居住权登记的理论争议与制度构建

罗文燕,俞家成

(浙江工商大学 法学院，浙江杭州 310018)

为回应“住有所居”的时代追求，党的十九大报告提出建设以“多主体供给、多渠道保障”为特点的住房制度。作为推进住房制度变革的重大制度创设，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)物权编第366条至第371条引入了居住权制度。根据《民法典》第209条及214条的规定，作为用益物权，居住权的设立、变更和消灭须经不动产登记方可发生效力。作为一项新创设的物权，居住权登记的具体操作尚未见于《不动产登记暂行条例》(以下简称《暂行条例》)及其实施细则等专门立法中。故《民法典》以6个法条构筑的居住权制度仍属于宏观的制度设计，相关制度的顺利运作有赖于居住权登记制度的配备与完善。当前，从民法视角关注居住权本身的研究成果较多，而着眼于居住权登记这一不动产登记行政行为的研究尝试较为少见。为实现居住权制度的设计初衷，居住权登记制度建构与登记理论间的张力是必须直面的问题，本文试图检视当前的居住权登记制度，分析其缺陷及背后的理论争议，并在澄清争议的基础上提出针对性的完善建议。

一、居住权登记制度的当前样态

作为服务于物权保护的财产权公示机制，完备的不动产登记制度是财产交易有序化的先决条件，也是物权制度的存续基础。[1]不动产统一登记改革始于2013年，《不动产登记暂行条例》于2015年正式颁布实施。在目前的法律体系框架中，主要以《民法典》有关规定、《暂行条例》及实施细则共同组成了不动产登记的基本规范制度，建设时间不足十年的不动产登记制度尚存在一定的缺口。在面对居住权这一新兴用益物权时，现有登记制度的薄弱处亟待关注。

(一)居住权登记制度的规范现状

如前所述，《民法典》搭建了居住权制度的基本架构，但在缺少配套法规或司法解释的情况下难以有效规范居住权登记。为落实《民法典》关于居住权的规定，自然资源部拟定了《居住权等登记办法(试行)》(以下简称《登记办法》)，该办法前5条涉及居住权登记。此外，上海、广州、深圳、福州等多个地市已开始办理居住权登记，部分地市以地方政府规章等形式出台相关居住权登记规范，其中《武汉市居住权登记操作规范(试行)》(以下简称《武汉规范》)是较为细致的建构尝试。当前具体的居住权登记制度较《民法典》规定在以下方面有所发展。

1.区分居住权登记类型

《民法典》第368条及第370条规定了设立登记、注销登记两种居住权登记类型，而《暂行条例》及实施细则将不动产物权登记依据所涉权利变动类型分为首次登记、变更登记、转移登记及注销登记等八个主要类别。由于《民法典》规定居住权不具有转让的可能，转移登记类型缺乏设计必要。在《登记办法》和《武汉规范》中，居住权登记包括首次登记、变更登记及注销登记三个类型，变更登记类型是对《民法典》规定的补充，以居住权人身份信息变化、义务人变化、居住权期限、居住条件和要求等变化为申请情形。

2.扩充居住权登记权属来源

申请原则是不动产登记的基本原则之一，[2]居住权登记申请情形的确定与居住权登记权属来源相关，关乎居住权设立方式，是该制度的运作开端。《民法典》第366条规定，居住权人有权按照合同约定，占有、使用他人的住宅；第371条另外规定可以通过遗嘱方式设立居住权。除此之外的居住权登记权属来源并未得到明确规定，《民法典》在此一点上持较为保守的立场。事实上，在草案阶段即有观点认为《民法典》对居住权设立方式的规定过于狭窄，可能会导致“仅能根据合同设置居住权”的误解。[3]当前《民法典》仍主要以物权契约作为居住权登记权属来源，并认可通过遗嘱方式设立居住权，但依民法理论，遗嘱包含遗嘱继承和遗赠两类形式，遗嘱形式居住权设立不同于一般的物权契约，遗赠形式的居住权设立也并未获得正面规定，尚需配套规范的跟进与细化。

在《民法典》规定基础上，《登记办法》及《武汉规范》均认可将通过人民法院、仲裁机构的法律文书设立居住权作为居住权登记权属来源。法律文书确定的居住权人单方持生效法律文书即可办理居住权登记。此种登记申请情形的扩充并不违反物权法定原则，并且有助于实现居住权登记的快捷，保障涉诉居住权人的利益。

3.细化居住权登记程序及登记审查职责

《武汉规范》作为具有直接指导意义的居住权登记规范，对三类登记的登记申请情形、申请主体、申请材料等登记程序进行了细致而具有操作性的规定。

对不动产登记机构负担何种审查职责，存有形式审查模式、实质审查模式和区分审查模式三说，居住权登记审查模式的选取与登记效果直接挂钩，《登记办法》及《武汉规范》两文件均以较大篇幅对各类型登记申请的审查要求进行规定。《登记办法》载明的审查职责涉及实质与形式审查两类。实质审查方面，在居住权登记办理过程中需重点关注登记房屋的权利状态，要求审查设立居住权的不动产是否已经办理登记、是否查封，在已设立抵押权房屋上设立居住权的，还需审核抵押权人是否知悉居住权设立一事等。形式审查方面，需核验居住权登记申请书、不动产权证书、居住权合同或遗嘱等材料记载的主体是否一致等。《武汉规范》采用分登记类型提示审查职责的规定体例，规范措辞中较为明显地体现出实质审查的要求，例如在首次登记中，以遗嘱方式设立居住权而未与房屋转移登记同时申请登记的，申请人应当召集所有继承人到场，书面确认遗嘱有效；又如在变更登记中，居住期限、条件等发生变化的，登记机关可要求申请人提交足以证明变化发生的材料等。实质审查要求的嵌入是有益的立法尝试，但仍应基于实质审查模式与居住权登记是否契合的论证。

(二)当前居住权登记制度的缺陷

1.居住权登记客体规定与传统不动产登记规范相冲突

同一房屋上是否可以设立多个居住权是理论界和实务界重点关注的问题之一，以不动产登记的视角观之，其核心问题在于是否可以房屋之一部分作为居住权登记客体。在这一问题上，《登记办法》与传统的《暂行条例》《暂行条例实施细则》之间存在一定程度的衔接障碍。

《登记办法》第5条规定：居住权人对一个不动产单元的全部住房享有居住权的，登记机构在登记簿相应栏中填写“全部住宅”；对部分住房享有居住权的，填写具体住宅部位。依此项规定，以房间等住宅部分为居住权登记客体是被允许的。而《暂行条例》第8条规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记。同时《暂行条例实施细则》规定，以房屋为不动产单元的，包括区分套、层、间等可以独立使用、权属界线封闭的空间。另外，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对房屋专有部分的界定标准包括两点，要求具有构造上的独立性(能明确区分)及利用上的独立性(可排他使用)。若允许以房间为居住权登记客体，则等同于视房间为不动产单元，而现实中绝大多数房间并不符合上述法律法规的要求，明确规定允许以住宅之一部分作为居住权登记客体有与上位法相冲突之嫌。

2.居住权登记效力模式仍未明确

就居住权登记效力模式，《登记办法》及《武汉规范》两文件均认为以合同方式设立居住权的，登记是居住权生效的必要环节，应当采登记生效主义，而以遗嘱方式设立居住权的情形是相异之处。《登记办法》第2条规定：以遗嘱方式设立居住权的，居住权登记可以先于被继承不动产的转移登记办理，可以与被继承不动产的转移登记一并办理，也可以在被继承不动产的转移登记之后、再次转移登记之前办理。赋予了当事人高度的登记时间选择自由。而《武汉规范》则于开头处明确强调居住权自登记时设立，该规定适用于居住权设立的全部情形。如若遗嘱确定的权利人按照《登记办法》的规定不选择在第一时间办理居住权登记，那么在相当长的一段时间内其并不拥有该住宅上的居住权，在遗嘱设立语境中采用登记生效主义是权利保护的巨大隐患。另外，在以法律文书设立居住权的情形中，亦不当规定居住权自登记时设立，须秉持对司法判决的严格遵守，采用登记对抗主义。

3.居住权注销登记规定有欠完满

注销登记建立在居住权消灭事由规定之上，是居住权制度中不可或缺的权利退出机制。根据《民法典》第370条之规定，居住权消灭事由有二，分别为居住权人死亡及居住期限届满，此二事由显然无法囊括可能导致居住权消灭的全部情形。作为补充尝试，《登记办法》第5条对居住权注销登记情形进行了扩张，列举情形包括：居住权期限届满、不动产灭失或者被征收、居住权人放弃权利、生效法律文书等导致居住权消灭及居住权人死亡五项。在此基础上，《武汉规范》增列“居住权合同解除”作为注销登记情形。居住权注销登记规定着眼于权利主体及权利客体，但仍有较为明显的疏漏。

首先，居住权登记权属来源在权利退出机制构建中的作用没有得到重视，即没有考虑到“违约消灭”的情形。居住的条件和要求是居住权合同的必要组成部分，是当事人在设立居住权中自由意志的体现，具体可能包括为居住权人设定房屋的养护义务、约定房屋是否可以出租、居住权设立是否有偿甚至限制同住等诸多内容，对居住的条件和要求的违反构成合同违约。《民法典》第241条规定，用益物权人行使权利不得损害所有权人的权益，若居住权人的违约已经明显损害了房屋所有权人的利益，则应当允许以此为由申请居住权注销登记。事实上，违约消灭的引入是对法院裁判消灭居住权典型情形的抽象固定，具有充分的合理性。

其次，《武汉规范》中“居住权合同解除”的表述容易引发歧义。居住权合同主体包括房屋所有权人和居住权人，在未发生房屋所有权变更的情况下，居住权合同解除确实应当导致居住权的消灭。但如若在居住权期限内房屋所有权转移，房屋受让人并不负有与居住权人重新订立合同的义务，房屋原所有权人亦不再具备解除居住权合同的合意资格，此时主张以居住权合同解除为由申请居住权注销登记缺乏法理上的通顺性。

再次，缺乏居住权意定注销机制。居住权可以经合意设立，那么可经合意消灭居住权是自然的逻辑推论，只要房屋所有权人与居住权人达成一致，就应当允许申请居住权注销登记。此种注销登记情形基于双方意思表示行为，与居住权人放弃权利的单方意思表示行为有明显的差别。居住权注销登记合意的达成不必拘泥于居住权合同的内容，无偿设立的居住权也可以因居住权人得到货币给付而同意注销。同时由于居住权的存在就房屋价值而言是现实的权利瑕疵，故不仅房屋所有权人可与居住权人达成居住权注销合意，抵押权人甚至可能存在的房屋租赁者等利益相关人都应当被允许与居住权人达成合意，以实现相关权利的“涤清”。

最后，缺乏居住权固定注销机制。当前居住权制度服务于基本居住需求的解决，换言之如果居住需求的迫切程度有所降低，是否即可考虑居住权的注销？例如，在“照顾离婚后弱势一方”这一居住权制度适用典型领域中，如若居住权人已经另购房屋，继续保留居住权则于情理俱有不符。另外，居住权固定注销机制的设置也可以回应学界关于“居住权掏空所有权”的担忧。

观察《登记办法》及《武汉规范》，应当认为当前的居住权登记制度具有基本框架，且具备一定应对常规情形的操作性，但部分缺漏之处还明显影响居住权登记工作，其背后阻滞居住权登记制度建设的理论争议亟待厘清。同时必须注意的是《武汉规范》仅为地方法规，绝大多数地区的居住权登记工作仍缺乏指导依据，故此需从立法形式及规范内容两个角度进一步推进居住权登记制度的建设和完善。

二、居住权登记的理论争议与厘清

前述居住权登记制度的缺陷并非是简单的制度抉择，其受到居住权登记要素理论争议的影响。以《民法典》规定为基准剖析居住权登记要素理论争议，是进一步讨论涵盖居住权登记全环节的不动产登记制度构建的必要前提。

(一)关于居住权登记的客体

《民法典》第366条规定，居住权登记客体应当为他人的住宅，即居住权登记客体应当符合“为他人所有”和“房屋性质为住宅”两个条件，其中隐含的争议有以下两点。

其一，房屋的所有权与居住权应当分属不同主体，房屋所有权人在本人房屋上为自己设立居住权是不为法律所允许的。诚然，在绝大多数情况下，居住的权利被房屋所有权所吸收，不需要依托居住权制度即可实现，但在“以房养老”这另一居住权制度适用典型领域中，居住权和所有权的绝对分离将使居住权的设立高度依存于合同之债，进而导致权利保护存有隐患。具体来说，依当前居住权登记权属来源及登记客体之规定，实施“以房养老”需分两步进行，首先将房屋转让给买受人，随后在该房屋上为原房屋所有权人设立居住权。由于居住权合同属于要式合同，不应当为房屋买卖合同吸收，此种情况下需要达成两次合意并进行两次不动产登记，整体程序较为繁琐且客观上有孳生风险的可能。允许在保留居住权的房屋买卖中于自有房屋上为本人设立居住权则有助于理顺这一特殊的居住权登记客体问题。

其二，居住权登记客体应当为住宅。此处的“住宅”当如何界定存有争议，在《民法典》征求意见稿阶段，有学者提出是否可以商铺、厂房、酒店式公寓等非狭义住宅的房屋为居住权登记客体。[4]有观点认为，根据居住权制度“满足生活居住的需要”的立法初衷，仅有不动产登记簿记载明用途为住宅的房屋可为登记客体。另有观点认为，界定房屋是否为住宅不应当受制于房屋的规划设计用途，应当以房屋实际用途为准。由于当前居住权制度系以保障基本居住需求为目的，同时考虑到不动产登记上的一致性需求，应当对住宅的界定持审慎的立场，以不动产登记簿记载明的规划设计用途为准。当前另一争议之处在于农村宅基地上的房屋是否可成为居住权登记客体，居住权人是否必须为本村集体经济组织成员，当如何处理宅基地上房屋设立居住权与“一户一宅”政策的关系。笔者以为，将作为法定住宅类型的宅基地上房屋排斥于居住权登记客体范围之外的理由是难以成立的，但其上的居住权设立影响当与一般房屋有所区别，仍受“一户一宅”政策的限制。根据《中华人民共和国土地管理法》第62条的规定，村民出卖、出租、赠与住宅后，不得再次申请宅基地。考虑到设立居住权后房屋所有权人有可能不再保有居住的权利，在宅基地住宅上设立居住权也当产生同样的效果。为避免与“一户一宅”政策产生冲突，设立除家庭保障性居住权(1)指为保障老年人生活需要、离婚后提供必要帮助等需求而设立的婚姻家庭领域的居住权。以外的居住权时，应当附加不得再次申请宅基地的限制。另外，由于当前居住权制度的适用仅限于保障居住需求，居住权人是否为本村集体经济组织成员对居住权及集体经济组织权益的保护并无阻碍，缺乏区别对待的必要。

此外，居住权登记客体是否受一物一权原则的影响也存在争议。一物一权原则指：同一物上不得存有多个不相容物权，首先不能设立两个及以上的性质互斥的物权，其次物权客体应当与他物完全分离。[5]该原则引发的争议在于，同一房屋是否可以成为复数居住权的登记客体，具体而言又分为居住权的平行登记(指多个居住权同时及于房屋整体)与分割登记(指以房屋之一部分设立多个居住权)两种情况。

有平行登记的支持观点认为，居住权人的权利行使不可避免地涉及其家属和生活辅助人员等共同居住者对房屋的使用，应当对居住权享有人实施扩大解释，使前述人员享有源于居住权的从属性居住权，[6]此时房屋成为多个居住权的登记客体。笔者认为此种观点系对域外法规定的误读。根据《德国民法典》住房权相关规定，权利人有权在住房中接纳其家属和其他地位相当的服务和护理人员，但这并不意味着居住权主体扩张。事实上该规定是对允许他人同住权利的认可，应当充分区分居住权人与实际居住人(或称其为居住权的受益主体)，避免对居住权人范围的不当扩大。

分割登记的支持观点认为以住宅之一部分作为居住权登记客体有助于实现住房的灵活使用，并不违反一物一权原则，但须在不动产登记薄上精确描述使用范围。[7]该观点获得了较多认同，且有域外法规定的支持(2)《德国民法典》第1093条规定，允许住房权在建筑物的一部分之上设立。。但笔者认为，允许以房间等房屋部分为居住权登记客体并非有利无害：首先，以房间等房屋部分设立居住权必然要求共用部分空间和生活设施，为居住权人增加了权利义务划分的负担及相关风险；其次，将导致同一房屋上的权属关系过于复杂，同一房屋成为多个居住权的登记客体客观上可能过度影响房屋本身的价值，致使所有权人权益在实施房屋交易、抵押时有所减损。故对同一房屋成为多个居住权的登记客体当持审慎态度，登记制度设计需充分考虑相关权利主体的意见。

(二)关于居住权登记的权属来源

有观点主张扩张居住权登记的权属来源，增列法定设立、时效取得、经生效法律文书取得等居住权设立方式。[4]该观点已为当前的居住权登记制度部分采纳。在以居住权合同为权属来源的登记情形中，主要争议在于居住权设立的条件，实际上受到居住权制度设计定位的影响。

《民法典》第368条规定居住权的设立以无偿为原则，经当事人合意可有例外。有观点认为，但书的设置系为体现当事人意思自治，为以适度有偿方式取得居住权留出余地。另有观点认为，但书的存在表明传统的保障居住需求的居住权与商业化的投资性居住权并不是对立的关系，[8]投资性居住权将逐渐获得承认。本文认为，无偿设立居住权的规定以及《民法典》第369条对居住权转让的排斥，体现了当前《民法典》对居住权商业化的消极立场，隐含着对居住权制度异化为特种租赁制度的忧虑，表明了居住权制度仍十分浓重的人役权色彩。诚然，当前居住权制度的设计与运作以保障居住需求为基本立足点，居住权的适用领域也较为单一，但过度强调居住权的人役性与盘活建筑物利用方式的需求确实不相契合，也可能阻碍居住权出租、转让、继承的发展可能。[9]前文所述的当前居住权注销登记规范的缺位即与居住权制度在人役性和用益性之间的去从有密切的联系。应当在居住权登记制度建构中重视居住权登记权属来源中的设立条件，对基于合意的有偿设立持宽容立场，并以此作为注销登记制度补位乃至居住权商业化等未来发展的跳板。

(三)关于居住权登记的效力范式与审查模式

自不动产登记制度创设以来，登记行为的效力一直未曾离开学界关注视野，存有登记生效主义与登记对抗主义两种范式。登记生效主义认为，不动产物权变动在未行登记时仅体现为合同之债，完成登记后方可实现物权变动，使物权受让人获得物权保护；登记对抗主义认为，物权变动发生于债权成立之时，与是否完成登记无涉，登记起对抗第三人的作用。[10]《民法典》第368条规定，设立居住权应当向登记机构申请登记，居住权自登记时设立，采用了登记生效主义的立场。争议之处在于，该条规定是否仅适用于以合同设立居住权的情形，易言之，《武汉规范》完全采用登记生效主义范式的做法是否足以应对居住权登记的全部情形而不过于绝对。依照《民法典》有关规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。那么在通过遗嘱方式取得居住权的情形中，物权变动在被继承人死亡时即已发生，此时应采登记对抗主义立场。另有观点认为，较之于一般物权，居住权利人较为明确，且应当降低设立成本以鼓励权利设立，故可完全采用登记对抗主义。[11]笔者认为，在以遗嘱作为居住权登记权属来源的情形中，采用登记对抗主义范式应当得到肯定，该范式客观上也有助于权利人基于物权请求权主张权利，但第三人权益保护的问题不应被忽视，在居住权语境中，第三人并不限于其他居住权主张者，还包括房屋所有权人、抵押权人等。故此，可在居住权登记的效力上有限地兼采登记生效主义与登记对抗主义两范式，与居住权设立方式相对应，以便于理顺居住权登记权属来源与登记效力间的逻辑关系。

不动产登记行为具有行政法性质已为学界共识，但同时不动产登记行为具有横跨公私法的双重属性，以私法属性为内核本质，以公法属性为外观形式。[12]故此，不动产登记发挥作用的中枢环节即为登记机关对私法内容的有效审查，理论上存有形式审查与实质审查两种审查模式。形式审查指，登记机关仅在形式上检查提交材料是否合法齐备，而不问材料本身是否存在瑕疵；实质审查则指，登记机关除对申请材料进行必要的形式审查外，尚需核验不动产权属关系并审查物权变动原因等。形式审查的支持观点认为，登记机构能力不足以实施实质审查，可能影响登记效率，亦有违背意思自治原则之嫌。[13]实质审查支持观点则认为，实质审查有助于保证登记的真实准确。《民法典》中不动产登记相关规定基本沿袭《物权法》，不动产登记机关应负职责包括查验申请人提供的权属证明等必要材料及就登记事项进行询问等，必要时还可要求补充材料或进行实地查看，兼有形式审查与实质审查的手段，二者并非相互排斥的关系。由于居住权具有异于其他物权的人役权属性、通常情况下设立的无偿性、影响的长远性，仅对居住权登记申请进行形式上的审查显然不足与居住权的重要程度相匹配，同时由于居住权登记涉及材料较为单一(仅为合同或遗嘱)，实施实质审查也并不会给登记机关造成过大之负担。故《登记办法》和《武汉规范》在登记审查职责细化中向登记机关课以实质审查职责的做法是合理的，登记机关实施何种程度的实质审查则是在登记制度完善中需要明确的问题。

三、居住权登记制度的重释与完善

居住权登记的受理、审查、登簿等环节均有别于其他不动产权利登记类型。为更好地规范居住权登记工作，当前仍需立足于居住权的人役性构建可靠的基础登记制度，同时借助对当事人合意的认可为居住权在用益性上的未来发展预留进化空间，选取统一立法作为基本形式，对现存制度进行针对性完善，灵活运用兜底条款，使居住权登记制度呈现出兼具稳定性和开放性的特点。

(一)立足居住权人役性构建基础登记制度并坚持统一的立法形式

居住权的人役性与用益性之争是影响居住权及其登记制度走向的关键问题。传统的居住权制度以身份为基础、承担居住保障功能，具有鲜明的伦理性，但随着经济基础的发展，居住权制度逐渐体现出财产多元利用方式的属性，突破了对居住权人身份的严格限制。有观点认为，当前居住权虽被设计为意定物权，但从设立到行使仍受严格限制，故应当明确居住权的法律定位，主张摒弃人役性而聚焦于用益性，以防立法偏离现实，限制居住权的价值发挥。[9]唯有坚持居住权用益性，使居住权制度完全超越其罗马法前身，方能实现居住权制度的健康发展。

居住权的人役性与用益性虽有相矛盾的一面，但二者并非不可共存。以历史的视角看，当前的居住权制度仍处于建构初期，还未褪尽其人役权的固有色彩，而人役性居住权恰恰是接受度最高的居住权类型。故为了追求居住权制度的稳健落地，不妨立足于居住权人役性，以为较有限之主体提供权利支持作为现阶段居住权制度的定位。

与之相对应，目下居住权登记制度的构建也应立足居住权人役性，以满足居住需求为核心，以避免权属争议为制定原则，以涵盖居住权登记全过程为目标，面向类型化的常见居住权登记情形，力求构建稳定可靠的基础制度。但同时《民法典》以通过合同设立居住权为主要设立方式的规定以及对有偿设立的容许均表明居住权一直未曾陷入传统人役权的窠臼，登记制度的构建须认识到居住权制度未来发展的需要，认识到居住权用益物权属性不断强化的必然趋势。当前可以当事人合意为基础，对居住权的有偿设立、使用条件等持较为宽容的立场，以可靠的基础制度架构与充足的预留空间支持居住权制度对人役性的超越及更多元的发展。

如前所述，居住权登记尚未见于《暂行条例》及实施细则，故当务之急是解决居住权登记无法可依的问题。当前效力及于全国的居住权登记规范仅有《民法典》中的原则性规定及《登记办法》前5条，在以区域性规范调整居住权登记的地区中，独立出台居住权登记办法的地区较少，例如广州等部分地区倾向于在地方“不动产登记办法”中补充居住权登记的相关内容，除此之外的其他地区居住权登记的制度构建尚属空白。若采取各地区自行出台“居住权登记办法”的立法模式，各地规范在内容上势必具有高度的同质性，会造成对立法资源的挤占和浪费。此外，如若规定缺乏对上位法概括规定的细化，则有违反“不重复上位法”原则[14]之嫌；而在面对部分存有理论争议问题时的立场选取又有与上位法产生逻辑抵触之风险[15]。考虑到统一的“中华人民共和国不动产登记法”已见于全国人大立法规划，而居住权登记必定是其重要组成部分，为避免后续过于繁重的“释改废”工作，现阶段的居住权登记制度的构建应保持一定的立法层级，可以国务院部门规章的形式出台相关文件，或可采取省级政府规章形式以体现一定程度的地方特色，亦可作为部分居住权登记制度试点，为“不动产登记法”的制定完善提供支持。

(二)强化居住权登记要素规定并明确登记效力及审查义务

明确居住权登记客体为他人或自己的住宅，居住权登记以不动产单元为单位进行。首先，仅限规划设计用途为住宅的房屋成为居住权登记客体；其次，规定居住权登记以不动产单元为基本单位进行。原则上不允许以房间等住宅之一部分为居住权登记客体，当事人确有意愿进行居住权分割设立的，应当考察相关住宅部分是否具有空间上和使用上的独立性，并在办理居住权登记之前办理房屋分割的变更登记；再次，允许房屋所有权人、抵押权人、居住权人等利益相关人员合意决定是否增设平行的新居住权，尊重当事人的自由意志；最后，为应对保留居住权房屋交易中居住权设立过于依赖合同之债的问题，可以进行规范的目的性扩张，承认所有权人居住权的析出，允许所有权人依据合同在房屋过户之前，以自己的房屋为登记客体给自己设定居住权。[16]

明确居住权注销登记适用的居住权消灭情形。首先，明确规定居住权人死亡、居住权人放弃居住权、居住期限届满、居住权客体灭失四种传统的居住权消灭情形；其次，规定经居住权客体利益相关人与居住权人达成合意，可申请居住权注销登记，此项适用于房屋所有权人与居住权人解除合同，房屋买受人或抵押权人为自身利益涤除房屋上居住权的情形；再次，与居住权设立方式相一致，将因生效法律文书、房屋征收致使居住权消灭的情况予以纳入；最后，设置兜底条款，为将来可能引入的居住权“违约消灭”“时效消灭”“法定消灭”等情形预留空间。

明确居住权登记权属来源包括合同、遗嘱及生效法律文书三种，并附加“法律法规规定的其他设立方式”作为兜底，为法定居住权的发展留出空间，确定与各类登记情形相对应的登记义务人。

根据登记要素确定登记机关的行为效力模式。以合同为登记权属来源的，采登记生效主义，居住权自登记时设立；以遗嘱及生效法律文书为登记权属来源的，采登记对抗主义，居住权自继承开始及法律文书生效时设立。此外，由于居住权的设立程式化程度低，个案间差异较大，应当规定登记机关负有对申请材料进行实质性审查的义务，以尽量规避可能的权属争议。

(三)重视不动产登记制度间的衔接及居住权登记簿载明事项的选取

居住权制度在运行过程中极易与其他种类的物权或债权产生交集，当着眼于居住权登记制度与其他不动产权利登记制度的边界，充实登记机关的审查内容，避免居住权与抵押权、房屋租赁权的冲突。居住权与抵押权在权利人达成合意的基础上并不相互排斥的观点已得到普遍接受，但如若缺乏居住权登记与抵押权登记制度间的衔接，将给纠纷中的事实查明带来较大的困扰，造成损害时不动产登记机关亦难以证明其已经尽到了合理的审查义务。故应当在办理抵押登记时增加“是否禁止或者限制设立居住权”的审查内容。居住权与房屋租赁权同以使用房屋为权利内容，二者关系明显更为尖锐。“买卖不破租赁”已成为共识，但由于“房屋租赁权登记制度”尚未落地，善意取得的居住权是否可以“破租赁”是需要仔细斟酌的问题。故办理居住权登记时须严格审查房屋上租赁权的有无，在“房屋租赁权登记制度”出台后亦须与居住权制度相衔接，审查房屋上是否设有居住权、是否允许出租等内容。

不动产登记簿内容的选取需要遵循物权特定、物权公示及清晰三项原则，[17]直接影响居住权登记制度的运行实效。自然资源部拟定的《登记办法》附有“不动产登记簿修改页”，居住权登记信息表中具体栏目包括：居住权人、证件种类、证件号、义务人、登记类型、登记原因、居住条件和要求(含居住范围)、居住权期限、不动产登记证明号、登记时间、登簿人、附记。栏目设计相对粗放，易导致登记时要点遗漏，在居住权纠纷产生时难以助力定分止争。可以对“居住条件和要求(含居住范围)”一项进行分化处理，分别载明“居住权人义务”“是否允许房屋出租”“是否允许房屋抵押”“是否允许设立多个居住权”“是否允许同住”“居住范围”等多项内容。另外增加“房屋上权利状况”一栏，载明登记时房屋上抵押权、租赁权的有无，并在附记一栏载明登记时的询问笔录，以期通过居住权登记簿载明事项对居住权的权利边界进行明确框定。

四、结语

居住权登记与居住权行使如影随形，立足于居住权登记理论的不动产登记制度可以发挥管制兼及交易安全登记的重要功能[18]，是居住权制度的有机组成部分。但对居住权登记制度的构建尝试并非意在“毕其功于一役”。相信随着居住权制度的完全落地与充分发展，居住权将迎来对人役性的超越，其适用领域、价值定位等都会产生明显的变化。届时居住权登记制度也必须进行及时的回应，并始终保有对新兴权利未来发展可能的开放立场。