互联网平台数据权属治理的法律探讨

王凌月

(上海大学法学院 上海 200444)

(wvalerie1230@163.com)

数据是新世纪的能源，随着各种互联网平台的兴起，数据已成为各大互联网企业的必争之器.《反不正当竞争法》的互联网专条也应运而生，由于“数据”本身的非确权性，也使得司法实践出现“同案不同判”的现象，比如在二维火诉美团案中，两法院(杭州中院和北知法院)作出了相反判决，其主要争议点在于二维火智能收银一体机中用户交易流水数据的归属问题，即互联网平台数据财产权益的归属问题，该问题同样也是当今互联网平台不正当竞争纠纷的主要争议焦点之一.若想在现有法律框架内定纷止争，则必须在竞争法原则性条款内建立一套有关互联网平台数据财产权益归属的判定标准.

1 互联网平台数据财产权益归属不清

1.1 “美团收款”在二维火系统中的运行模式及其性质

以二维火智能收银一体机用户交易流水数据为例，迪火公司所经营的二维火收银机是一种硬件+软件的组合系统，在二维火收银机中安装“美团收款”应用软件之后，添加“小白盒”收款方式，在应用设置中开启自动清台后，使用“二维火收银”应用界面中所出现的“小白盒”收银方式，按钮可以弹出“美团收款”弹窗，弹窗中自动获取待收取的金额，在小白盒扫码付款后，弹窗自动关闭，“二维火收银”界面中自动清台.

简言之，通过安装应用—添加付款方式—获取屏幕内容权限—应用设置开启自动清台—弹出收款弹窗，即可达到自动获取用户流水数据的目的.然而，其获取的用户流水数据均是基于附有迪火公司劳动成果的二维火系统生成的.利用软件抽取第三方支付流量佣金是迪火公司开发二维火收银机的主要经济来源.“美团收款”是在前期二维火搭建的平台上在最后盈利环节插入而获取用户交易流水数据的行为，其本质是一种“数据截取”行为.

1.2 两法院对“数据截取”的态度

杭州中院[1]认为迪火公司对售出的收银机本身及其所预装的操作系统均不享有垄断性的私权，购买和使用二维火收银机的商铺经营者对交易流水独立地享有排他权益，仍然有权自行选择通过何种方式收款.即使迪火公司与其用户之间存在相应协议，基于“二维火收银”应用的功能也可知该协议允许用户自行添加收银方式.因此，不能认定迪火公司受反不正当竞争法保护的法益受到损害.

北知法院[2]判决认为交易流水经“美团收款”被截取，导致迪火公司利益受损，系被告的“美团小白盒”插件运行的结果，二维火系统并非一般的安卓系统平台，且设置了其系统未经许可不得随意突破的包名规则；被告的插件通过监控原告程序、诱导用户操作、强行跳转至被告的“美团支付”等一系列行为，干扰、妨碍了原告智能系统的运行，对原告的合法权益造成损害.

1.3 用户交易流水数据财产权益归属问题是两法院判决矛盾根源

如前所述，两法院之所以作出完全相反的判决，就在于对用户交易流水数据权益的归属认定不同.杭州中院以“美团付款”获取了用户权限为基点，实际上认为用户交易流水数据归商家所有，属于互联网平台的公共资源，任何市场竞争者都可以未经付出即可运用其创造商业价值.北知法院则以被告“美团收款”应用的安装和使用未经原告同意为重点，实际上是承认了在二维火系统平台上的用户交易流水数据权益归原告所有.

2 互联网平台数据财产权益归属的困境

2.1 数据本身的复杂性

根据《中华人民共和国数据安全法》第3条的规定，任何形式对信息的记录都有可能构成数据，数据的记录者可以是个人、也可以是团体组织，这意味着数据产生的成本低廉，数据的潜在拥有者规模庞大.根据《中华人民共和国民法典》第127条的规定，“数据”同“网络虚拟财产”一样需要保护，但对于如何保护，此处法律留白.

数据权属分为人格权益归属和财产权益归属2个层次，人格权益归属于个人数据所关联的已识别或可识别的自然人，数据的财产权益归属尚无定论[3].随着互联网的发展，数据日渐庞杂，并且数据的运用和转换都牵动着不同的利益群体.因此，数据本身的复杂性导致其财产权益归属困难.

2.2 以确立“数据权”为进路的困境

2.2.1 科斯定律适用前提过于理想，“产权界定”所需司法成本大

针对数据财产权益的归属之争侈侈不休，有不少学者认为我国应该设立专门的“数据权”对数据权益进行明确的划分，依据是科斯定律中有关产权的表述：“为了公平交易，必须预先设立精准的法律财产权的权力责任，为产权.”[4]然而，该定律的前提是交易费用为零，市场交易才可以确保有效率的结果.换言之，产权界定明确并不一定会带来市场交易的效率.该定律的另一层含义是：倘若达到了零交易成本，无论产权如何规定，资源配置的效率总能达到最优.

科斯定律中关于产权界定重要性的表述固然可以成为“数据权”确立的依据，但其适用前提过于理想化，在现实情况复杂多变、交易成本不可预测且极少可能为零的情况下，急于进行“数据权”的设立需要耗费巨大的社会资源和成本.因此，以“数据权”为进路来解决数据财产权益纠纷是一项艰难险阻的大工程.

2.2.2 确立数据权，存在法律僵化的风险

对于平台数据权益的法律性质，众说纷纭，若要设立一种产权，必须要对其权能划分清楚，固定其控制范围，从而达到法律可预测性和权威性的目的.而此种归类和界定不可避免地会带来僵化性和面对新情况、新变化的失灵，这也是以确立“数据权”为进路的困境之一.具体来讲，学界关于平台数据权益的法律性质主要有商业秘密说[5]、知识产权说[6]、物权说[7]、新型财产权说[8]等.

2.2.3 互联网平台的数据确权不利于市场竞争的良性发展

商业秘密说将数据局限在秘密性、价值性、实用性的范围内，虽然给予企业保护其数据的自主权，同时也给其他企业公平竞争的环境，但仅秘密性一点就使得数据利用的成本提升，实际上不利于数据的交换和市场效率.

知识产权说试图将数据限制在无形性、专有性、地域性、时间性的范围内，而大多数数据不具备创造性因而被排除在外，数据是公共资源，若作为专有权进行垄断，实际上也不利于市场竞争秩序的建立.同理，将数据文件作为物权，就使得数据文件所有人拥有了对世权，同样不利于互联网的互联互通，降低了市场的交换效率.

新型财产权说虽然建立了2个体系，但是在用户层面的权利构建，实际上与民法中对于个人信息权的保护有所重合，而将企业层面的数据权加以保护可能造成法律体系的随意化和泛化，不利于法律体系的稳定性.

2.3 竞争法原则性条款认定边界模糊，多种原则并存

有关互联网平台的“数据截取”的认定，在反不正当竞争法中并无具体规定和判断标准，因此，司法实践中常见的做法就是诉诸原则性条款进行不正当竞争行为的判定，而这些原则性条款的认定标准和边界是模糊的，同时也出现了多种原则并存的局面.以“数据截取”为代表的互联网干扰行为就存在着以下3种原则性认定标准.

2.3.1 实质替代标准

在大众点评诉百度不正当竞争案中，针对百度对大众点评的数据抓取和展示行为，二审法院认为消费者在百度地图和百度知道中阅读用户评论信息后，已经无需再跳转至大众点评阅看更多的信息.百度产品中大量使用来自大众点评用户的评论信息，已对大众点评构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害.百度的行为损害了原告的利益，且其行为违反公认的商业道德，构成不正当竞争[9].

2.3.2 非公益必要不干扰原则

在百度诉奇虎案中，针对奇虎在百度搜索引擎部分搜索结果中添加警示图标的行为，二审法院认为，网络服务提供者在特定情况下可以不经网络用户知情、也可以不经过其他互联网产品和服务提供者同意，干扰他人互联网产品或服务的运行，但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性，即“非公益必要不干扰原则”.并据此认定被告该行为不出于任何公共利益的需要，仅仅是为获取更多用户访问量的手段，超出了正当的商业竞争的限度，构成不正当竞争[10].

2.3.3 最小特权原则

此原则是“非公益必要不干扰原则”的具体要求，在百度诉奇虎案中，最高法院认为安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种“特权”，对用户以及其他服务提供者的干预行为应以“实现其功能所必需”为前提.换言之，干扰手段选择必须坚持损害最小化原则，即在可能的范围内以损害最小的方式实施干扰行为[11].

3 互联网平台数据财产权益归属的判定

3.1 互联网平台数据的类型及性质界定

3.1.1 互联网平台数据的类型

根据互联网平台中数据控制主体的不同，可以将其划分为个人数据和平台数据.

个人数据主要是指个人可以依照自己的意愿进行删改、修整的各类数据，如个人发布在微博或者朋友圈内的文字、图片，或者平台内设置有删除或者修改等可以使数据改变的各类数据.

平台数据是指经平台收集、加工、整理并进行利用的数据，根据是否可由一般公众知悉，数据可以划分为公众可得数据和隐藏数据，具体来讲，可得数据是指由平台加工整理可供用户查阅、浏览、使用的数据，比如浏览器历史记录、喜好和偏爱等数据信息；隐藏数据是指由互联网平台加工整理后供商业使用和进一步分析甚至交易的数据，这类数据一般公众无法通过一般途径获取，且此类数据多用于商业，对个人的价值不大，却是数据交易中不可或缺的一环，此类数据多用于精准服务客户，利用大数据测算用户喜好，进行广告的精准推广，使用户在不经意间被自己感兴趣的产品击中.隐藏数据之所以“隐藏”，是因为这些数据有些来自于同一用户的不同平台的数据，或者不同用户在同一平台不同时间的数据，甚至是通过获取声音、位置等基础权限而获得的数据，加工整理而成的具有商业化用途的数据.

根据数据是否经过加工和处理，可以将数据分为原始数据和加工数据，原始数据多源自于用户个人上传或授权平台获取的信息，加工数据主要是平台的工作人员根据其业务需要对原始数据进行加工和整理而形成的数据，加工数据可以用于商业交换，也可用于平台网络服务的建设，通过加工数据更好地为客户服务.

测定方法：分别取0.1 mL样品溶液，加入3.9 mL ABTS+·工作液，混匀。混合液室温静置10 min，于波长734 nm处测定吸光度A1，以试样溶剂代替样品溶液测定空白吸光度A0，以磷酸盐缓冲液代替ABTS+·工作液测得吸光度A2，试验平行3次，VC做阳性对照。按照公式（5） 计算ABTS+·清除率。

3.1.2 互联网平台数据权益的性质

如前所述，有学者将数据归为商业秘密、知识产权或者物权甚至是建立一种新型财产权.不可否认的是，数据可能同时具有秘密性、价值性和实用性从而符合商业秘密的属性；但并非所有数据都具有秘密性，但基于其无形性和部分数据的智力成果性，其属性又符合知识产权的特性；当然，也不乏有对数据载体即数据文件的绝对请求权，数据文件在某种程度上符合物权的绝对权属性；正是由于数据权益的复杂性和多重属性，建立新型数据财产权的呼声也逐渐出现.

本文认为，之所以讨论某种权益的属性，是为了更好地对该项权益进行保护.要对该项权益进行保护应首先解决其权益归属问题.由于数据种类复杂、数据权益的多重属性，很难一并将数据权益本身划归于现存的某种权利体系内进行保护，又因为创设新型权利的成本巨大，因此，应尽可能在原有法律框架内解决数据财产权益的归属问题.目前看来，最具有数据权益纷争可决性的法律体系即是竞争法，因此，本文将主要从竞争法视角论证互联网平台数据权益归属应考虑的因素.

3.2 互联网平台数据财产权益归属认定时的考量因素

3.2.1 以用户数据的性质为前提

用户数据是互联网平台的主要源头，常见的关于用户与平台的纠纷即是涉及用户隐私或者其知情权的纠纷，平台之间的纠纷也通常将用户摆在首位，论述自己的行为是从用户的角度出发，而反证对方损害了用户的自主选择权或其他合法权益，如在二维火诉美团不正当竞争纠纷案中，美团方辩称自己的行为获取了用户的权限，因而不构成不正当竞争.而有些时候，可能该数据的归属本身与用户无关，仅与平台有关.因此，在判断互联网平台数据财产权益的归属时，应首先考察用户数据本身的性质如何，才能进行下一步的判断.

用户数据中包含有涉及个人隐私的和普通数据，如果是涉及个人隐私的数据则其权属归用户个人所有，其中涉及隐私权益保护的部分，交由民法进行保护；普通数据不涉及个人隐私但受个人信息权保护的部分，按照个人信息权的保护进行处理.用户数据中既不涉及个人隐私，也不属于个人信息权保护范畴的，则应判断用户与平台之间的授权协议，若用户编写内容在协议中约定由平台享有，则平台对该类数据财产权益享有控制权，反之，则用户享有.而对于其他未写入用户协议的数据财产权益的归属，则需要判断互联网平台对数据的贡献程度，从而对该数据财产权益属于公众还是由该平台享有作出进一步判断.

3.2.2 以互联网平台对数据的贡献程度为基础

一般情况下，网络平台经营者对其平台上数据资源的贡献程度有差异，贡献程度越高其享有合法财产权益的可能性便越大.平台对数据从收集到整理再到面世和交易，中间需要耗费巨大的技术成本和人力资源，如果不考虑互联网平台对数据的贡献程度，盲目地判定数据一经用户授权而未经该平台授权即属于正当行为，有违法律的公平性和商业道德.

3.2.3 以经互联网平台加工后数据的用途为判断依据

除了应考虑平台对数据的贡献程度之外，还应将经互联网平台加工后数据的用途作为判断数据财产权益归属的判断依据.互联网平台对数据进行加工处理的目的有多种，其中最为显著和重要的目的就是营利.此外，有的数据处理是为了服务和便利其用户，从而提升用户的体验感，以便增强用户黏性，从长远来看也是以营利为目的.

因此，对于互联网平台加工数据的用途可以分为直接营利用途和间接营利用途，对于平台数据处理贡献度极高且以直接营利用途为目的的数据财产权益应归该平台所有，任何其他平台想要利用该数据均需要获得该平台的许可.若未经其允许而使用该数据，则会产生实质替代该平台的效果，一般法院也会认定其行为不正当，如在“大众点评网”诉“爱帮网”案中，审理法院认为：“垂直搜索引擎技术本身并不具有违法性，但技术的合法性并不表明垂直搜索网站在使用该技术时可以不受任何限制，使用该技术的网站对于特定行业网站信息的利用应控制在合理范围内，不得造成市场替代的后果.”

而对于以间接营利为目的的数据，则需要根据平台对该数据的保护程度来进行判定，如果该平台对于某些经自己加工的间接营利数据采取了保密措施，则其他平台需尊重这种保密规则和措施，不得恶意破坏和突破.

3.2.4 以第三方平台获取数据的主观目的和实质效果为责任考量因素

在考查完数据本身的性质和用途后，则需要对数据截取者主观意图和其数据截取行为产生的实际效果进行考查.第三方平台获取数据的主观目的影响着数据分配的合理性判断，正如在百度公司诉奇虎公司案中二审法院提出的“非公益必要不干扰原则”所述，若第三方平台是出于公益必要甚至是为了保护其他更为重要的利益而进行数据的抓取和截获，则不应将该数据认定为归原平台所有.除了综合考量第三方平台有关其数据利用目的的描述外，还应结合该数据截取是否真的达到了其所述的合理目的.如果最终的实际效果仍未实现，而原数据平台因数据截取产生了直接损失，则第三方平台仍需对此承担相应的赔偿责任，但是可以根据其主观恶意程度进行相应的减轻或者加重.

如果一开始第三方平台就未经该数据平台的同意而以营利为目的获取其数据，并且实质上造成了原数据平台用于直接营利的损失，则应判定第三方平台侵犯了原数据平台的数据财产权益，应承担相应的赔偿责任.

3.2.5 以数据权益划分后对消费者利益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响为准则

在反不正当竞争法视角下对互联网平台数据财产权益进行归属，讨论的基础是对反不正当竞争法有清醒的认识.反不正当竞争法的宗旨和价值体现是规范市场竞争秩序，使各个市场经营主体趋于良性竞争，从而使整个市场环境得到有效的净化[13].

从宏观层面来看，在处理任何反不正当竞争案件时都不能仅仅着眼于当下经营者的利益，而应该综合考虑该行为或者该判决作出后对消费者长远利益、市场竞争秩序和社会公共利益的影响.在微观判断互联网平台数据财产权益的归属后，还应该在判定中始终贯穿《反不正当竞争法》的宏观理念，即站在为整个社会全面发展有利的角度上进行综合把握和判断.如果在微观层面已将某数据财产权益划归给某个平台，但从宏观上看，这种划分不利于消费者的长远利益和市场的良性发展，那么就应该推翻这种判断，而结合宏观理念进行复盘和反思，从而达到反不正当竞争法的立法宗旨和立法目的.

4 结 语

综合司法实践和数据本身的性质，在我国目前尚未设立数据权的前提下，可以从竞争法视角判定互联网平台数据财产权益的归属问题，具体而言，主要应对以下5个因素进行分析：首先以用户数据的性质为前提进行考察，然后判断互联网平台对数据的贡献程度，再结合互联网平台加工数据的用途，这3个因素为数据本身层面应考察的因素.除此之外，在涉及“数据截取”型互联网不正当竞争纠纷时，还需考查第三方平台获取数据的主观目的和利用数据后的实质效果，同时，作为维护市场竞争秩序的法律规定，还应该综合考量数据权益划分后对消费者利益、市场竞争秩序和社会公共利益的影响.