诉间审慎考量，通过行使不起诉裁量权，选择能够充分平衡社会利益，实现刑事法律预防犯罪目的的处理方式，以贯彻现代刑事政策对强化人权保护、探索犯罪对策合理化的要求。

其次，检察机关审慎行使公诉权，通过行使不起诉裁量权落实刑事政策、平衡国家社会利益，为检察官应尽之责、检察权应有之义。联合国《关于检察官作用的准则》第18条规定，检察官可以采取“起诉之外的方法”，即根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑者和受害者人权的基础上适当考虑免于起诉、有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。检察官通过履行酌处职能，以非刑罚方式处理案件，有助于减轻法院负担，避免公民受到审前拘留、起诉和定罪的污名及监禁可能带来的不利后果。〔17〕参见卞建林主编：《中国刑事司法改革探索——以联合国刑事司法准则为参照》，中国人民公安大学出版社2007年版，第104页。检察机关作为法律监督机关，肩负重要的制度使命：以控审分权保障刑事司法权客观、正确行使；监督控制警察活动，摆脱警察国家的梦魇；守护法律，维护客观法意志，追诉犯罪，保障民权。〔18〕参见卞建林、许慧君：《论刑事诉讼中检察机关的职权配置》，载《中国刑事法杂志》2015年第1期，第6页。慎诉政策要求检察机关审慎行使公诉权，严格把握起诉条件，防止错误起诉，将不符合起诉法定条件的案件终结诉讼，避免无罪之人承受刑事程序诉累，是落实检察职责、维护法律正确实施的体现。同时，慎诉政策也要求检察官充分行使不起诉裁量权，调整国家社会利益，落实非刑罚化政策。检察机关作为刑事政策的承载者与国家社会利益的重要调整者，其公诉活动已经脱离传统“货物中转站”的形象，而成为重要的“利益调整器”。〔19〕参见周长军：《检察起诉裁量权的国际发展趋势与中国改革》，载《东方法学》2009年第3期，第7页。涉企业犯罪、未成年人犯罪等案件关涉的国家社会利益较为多元，检察权行使的价值并非落实刑罚权、打击犯罪这一单项内容，其也承载维护社会稳定、平衡社会利益、修复社会关系等多项内容。检察机关通过企业合规不起诉、认罪认罚从宽不起诉等处理机制，掌握刑事政策的控制阀，传导国家政策，平衡多方利益关系。此即检察机关的应尽职责，亦是检察权运行的应有之义。

最后，慎诉政策具有丰富的实践价值。其一，将缺乏起诉必要性的案件进行不起诉处理有助于及时化解纠纷，减少社会对抗，修复被犯罪侵害的社会关系。在大量轻罪案件中，被追诉人犯罪主观恶意小、认罪悔过态度好，矛盾纠纷存在可化解性，适用刑罚并非解决问题的最佳方式。尤其对于未成年人犯罪案件和认罪认罚的轻罪案件，通过不起诉处理有助于被追诉人认罪悔过，避免其因带有犯罪标签而难以回归社会，有助于最大限度地减少、转化社会对立面，增强社会稳定的内生动力。〔20〕参见孙长永：《少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2022年第2期，第109页。其二，刑事不起诉制度适用具有警示犯罪、预防犯罪的功能，有助于实现刑事司法治理的综合效益。在以往涉企业犯罪案件的刑事诉讼程序中，对企业负责人作出逮捕、起诉处理往往影响企业的正常经营，导致企业停产甚至倒闭，造成大量员工失业、地方经济受损。检察机关对认罪认罚的涉罪企业作合规不起诉处理，要求企业进行合规整改，定期监督企业合规情况，有助于预防企业再次犯罪，警示企业合法合规经营，保护民营企业众多关联人员利益，维护社会公共利益，兼具经济效益和社会效益。〔21〕参见陈瑞华：《论企业合规的基本价值》，载《法学论坛》2021年第6期，第5页。其三，检察机关充分行使不起诉裁量权，在审查起诉环节将不必要、不适当追诉的案件进行程序分流并终止诉讼程序，有助于减轻司法审判压力，优化司法资源配置，提高刑事诉讼效率。

二、权力运行：不起诉裁量权之实践考察

在不同的法律传统与司法环境下，世界各国刑事起诉政策存在差异，检察机关不起诉裁量权的运行模式、制度限制也不尽相同。随着刑事不起诉制度在司法实践中缓解巨量案件压力、修复社会关系功能的愈发显现，现代各国检察机关不起诉裁量权普遍呈现扩张趋势。我国在刑事司法政策层面对不起诉裁量权的限制态度也明显松动，在慎诉政策鼓励下，检察机关不起诉裁量权适用呈现谨慎扩展趋势。

（一）域外不起诉裁量权运行模式

英美法系国家奉行起诉便宜主义，检察官享有广泛、全面的不起诉裁量权，且殊少受到限制。〔22〕参见宋英辉、吴宏耀：《不起诉裁量权研究》，载《政法论坛》2000年第5期，第117页。1951年，英国检察总长肖克劳斯勋爵指出：“凡涉嫌犯罪的行为都必须自动成为起诉对象——我国从没有这样的规则，我希望将来也不会有。”这一观点在英国《皇家检察官准则》中被保留，至今仍指导着英国检察实践。英国检察官决定是否起诉从证据充分性和公共利益两个层面考量，〔23〕参见［英］约翰·斯普莱克：《英国刑事程序》（第9版），徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第94页。可以对简易罪、部分法定的可诉罪及可诉罪未遂以警告代替起诉；可以对犯罪嫌疑人认罪并同意遵守条件义务的暂缓追诉（附条件不起诉）、选择性不起诉。〔24〕参见宋英辉、孙长永、朴宗根等：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第25页。美国也实行广泛、全面的起诉裁量主义，判例法及相关刑事诉讼法律认可“选择性起诉”原则，检察官不必把所有的刑事案件都交给法庭审判，可以有选择地对其中一部分案件作出自由裁量，决定不起诉。〔25〕参见何家弘主编：《检察制度比较研究》，中国检察出版社2008年版，第454页。检察官认为有适当的理由即可决定不起诉，不予起诉原因通常包括犯罪情节轻微、案件本身不重要、检察官认为犯罪嫌疑人无需刑事指控、证据不足、被害人要求不予起诉、换取污点证人等。〔26〕参见陈玲：《美国刑事诉讼法》，上海社会科学院出版社2016年版，第53-54页。对于任何性质的犯罪案件，检察官均可作出裁量不起诉或进行辩诉交易，且此不起诉裁量权几乎不受制约，法官也会尊重检察官的不起诉决定。〔27〕参见周长军：《检察起诉裁量权的国际发展趋势与中国改革》，载《东方法学》2009年第3期，第4页。在美国联邦93个检察官办公室每年大约立案调查的190 000名犯罪嫌疑人中，只有其中的50%最终被送上地方法院。〔28〕参见郭烁：《酌定不起诉制度的再考查》，载《中国法学》2018年第3期，第241页。

大陆法系检察机关不起诉裁量权在起诉法定主义收缩中逐渐生成，尽管受到明确的制度限制，但呈现持续扩张的运行趋势。在严格的起诉法定原则指导下，传统上大陆法系国家检察官缺乏起诉裁量权，只要有线索表明犯罪确已发生，公诉机构就应当对所有应予追究的犯罪进行起诉。如德国《刑事诉讼法》第152条起诉法定原则第2款规定：“在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。”但刑事犯罪数量激增、新型犯罪取证困难、起诉机关公共经费锐减等情况给起诉法定主义带来巨大压力，〔29〕参见卞建林、刘玫主编：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第209页。同时司法资源的有限性、犯罪行为的不可还原性，以及某些犯罪人的可原谅性都决定了有罪必诉是不可能的，也是不必要的。〔30〕参见蔡巍：《检察官自由裁量权比较研究》，中国检察出版社2009年版，第7页。严格的起诉法定主义逐渐收缩，制度层面对检察官不起诉裁量权的限制开始松动，不起诉制度逐渐确立并被广泛适用。德国1924年《刑事诉讼法》修改，确立轻罪不起诉制度，〔31〕参见《德国刑事诉讼法》第153条［轻微案件不必追究］。其后几次修法分别增加第153条a至第153条e，对不起诉制度进行完善并增设其他不起诉类型。德国从严格的起诉法定主义到接受起诉裁量主义，检察官不起诉裁量权不断扩大。现行德国《刑事诉讼法》规定轻微案件不予追诉、履行负担和指示不起诉、积极悔悟时的不予追诉等多种不起诉情形，〔32〕参见孙谦主编：《刑事起诉制度 外国刑事诉讼法有关规定》，中国检察出版社2017年版，第77-81页。司法实践中高度依赖不起诉制度息诉止争，大量刑事案件以非刑罚方式处理，1997年德国刑事案件起诉率仅为12%。有学者认为，如今德国的检察机构似乎更是一个“不起诉”机构而非一个起诉机构。〔33〕参见陈光中、［德］汉斯-约格阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第174-175页。不起诉裁量权在实践中不断扩张，理论层面支持强制起诉的论点也逐渐松动。正如德国学者所述：检察院已经不被担心唯当权者之命是从；正义理念也不再要求惩罚每桩已犯下的罪行；平等司法的原则也可以通过确立所有检察官都适用的平等的不起诉标准而得以实现。〔34〕参见［德］托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》，江溯等译，中国法制出版社2021年版，第194页。日本在明治维新时代即开始实践微罪酌定起诉犹豫，后将起诉犹豫制度立法化，不起诉裁量权呈现扩张趋势，检察官对所有刑事案件均有权作出裁量性不起诉决定。检察官从刑事政策、社会秩序维持、诉讼经济原则等角度综合考虑，决定是否适用起诉犹豫。〔35〕参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》（第5版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第125页。2006-2015年十年间日本起诉犹豫率始终在40%以上，2015年达到50.4%，2015年不起诉人数120 522人，略多于被起诉人数。〔36〕参见郭烁：《酌定不起诉制度的再考查》，载《中国法学》2018年第3期，第237页。

相较于英美法系广泛、全面的不起诉裁量权运行模式，大陆法系国家基于对不起诉裁量权固有的警惕和限制传统，设置了更为严密的不起诉裁量权程序制约机制。德国《刑事诉讼法》第172-177条规定强制起诉程序，即被害人如对不起诉决定不服，应向检察院上级官员提起程序复议，复议不服可以申请法院审查裁决，由州高等法院审查决定是否强制提起公诉，法院裁定应当提起公诉的，由检察院负责执行。〔37〕参见《德国刑事诉讼法典》，岳礼玲、林静译，中国检察出版社2016年版，第94页。日本主要通过准起诉程序及检察审查会制度对不起诉决定进行核查。准起诉程序通过司法权审查不起诉决定，但限于公务员侵犯人权案件，即检察官作出不起诉决定时，告诉人等可以请求法院直接审判该案件。检察审查会则是由市民组成，以公民监督的形式对检察官不起诉决定进行审查，部分决议具有提起公诉的效果。〔38〕参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》（第7版），张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第226-232页。

（二）我国不起诉裁量权运行态势

我国刑事诉讼立法层面对检察机关行使不起诉裁量权一直秉持谨慎适用、谨防滥用的态度，通过设定严格的适用条件和适用程序进行权力规范与控制。1979年我国《刑事诉讼法》规定法定不起诉与免予起诉两种不起诉类型，后者在1996年修法中被删除。免予起诉的实质是未经法院审判而由公诉机关对被告人定罪，不符合现代法治原则，不符合人民法院统一独立行使审判权和公检法三机关分工制约的宪法原则，不利于保护被告人合法权益。〔39〕参见卞建林：《起诉制度的重大变革》，载《中外法学》1996年第3期，第39-40页。1996年《刑事诉讼法》修改，不再使用免予起诉，新增酌定不起诉与证据不足不起诉两种类型，与法定不起诉共同构成我国刑事不起诉的基本制度形态。从适用条件可知，检察机关对于法定不起诉与证据不足不起诉的适用并无裁量空间，二者均属于未达到起诉法定条件，应当依法作出不起诉的情形。检察机关仅在酌定不起诉中存在诉与不诉的裁量空间。2012年修改后的《刑事诉讼法》，在原有不起诉制度基础上新增了附条件不起诉制度。鉴于这是一项新制度，本着教育为主、惩罚为辅的原则，将适用对象限定于犯罪的未成年人。以未成年被不起诉人遵守活动报告、接受矫治教育等规定义务为条件，对其作出非刑罚处理，以加强对未成年人的刑事司法保护。〔40〕参见卞建林：《中国特色刑事诉讼制度的重大发展》，载《法学杂志》2012年第5期，第5页。2018年《刑事诉讼法》修改新增核准不起诉，虽对核准不起诉设置多项适用条件，但检察机关选择性不起诉的权力扩展到了重罪案件，扩大了起诉便宜主义的适用领域，为宽严相济的刑事政策提供了更广阔的空间。〔41〕参见周长军：《认罪认罚从宽制度推行中的选择性不起诉》，载《政法论丛》2019年第5期，第81页。

从我国《刑事诉讼法》中不起诉制度的修改变化可知，自1996年《刑事诉讼法》修改，删掉免予起诉、新增酌定不起诉并附加严格的适用条件起，立法层面对起诉裁量权整体持限制态度。2012年、2018年修法均涉及新增不起诉类型，但适用条件依然严格，适用范围也较为狭窄。由此可见，我国刑事程序制度构建层面已经意识到现行不起诉制度难以满足现实需求，并逐步扩展不起诉适用范围，但对检察机关行使不起诉裁量权的态度仍然非常谨慎，以严格的适用条件规制不起诉权的行使。

整体而言，我国不起诉裁量权现实适用情况不甚理想，虽然近年来不起诉率逐步增长，但是不起诉裁量权仍处于限制有余而适用不足的状态。2013-2015年，我国检察机关的不起诉率一直稳定在5%左右；〔42〕参见郭烁：《酌定不起诉制度的再考查》，载《中国法学》2018年第3期，第235页。2016-2017年，不起诉率为6%-7%；2018-2019年，不起诉率为9%-10%；2020年不起诉率约增至13%。〔43〕参见赵兴洪：《酌定不起诉的时代命运》，载《中国刑事法杂志》2022年第2期，第75页；同上注，第235页。与域外国家相比，我国刑事不起诉适用率较低。长期以来，制度层面不起诉适用空间狭小，检察机关对不起诉裁量权行使态度谨慎且消极，存在不敢用、不愿用、不会用及不当适用的现象。〔44〕参见童建明：《论不起诉权的合理适用》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期，第23页。检察官在审查起诉环节未能将案件充分过滤筛查，未将不必要、不适宜起诉的案件作终结诉讼处理，导致大量本应该、本可以作出不起诉处理的案件被起诉到法院。2019年《最高人民法院关于加强刑事审判工作情况的报告》中指出，2014年至2018年这五年间，我国刑事被告人被判处三年有期徒刑以下刑罚的占81.6%。〔45〕参见周强：《最高人民法院关于加强刑事审判工作情况的报告》，载中华人民共和国最高人民法院官网，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-194071.html，2022年4月21日访问。对于如此大量的轻罪案件，检察机关在制度规范与机制控制压力下，即便认为缺乏起诉必要性，起诉到法院可能只是判处拘役、管制、单处罚金或免予刑事处罚，依然习惯性地将案件提起公诉，而不敢、不愿行使立法赋予自己的不起诉权力。〔46〕参见范仲瑾：《认真对待立法赋予的不起诉裁量权》，载《检察日报》2012年1月2日，第3版。另外，我国长期保持较高的逮捕率，实践中存在逮捕羁押措施“绑架”起诉程序和审判程序的现象，检察官为避免承担捕后不诉带来的负面影响，对于逮捕的犯罪嫌疑人往往构罪即起诉；在侦控审三机关配合有余、制约不足的司法环境下，法官习惯于迁就审前羁押期限，比照羁押期限判处刑期以消解超期羁押的问题。〔47〕参见孙长永：《少捕慎诉慎押刑事司法政策与人身强制措施制度的完善》，载《中国刑事法杂志》2022年第2期，第123-124页。

自少捕慎诉慎押刑事司法政策推行以来，刑事案件不起诉适用率显著上升，在合规改革试点中也努力探索新的不起诉类型。2021年，全国检察机关共决定起诉174.9万人，同比上升11.2%；决定不起诉34.8万人，同比上升39.4%，不起诉率16.6%，同比增加2.9个百分点。〔48〕参见《2021年全国检察机关主要办案数据》，载中华人民共和国最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1，2022年4月17日访问。2022年1月至3月全国检察机关共决定起诉32.9万人，同比下降9%；决定不起诉8.3万人，同比上升42.9%，不起诉率20.1%，同比增加6.3个百分点。〔49〕参见《最高检发布一季度检察机关主要办案数据 刑事案件不捕率不诉率同比上升》，载中华人民共和国最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202204/t20220419_554526.shtml#1，2022年4月21日访问。可见，为适应社会犯罪结构变化、发挥不起诉制度作用，刑事司法政策对不起诉裁量权的行使呈现鼓励、支持态度，在理念与机制层面积极为不起诉裁量权松绑，政策上的支持、鼓励对不起诉制度适用的推动效果也确实显著。我国检察机关裁量权运行趋势从限制适用、防止权力滥用逐步走向鼓励适用、规范权力行使。

三、问题检视：不起诉制度适用的三重困境

我国不起诉裁量权行使不力、不起诉制度运行困难存在多方面原因，可将其归纳为三个方面：制度困境、机制困境与理念困境。

（一）刑事不起诉适用的制度困境

我国立法层面对检察机关行使不起诉裁量权整体持限制态度，刑事不起诉制度适用空间小，这是不起诉制度适用困难最根本的原因。根据《刑事诉讼法》规定可知，法定不起诉和存疑不起诉属于应当不起诉情形，诉与不诉，检察机关并无裁量空间。不起诉裁量权适用的制度空间实际上仅存在于酌定不起诉、附条件不起诉、核准不起诉三种不起诉类型中，这三种类型适用范围小、适用条件严格，也就是说在制度层面并未给不起诉裁量权留有充分的行使空间。

酌定不起诉是检察机关行使不起诉裁量权最基础、最典型的一种不起诉类型，在删除免予起诉后确立，但制度层面出于对检察机关滥用不起诉权的担忧与防范，刑事诉讼法对酌定不起诉的适用进行了严格的范围条件限定，导致其实际适用空间很小。1979年《刑事诉讼法》第101条规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”免予起诉制度中法检对刑事案件终局处理的权限划分不明，未经法院审判，检察院即对被追诉人是否有罪作出定罪免刑的终结性处理，违背了现代诉讼控诉权与审判权分离的原则，〔50〕参见樊崇义：《我国不起诉制度的产生和发展》，载《政法论坛》2000年第3期，第128页。大有侵蚀法院审判权之嫌。实践中广泛存在检察机关“滥用免诉权”“免诉权扩大化适用”等问题，对于为数不少的“超期案”“关系案”“人情案”，检察机关往往以免予起诉处理。〔51〕参见陈卫东：《检察机关适用不起诉权的问题与对策研究》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期，第36页。滥用免诉权在检察机关自侦案件中最为典型，检察机关自侦案件免诉率过高，如1988年某地区检察机关自侦案件免予起诉决定占全部案件的57.1%，出现本应判处刑罚甚至应当判处五年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人被免予起诉的不正常现象。〔52〕参见宋军：《免予起诉制度》，中国政法大学出版社1993年版，第135页。鉴于免予起诉在理论和实践中存在的种种弊端，1996年《刑事诉讼法》修改，删除了免予起诉制度，新增酌定不起诉制度，规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。酌定不起诉保留了免予起诉中起诉裁量主义的合理因素，但检察机关无定罪权，酌定不起诉只有终止诉讼效力而无定罪效力。〔53〕参见龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》（第6版），高等教育出版社2021年版，第284页。适用酌定不起诉应当同时具备两个条件：一是犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，具备社会危害性、刑事违法性与应受惩罚性；二是犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。“犯罪情节轻微”是不需要判处刑罚和免除刑罚这两种情形都必须具备的要件，从立法意图来看，是修改刑事诉讼法时为限制酌定不起诉范围、限制检察裁量权刻意增加的规定。〔54〕参见姚莉主编：《刑事诉讼法学》，中国法制出版社1999年版，第296页。事实上，“根据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情形并不多，目前有八种明确规定的情形：（1）在国外犯罪已经受过刑罚处罚的（《刑法》第10条）；（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪的（《刑法》第19条）；（3）防卫过当或避险过当的（《刑法》第20、21条）；（4）预备犯（《刑法》第22条）；（5）没有造成损害的中止犯（《刑法》第24条）；（6）从犯（《刑法》第27条）；（7）胁从犯（《刑法》第28条）；（8）自首或有重大立功表现（《刑法》第67、68条）。〔55〕参见龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》（第6版），高等教育出版社2021年版，第284页。根据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形本身并不多，在确认犯罪嫌疑人具有以上情形后，还需满足犯罪情节轻微的条件，才能考虑适用酌定不起诉。〔56〕参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社·高等教育出版社2002年版，第290-291页。可见，我国制度层面对酌定不起诉适用的范围、条件限制实在严格，留给不起诉裁量权的适用空间实为狭窄。

附条件不起诉与核准不起诉分别为2012年、2018年《刑事诉讼法》修改新增设的不起诉类型，但同样被限定在很小的适用范围内。附条件不起诉在适用行为主体、犯罪类型、预期判处刑罚、犯罪嫌疑人悔罪表现等方面均有明确且严格的限制，将成年人犯罪和大量未成年人非轻微犯罪案件排除在外。核准不起诉设置了如实供述犯罪事实、有重大立功或案件关涉重大国家利益的条件，同时以最高人民检察院核准作为程序限制。司法实践中大量缺乏起诉必要性的案件往往达不到现行酌定不起诉、附条件不起诉、核准不起诉的适用要求，检察机关在制度层面缺乏有效行使不起诉裁量权的空间，制度层面的限制是不起诉制度适用困难最深层、最根本的原因。

（二）刑事不起诉适用的机制困境

检察机关办案机制与绩效考核、责任追究机制在规范检察工作的同时，一定程度上也束缚了检察裁量权的充分行使，成为我国刑事不起诉适用的现实阻碍。在不甚科学的办案程序机制与考核责任机制下，检察官缺乏行使不起诉裁量权的勇气和动力。

其一，检察机关适用不起诉程序相对繁琐，内部行政审批制度降低检察官适用意愿。经历了1996年刑事诉讼法修改删掉免予起诉，检察机关对不起诉程序的适用颇为谨慎，对适用不起诉设置了较为繁琐的内部审批机制。改革之前，不起诉决定一般很少由检察长作出，而是多数由检察委员会作出，且需层报备案。改革之后，不起诉决定通常需报请检察长或者分管检察长决定，但基于办案责任风险的转移，检察长或者分管检察长倾向于采取传统办案思路，即提交检委会讨论决定，而非自己直接作出不起诉决定。〔57〕参见陈卫东：《检察机关适用不起诉权的问题与对策研究》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期，第39页。另外，不起诉程序偏向于行政内部审批程序，被追诉方与被害方参与度较低，双方意思表达不充分，极易产生强加于己之感，不理解不起诉理由也易引起对处理结果的不满，〔58〕参见宋英辉、吴宏耀：《不起诉裁量权研究》，载《政法论坛》2000年第5期，第126页。被害人方往往通过复议、信访等方式寻求救济。检察官对于相对繁琐但实际效果不佳的不起诉程序，缺乏适用的主动性和积极性。

其二，在检察机关内部考核与责任追究机制压力下，检察官不愿意也不敢行使不起诉裁量权，对于可诉可不诉的案件，往往提起公诉以避免责任与麻烦。一方面，检察机关绩效考核多以批捕率、起诉率、有罪判决率等象征惩罚犯罪的指标正向增长来佐证检察机关工作成果，在检察内部考核中不起诉率升高往往被予以负面评价。2005年最高人民检察院《检察机关办理公诉案件考评办法（试行）》规定了公诉案件质量考评预警指标，其中普通刑事案件酌定不起诉率设定为不得超过2%。如不起诉率超过考评预警指标，则按照相应考核标准扣分，影响检察人员评奖评优。为避免影响自身工作绩效增长和考核评优，检察人员不愿意作出不起诉处理，往往构罪即诉。2007年最高检发布《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，取消对普通刑事案件不起诉率考核指标控制，但检察系统内部控制不起诉率的行为依然广泛存在，尤其在捕诉合一机制下，捕诉率、捕后不诉率也被纳入检察绩效考核，检察人员倾向于捕后即诉，人为保持较高的捕诉率。另一方面，在检察系统案件质量审查中，不起诉案件始终是常规抽查、重点评查、专项评查的重点审核对象，检察官作出不起诉决定则意味着其承办的案件大概率会被进行质量审查。同时，检察办案责任追究机制对“错诉”“错不诉”的判断往往以审判结果为导向，缺乏检察官行使自由裁量权的免责机制，即便检察官在法律规定范围内行使裁量权，因认知差异作出与后续法院审理结果不一致的诉或不诉决定，也难以免除检察系统内部“错诉”“错不诉”的结果追责。为规避风险和减少麻烦，检察人员往往避免作出不起诉处理。有学者就检察系统内部机制影响不起诉适用情况进行了调研，部分检察官表示：“这是高层政策要求，不得不执行。”“我国的不起诉工作很难做，听从政策不是，对照法律也不是。一句话，瞅着难看，做着难受！”〔59〕杨娟、刘澍：《论我国刑事不起诉“三分法”的失败及重构——以淮北市起诉裁量实践为实证分析对象》，载《政治与法律》2012年第1期，第39页。

（三）刑事不起诉适用的理念困境

“在我国，受传统法律文化和‘维稳’政法传统的叠加影响，刑事诉讼之中弥漫着浓厚的控制与惩罚的司法文化。”〔60〕卞宜良、常明明：《从价值回归到理性回归：起诉裁量权怠用的病理和诊治》，载《河北法学》2014年第12期，第192页。除制度困境、机制困境外，刑事不起诉适用也受制于我国检察人员与社会民众“重打击、轻保护”的传统理念。

我国检察机关长期以来单向重视“惩罚犯罪、维护安全”，积极发挥检察机关刑事追诉、打击犯罪的职能，保障人权和社会修复理念稍显淡薄。在“构罪即捕、构罪即诉、一押到底”等陈旧观念影响下，检察人员习惯以从重、从严的刑事程序处理案件以落实打击犯罪、维护安全的职责。故而，对于可诉可不诉的被追诉人，检察机关倾向于作出起诉决定。同时，检察人员对刑事追诉标准的理解大多停留在“符合起诉条件即应当起诉”的层面，未将起诉必要性与起诉合理性纳入是否起诉的考量范围，加之对不起诉案件审查责任的规避心理，检察人员缺乏作出不起诉决定的意识和勇气。

随着我国社会主义法治建设深入推进，社会法治基础日益坚实，公民法治理念逐步增强，在个案的公民监督与舆论舆情表达中，也可以发现人民要求更文明、更合理的刑事诉讼程序。但是根植于传统文化与社会民众内心的严厉惩罚犯罪的理念依然坚固，人民对于通过严厉打击犯罪实现维护安全稳定的社会治理方式依然坚持，在传统的刑罚报应主义理念的影响下，广大民众对于构罪不诉案件的态度并不友善。“社会公众重视案件之间的比较性正义甚于重视某一个案的实质正义”，〔61〕周长军：《刑事裁量权的制度性缺陷及其矫治》，载《政治与法律》2005年第5期，第125页。对个案的构罪不诉往往会使得部分民众对司法公正产生怀疑，认为不诉是司法腐败、司法不公的产物。一方面，自媒体时代社会公众所形成的要求惩罚犯罪的舆论氛围会给检察机关不起诉带来巨大压力；另一方面，目前不起诉决定以偏行政审批程序作出，被害人意愿未得到足够平衡，大量被害人不愿接受不诉决定，以信访等非司法方式寻求救济，导致不起诉无法达到息诉止争的效果。在社会法治理念水平尚需提高、民众对非刑罚处理方式缺乏包容度的环境下，检察机关行使不起诉裁量权压力山大。

四、制度完善：刑事不起诉制度的完善路径

激活检察机关不起诉裁量权，发挥不起诉制度的应有作用，需要全面化解不起诉制度的适用困境，从制度、机制、理念多方面探索不起诉适用的完善路径。

（一）转变检察办案理念，完善绩效考评机制

化解刑事不起诉制度适用的理念困境与机制困境，检察机关应当改变传统的办案理念，调适不合理的绩效考评与责任机制，在检察办案理念层面为不起诉裁量权注入活力，在检察办案机制层面为不起诉裁量权松绑解压。

1.转变办案理念与办案思维

检察机关应当积极地、有意识地转变办案理念与办案思维，改变“构罪即诉”的陈旧观念，重视不起诉裁量权的行使，为不起诉适用卸下理念枷锁。一方面，改变单方面重视打击犯罪、维护安全的思维惯式，强化无罪推定理念、人权保障理念。新时代党和国家对检察工作提出新的要求，检察机关在惩罚犯罪、维护社会安全的同时，更要着力保障公民权利，综合考量国家公共利益，实现司法效果与社会效果的统一。在具体检察工作中，检察机关应当努力打破“重打击轻保护”“构罪即捕，构罪即诉”的思维惯式，强化检察官客观义务，充分发挥检察裁量权，选择更符合法律实施目的、更符合国家公共利益的方式处理案件。另一方面，检察机关应重视不起诉裁量权的价值功能，不起诉裁量权是法律赋予检察机关的重要权力，在缺乏起诉必要性的案件中充分行使这一权力是检察官应尽之责。在审查起诉程序中，检察官应当强化行使不起诉裁量权的意识，将起诉的必要性、目的性、合理性纳入提起刑事追诉的考量范围。起诉必要性审查应考虑的因素包括但不限于犯罪事实情况、被追诉人情况、被害人及相关权利人情况、社会公共利益等。检察官在进行起诉必要性考量过程中应强化个案分析判断，强调合理处理以实现个案正义，而非简单化一地适用类案等同标准。

2.完善检察绩效考评与责任机制

化解不起诉裁量权适用的机制困境，应当完善检察绩效考评与责任机制，为检察官合理行使不起诉裁量权提供相对宽和的办案环境。

其一，调整检察机关绩效考评机制。调整检察机关绩效考评机制并非取消检察办案数据指标，而是强化检察工作效果的综合分析，不再以不起诉率、捕后不诉率等数据增长作为检察人员工作的否定性评价。在检察绩效考核机制中应当将不诉率与起诉率等同看待，让检察人员在判断是否提起公诉的过程中，审慎考量案件事实证据、法律适用、公共利益、公民权利保护等因素。在调整绩效考评机制中，也要警惕反向行为，不得以司法政策、行政指示强行推动检察机关提高不起诉率。落实慎诉政策、激活不起诉裁量权，是在尊重当前轻罪为主要治理对象的客观现实及不起诉裁量权扩张运行规律的基础上，对缺乏追诉必要性的案件作出不起诉处理，并非人为努力提高不起诉率，以达到另一种数据指标要求。

其二，完善检察机关案件质量审查与责任追究机制。在检察系统案件质量审查中应当将起诉案件与不起诉案件同等审查，对全部案件以随机抽取等方式进行质量审查，避免将不诉案件作为质量存疑案件进行常态性审查或重点审查。案件质量审查应当侧重审查事实证据判断、法律规范适用有无错误、瑕疵，对于检察裁量权行使范围内的起诉合理性判断，应当充分尊重承办检察官的意见，避免将起诉合理性问题作为案件质量否定原因。同时，在检察机关办案责任追究机制中科学设定检察官承担错误起诉、错误不起诉责任的条件，合理界定检察官免责事由，允许检察官在起诉裁量权范围内作出与审判结果相对不一致的决定。〔62〕参见卞建林、钱程：《少捕慎诉慎押的实践检视与发展完善》，载《人民检察》2022年第5期，第14页。如果检察官作出的诉或者不诉决定，在事实认定与法律适用中并无错误，则该决定不存在合法性问题，即便与法院审理结果存在差异，承办检察官也不应该因此被追究责任。起诉合理性判断包含价值判断等主观影响因素，一般而言不应以合理性判断差异追究检察官的办案责任。

（二）完善不起诉制度，扩大不起诉范围

为化解不起诉适用的制度困境，有必要适当扩大不起诉适用范围，为检察机关行使不起诉裁量权提供充分的制度空间，这一点在我国确立认罪认罚从宽制度后显得尤为必要和紧迫。认罪协商与不起诉具有与生俱来的制度紧密性，认罪协商制度很大程度上依赖不起诉适用才得以充分运行。我国现行的认罪认罚从宽制度属于认罪量刑协商机制，从宽处理停留于程序从简、量刑从宽，实体法层面没有将认罪认罚作为定罪量刑的法定从宽情节，程序法层面认罪认罚对不起诉影响有限。在“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中虽提出逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用，但认罪认罚从宽与相对不起诉存在大范围的制度衔接不能。根据刑诉法的规定，认罪认罚从宽的适用无案件类型限制，轻罪重罪案件均可适用，而在非轻微犯罪的认罪认罚案件中，适用相对不起诉存在法律障碍。事实上，现有不起诉类型并没有为认罪认罚从宽的融入留有足够的规范空间。〔63〕参见闫召华：《认罪认罚不起诉：检察环节从宽路径的反思与再造》，载《国家检察官学院学报》 2021年第1期，第128页。然而实践中有些认罪认罚的重罪案件客观上需要检察机关选择作出不起诉处理，原因在于重罪案件情节复杂、侦控难度大、社会影响大，被追诉人自愿认罪认罚，将为事实查明和证据体系完善提供帮助，在很大程度上降低侦控难度。不起诉也有助于调整社会关系、平衡多重价值、维护国家公共利益，〔64〕参见周新：《重罪案件适用认罪认罚从宽制度研究》，载《比较法研究》2021年第4期，第40-41页。这一点在共同犯罪的重罪案件如污点证人不起诉、企业涉罪案件合规不起诉中体现得尤为明显。故而，进一步完善刑事不起诉制度，扩大不起诉范围，强化不起诉与认罪认罚制度衔接，具有现实的必要性和紧迫性。

为贯彻中央确立的慎诉刑事政策，需要对不起诉制度改革作整体性思考和体系性完善。总的思路是，一方面，根据现行法律，用好用足已有的不起诉制度；另一方面，根据实践需要，创制增设新的不起诉类型。具体而言，就是要完善现行酌定不起诉（相对不起诉）制度，扩大其适用范围；改革现行附条件不起诉制度，将适用主体扩展至部分成年人案件和单位犯罪案件；激活现行核准不起诉制度，明确适用条件，扩展适用范围，完善适用程序；增设企业合规不起诉制度，并与现有三种不起诉制度有效衔接。〔65〕不包括不符合法定条件的不起诉（绝对不起诉）和证据不足不起诉，因为这两种不起诉检察机关无起诉裁量权。以下分别予以简要论述。

1.完善酌定不起诉制度

我国酌定不起诉制度是一种“微罪不检举”意义上的起诉裁量制度，〔66〕参见龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》（第6版），高等教育出版社2021年版，第284页。在轻微犯罪中，检察机关通过行使不起诉裁量权对犯罪人进行非刑事处理。完善酌定不起诉制度，宜在保持制度设计原意的基础上，适当扩大其范围，将微罪酌定不起诉扩大为轻罪酌定不起诉，并将犯罪嫌疑人认罪认罚作为实质性要件纳入酌定不起诉的适用条件中。

根据我国轻罪案件已成为刑事司法治理主要对象的客观现实，可考虑将酌定不起诉适用范围扩展为可能判处最高法定刑为三年有期徒刑以下刑罚，且犯罪嫌疑人认罪认罚的案件。其一，以最高法定刑为三年以下有期徒刑作为界限，原因在于三年有期徒刑为刑法传统上对轻罪重罪的划分界限，三年以下有期徒刑可以宣告缓刑，其本质也在于给予被告人认罪悔改、回归社会的机会。〔67〕参见阳继宁：《不起诉裁量权的扩张与制约》，载《法学评论》2010年第1期，第136页。其二，酌定不起诉适用对象应包括自然人与单位，将单位涉嫌轻罪案件纳入酌定不诉适用范围，能够为企业合规不起诉的确立提供制度衔接点，将企业合规制度合理嵌入我国刑事诉讼制度体系。其三，将认罪认罚作为酌定不起诉适用的实质性要件，即要求犯罪嫌疑人自愿如实供述自己的罪行，有真诚悔罪的实际表现和愿意接受处罚的概括表示。〔68〕参见闫召华：《认罪认罚不起诉：检察环节从宽路径的反思与再造》，载《国家检察官学院学报》2021年第1期，第141页。在符合以上适用条件的前提下，检察机关应当综合考量犯罪嫌疑人的年龄、犯罪目的和动机、犯罪手段、危害后果、悔罪表现、一贯表现等方面的情况，在确认不起诉比起诉更为有利时，裁量决定不起诉。〔69〕参见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社·高等教育出版社2002年版，第291页。

2.改革附条件不起诉制度

附条件不起诉的特殊性在于对被不起诉人附加一定的义务条件和考验期，督促其认罪悔改、采取补救措施，这对于修复社会关系、预防再次犯罪，以及帮助被不起诉人回归社会具有重要价值。此价值并不因适用对象为成年人或未成年人而有所区别。目前附条件不起诉的适用对象非常有限，有必要适度扩展其适用范围，丰富附条件内容，为推行认罪认罚从宽、企业合规整改等制度提供有效衔接。

完善附条件不起诉制度具体可从以下方面展开。其一，取消附条件不起诉适用主体限制，将部分成年人犯罪、单位犯罪纳入适用范围，且并不限于适用于轻罪案件。例如，德国“审判前附条件不起诉”除适用于轻微犯罪，还可适用于未履行扶养义务案件、特定情况下的过失杀人案件、经济犯罪和税务犯罪中损害后果轻微且由行为人一次过错行为所致犯罪的案件。〔70〕参见李倩：《德国附条件不起诉制度研究》，载《比较法研究》2019年第2期，第179页。在这些案件中，犯罪危害性及犯罪嫌疑人的社会危险性较小，单次犯罪存在过失性、偶发性，再犯可能性低，再社会化程度高，对其作出附条件不起诉比较合适。在其他国家也有类似的规定和实践，这可以为我国改革附条件不起诉制度提供借鉴。

其二，以犯罪嫌疑人认罪作为适用附条件不起诉的前提条件，要求犯罪嫌疑人有真诚悔罪和愿意接受处罚的意思表示，以便与认罪认罚从宽制度有效衔接。

其三，完善附带条件的性质与内容，根据案件类型设定与之相应的不起诉附带条件。附带条件具有不同属性，承载不同价值追求。如在成年人案件中，附带条件的性质应为非刑罚的制裁，要求犯罪嫌疑人为之前行为付出非刑罚的相应代价，同时也可以兼具预防再犯的功能。而在未成年人案件中，附带条件的性质主要是教育矫治的处遇措施，而非刑罚替代性制裁措施。〔71〕参见何挺：《附条件不起诉扩大适用于成年人案件的新思考》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期，第55页。附条件内容应当与案件类型、适用对象相适应，以促进实现附条件不起诉的价值目的。附条件内容可以包括但不限于以下类型：（1）教育矫治类，如接受戒瘾、心理精神方面治疗、驾驶技能矫正课程等，此类附条件主要适用于依赖酒精药物毒品类犯罪、交通肇事类犯罪案件；（2）履行约定给付和被害人承诺类，此类附条件主要适用于有被害人的案件，被不起诉人应真诚向被害人赔礼道歉，认罪悔过，并积极履行赔偿、补偿义务；（3）缴纳税款罚款、进行企业管理机制整改类，主要适用于企业涉经营罪案件，所附条件以避免企业破产倒闭、建立合规机制、预防再次犯罪为目的；（4）停止侵害、积极恢复类，主要适用于企业或个人涉破坏环境资源保护罪案件、涉生态环境与资源保护的刑事附带民事公益诉讼案件，所附条件要求被追诉对象停止排污、砍伐等破坏环境资源行为，采取补救措施并积极进行环境修复，附此类条件有助于弥补损害、修复生态环境。〔72〕参见卞建林、谢澍：《刑事附带民事公益诉讼的实践探索——东乌珠穆沁旗人民检察院诉王某某等三人非法狩猎案评析》，载《中国法律评论》2020年第5期，第170-171页。

其四，协调附条件不起诉与酌定不起诉的适用。改革后的附条件不起诉与酌定不起诉在认罪认罚轻罪案件中均可适用，但二者存在差异。酌定不起诉一经作出立即生效，附条件不起诉则设有考验期，在考验期内符合条件才能真正适用。检察机关应根据案件类型、犯罪情节、被追诉人与被害人的具体情况进行综合考量，对于不附条件也无后顾之忧的案件，作出酌定不起诉；对于附条件有利于补救损害、修复社会关系、避免再次犯罪的案件，则选择作出附条件不起诉。〔73〕参见顾永忠：《新变化呼唤完善附条件不起诉制度》，载《检察日报》2021年12月20日，第3版。

3.增设企业合规不起诉制度

我国企业合规制度萌生于国家优化民营经济环境，对中小微企业强化刑事司法保护的实践。据统计，我国企业数量为4 000多万，其中95%以上是中小企业。〔74〕参见《工信部部长肖亚庆：支持中小企业发展的“三道减法”“三道加法”》，载创头条网，https://www.ctoutiao.com/2845711.html，2022年5月17日访问。基于中小微企业占据市场经济主体量的绝大多数，以及大量单位犯罪为中小微企业为提高利润所涉轻罪的客观现实，我国启动企业合规改革，探索中小微企业刑事司法保护路径。2018年最高人民检察院发布《规范办理涉民营企业案件执法司法标准》，将涉罪民营企业案件裁量不起诉范围限定为“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，〔75〕参见王治国、徐日丹：《最高检明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》，https://www.spp.gov.cn/tt/201811/t20181115_399230.shtml，载中华人民共和国最高人民检察院官网，2022年5月17日访问。以与现行刑诉法中酌定不起诉适用范围相一致。在企业合规改革试点中，多数将合规考察适用范围限定为“相关责任人”可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的涉企犯罪案件，〔76〕如，浙江省宁波市检察院《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》将涉罪企业合规考察制度适用范围限定在直接责任人员依法应当判处3年有期徒刑以下刑罚的企业轻微犯罪案件。参见王春：《浙江宁波：涉罪企业合规考察制度护航民企健康发展》，载中华人民共和国最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202009/t20200923_480702.shtml，2022年6月3日访问。又如，福建省泉州市洛江区人民检察院《涉企案件合规不起诉工作规程（试行）》将合规不起诉适用范围限定为民营企业家、民企高管实施的与企业经营活动有关，且依法应当判处3年有期徒刑以下刑罚并自愿认罪认罚的刑事案件。参见《泉州市洛江区检察院试点涉罪企业合规不起诉工作》，载微信公众号“洛江检察”，2021年2月3日。检察机关通过酌定不起诉与附条件不起诉两种方式对涉罪单位或个人进行非刑罚处理。〔77〕参见陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，载《中国法律评论》2021年第4期，第1-2页。

我国企业合规制度正处于初步探索阶段，合规不起诉主要适用于中小微企业轻微犯罪案件。对于如何构建我国企业合规不起诉制度观点众多，各有所长。本文认为，在构建企业合规不起诉制度时应当秉持谨慎、稳健的态度。企业合规不起诉作为程序出罪机制，关乎社会公共利益、司法效率价值和公力合作价值，但是不能超出国家刑事实体法理念和刑事基本原则承重范围，不得明显背离“罪责刑相一致”的归责框架。〔78〕参见陈卫东：《从实体到程序：刑事合规与企业“非罪化”治理》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期，第122页。故而，可考虑在试点经验的基础上进行制度建构，将企业合规不起诉适用范围主要限定为涉企轻罪案件，而企业重大犯罪案件的程序出罪机制则以改造完善现行核准不起诉制度作为补充。具体而言，对于企业、企业负责人在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，相关责任人可能被判处最高法定刑为三年有期徒刑以下刑罚，且企业及其负责人认罪认罚的，在其承诺按照要求进行企业合规整改、遵守考察期义务规定的前提下，检察机关可以作出不起诉处理。

合规不起诉可包括酌定不起诉和附条件不起诉两种模式。酌定不起诉侧重适用于中小微企业涉罪案件，且要求为初犯、偶犯，并自愿认罪认罚。鉴于大量中小微企业为乡镇、家族企业，未形成真正现代意义的企业管理结构，缺乏建立企业合规制度的现实可能，且涉罪类型大都为偶然实施的如虚开增值税专用发票、非法经营、侵犯知识产权、商业贿赂等危害性较小的轻罪，在其真诚悔罪，采取补缴税款罚款、赔偿损失等补救措施的基础上，检察机关直接作出不起诉决定较为妥当。附条件不起诉则侧重适用于中型、大型企业犯罪案件，在其积极配合侦查或调查、承诺进行合规整改条件下适用。合规考察制度构建运行较为复杂，要求具有中型以上企业规模和现代管理结构，重大单位犯罪案件具备推行耗时费力的合规考察制度的条件和必要。〔79〕参见陈瑞华：《企业合规不起诉改革的八大争议问题》，载《中国法律评论》2021年第4期，第17页。检察机关为涉案企业设置一定的合规考察期，协同第三方合规监管机构对企业合规整改进行跟踪、指导、报告和监督。在企业按照要求完成整改后，检察机关可以作出不起诉决定。但是涉嫌危害国家安全、恐怖活动等犯罪的，以及造成重大人员伤亡等检察院认为不宜不起诉情形的，不得适用合规不起诉。〔80〕参见李奋飞：《“单位刑事案件诉讼程序”立法建议条文设计与论证》，载《中国刑事法杂志》2022年第2期，第45页。

4.完善核准不起诉制度

核准不起诉制度为2018年《刑事诉讼法》修改时增设。作为新的不起诉类型，为自愿如实供述且有重大立功或涉及国家重大利益案件的被追诉人提供程序出罪机制，意在通过犯罪嫌疑人检举、作证实现重大案件侦破；在影响国家政治、外交、国防、科技、经济等领域特别重大利益案件中，通过不起诉平衡多重价值，维护国家重大利益。〔81〕参见王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2019年版，第339-340页。核准不起诉适用范围不受罪名轻重之限制，不起诉裁量权适用扩展到重罪案件，但刑诉法设置了严格的适用条件和适用程序，此种裁量不起诉在实践中启用困难，〔82〕参见周长军：《认罪认罚从宽制度推行中的选择性不起诉》，载《政法论丛》2019年第5期，第85页。目前还尚未发现核准不起诉的实践样本。为避免其沦为纸面上的制度，有必要进行制度完善使其发挥应用价值。

其一，可考虑将大型企业涉严重犯罪案件增设为核准不起诉适用情形，与企业涉轻罪适用合规不起诉形成有效衔接。我国合规不起诉与域外合规制度不同，欧美企业合规制度主要适用于上市公司、大型企业集团涉嫌严重罪行，检察机关通过暂缓起诉协议或不起诉协议制度为企业实现程序出罪。〔83〕参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第85页。通过改革完善核准不起诉制度，可为大型企业涉嫌严重犯罪提供程序出罪机制并督促其进行合规整改以预防再次犯罪，这与刑事合规制度原理相契合，有助于发挥不起诉裁量权在企业涉罪案件中平衡社会利益关系、维护经济社会利益的功效，与我国增设核准不起诉的立法原意相吻合。

其二，可考虑将不起诉核准权下放至省一级检察院，并将核准不起诉案件报最高人民检察院备案。由于核准不起诉是一项新的制度，为保障此制度在实践中得到正确适用，防止其错用、滥用而导致放纵犯罪或造成法律适用的不平等，法律规定了核准程序并将核准权交由最高人民检察院统一行使。其积极意义自不待言。但坦率地说，将核准权设置于最高人民检察院的程序要求可能过于严格，不利于发挥此项制度的价值功能。司法实践中尚缺乏此制度的适用案例，也充分说明了这一点。如果依前文论述对核准不起诉制度进行改造完善，可能会导致此制度适用率的上升。因此，在明确其适用条件、扩大其适用范围的同时，可考虑相应地将核准权下放至省一级检察院。这样既可以保证核准权威与办案质量，也有助于激活此项制度，实际发挥其功效。当然，为保证此制度的统一正确适用，在下放核准权于省一级检察院的同时，可规定核准不起诉案件必须报最高人民检察院备案，以建立最高级别的审查救济机制。

（三）健全不起诉裁量权监督制约机制

为贯彻慎诉的刑事司法政策，完善现行不起诉制度，适度扩张检察机关不起诉裁量权，既具有政策支持性、理论正当性，也具备实践必要性、现实可行性。但同时应当清醒地看到，扩张检察机关起诉裁量权、扩大适用不起诉可能带来的风险。习近平总书记指出：“要加强对权力运行的制约和监督……权力监督的目的是保证公权力正确行使。”〔84〕《习近平主持中共中央政治局第十一次集体学习并讲话》，载中华人民共和国中央人民政府官网，http://www.gov.cn/xinwen/2018-12/14/content_5348908.htm，2022年6月6日访问。今年政法领域全面深化改革的主题就聚焦在“执法司法制约监督”上。为保证检察裁量权的依法公正行使，在为不起诉裁量权解压松绑的同时，应当在制度层面进一步健全不起诉裁量权的制约监督机制。

1.完善不起诉案件的公开听证程序

2020年最高人民检察院发布《人民检察院审查案件听证工作规定》，规定对符合条件的拟不起诉案件可以组织召开听证会，就事实认定、法律适用等问题听取听证员和其他参加人意见。在此基础上，可以进一步探索完善不起诉案件的听证程序，以相对公开、多方参与的听证程序强化对不起诉裁量权的监督制约。对于事实认定、法律适用、案件处理等方面存在争议，或有重大社会影响，或被害人有明显异议的拟不起诉案件，被不起诉人和被害人均可申请听证，经检察机关批准后召开；检察机关也可依职权召开听证程序。在听证程序中应当充分保障被追诉人、被害人权利，双方均有权充分发表意见、申请法律援助。检察官应充分听取被追诉人方、被害人方意见，对事实证据、法律适用、刑事政策等因素充分考量，无论作出诉或不诉决定，均对起诉合法性和合理性进行论证并释法说理，原则上不起诉决定文书应当公开。

2.构建不起诉决定的司法审查机制

“不起诉的根本制约力道不在于检察机关的内部监督或新闻监督，而是通过诉审间的权力制衡机制实现动态的诉讼监督。”〔85〕刘磊：《不起诉裁量权审查机制的本土化构建》，载《东方法学》2010年第3期，第65页。我国有必要构建不起诉决定的司法审查机制，以司法权监督不起诉权行使。不起诉司法审查程序适用范围不宜过宽，可参考域外做法，在检察机关行使不起诉裁量权存在滥用职权、腐败问题时启用司法审查。〔86〕参见蔡巍：《检察官自由裁量权比较研究》，中国检察出版社2009年版，第246页。初步考虑可将不起诉司法审查范围限定为检察机关在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪。将此类案件的不起诉决定纳入司法审查范围，旨在防止权力系统内部官官相护、权力勾兑引发司法不公，以提高司法公信力。司法审查范围应着重对不起诉决定进行合法性审查，如果事实证据判断、相关法律适用、不起诉程序运行均符合法律要求，则不起诉决定符合合法性要求。对于不起诉合理性的判断，原则上法官应当尊重检察官的判断。同时，可借鉴德国强制起诉程序、日本准起诉程序等司法救济机制，建立符合我国国情的强制起诉程序。经司法审查认为不起诉决定不符合合法性要求的，可启动强制起诉程序，即法官要求检察机关对被不追诉人提起追诉，案件采用公诉程序，继续由国家承担追诉犯罪的职责。〔87〕参见兰耀军：《论刑事诉讼中的“强制起诉”》，载《法学论坛》2007年第5期，第111页。

3.强化人民监督员对不起诉权的监督

“要加强对权力运行的制约和监督，让人民监督权力，让权力在阳光下运行。”〔88〕习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，载新华网，http://www.xinhuanet.com//politics/19cpcnc/2017-10/27/c_1121867529.htm，2022年6月6日访问。人民监督员制度是我国弘扬司法民主的重要举措，对强化检察权监督具有重要意义。〔89〕参见卞建林、褚宁：《人民监督员制度的运行与完善》，载《国家检察官学院学报》2014年第1期，第68页。近期，最高人民检察院发布首批人民监督员监督检察办案活动典型案例，为人民监督检察工作提供规范指导，以发挥人民监督员实质监督作用，通过人民监督员履职强化人民对检察工作的支持，促进检察业务提升质量，以检察工作高质量发展服务经济社会高质量发展。〔90〕参见《最高检发布首批人民监督员监督检察办案活动典型案例》，载最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202205/t20220522_557390.shtml#1，2022年5月26日访问。在扩大不起诉适用范围的新形势下，应当进一步强化人民监督员对检察机关不起诉裁量权的监督。对于存在较大争议或社会影响较大的拟不起诉案件，无论是否召开检察听证程序，均应邀请人民监督员参与评议，听取其意见。为避免人民监督过程虚浮空置，应当强化人民监督员监督过程，赋予监督更实质性的内容。〔91〕参见陈卫东、胡晴晴、崔永存：《新时代人民监督员制度的发展与完善》，载《法学》2019年第3期，第15-16页。在不起诉听证程序与不起诉案件质量评查程序中，注意吸收人民监督员参加，听取人民监督员意见。未来甚至可以借鉴日本检察审查会制度，探索赋予人民监督员对部分不起诉案件审查和监督的权力。

4.完善公诉转自诉机制

1996年修改《刑事诉讼法》时，增设刑事公诉转自诉机制，即被害人对于有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者检察机关不予追究被告人刑事责任并已作出决定的案件，可依法直接向法院提起诉讼的制度。公诉转自诉制度，一方面保障了被害人诉权，解决了老百姓告状无门的问题，为被害人要求惩罚犯罪人的诉求增加了救济渠道；另一方面也体现了被害人对检察机关不起诉裁量权的制约监督。但在司法实践中，该制度的实际运行状况并不理想，保护当事人合法权利和制约公权力行使的立法初衷未能实现。在完善不起诉制度、扩大检察裁量权时，可考虑完善法律已有规定的公诉转自诉制度，着力解决公诉转自诉立案难、举证难等问题，以有效发挥该制度的预设功用，切实加强对检察不起诉裁量权的制约监督。