规制平台封禁行为的反垄断法分析——基于自我优待的视角

●周 围

一、问题的提出

平台企业的核心商业模式是作为企业与客户之间的中介，促进两者间的互动。〔1〕See OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms, 2018, p. 103.这种商业模式在传统经济行业中已十分普遍，随着电子商务的活跃，互联网行业也开始出现大量平台型企业。基于跨平台的网络效应，〔2〕See Ecorys, Business-to-Business Relations in the Online Platform Environment: Final report, Publications Office of the European Union, 2017, p. 27.平台企业一侧的业务会对另一侧用户增加吸引力，从而通过平台聚集使交易成本最小化，而交易效率大幅提升。但是，这种正向反馈机制只在用户超过临界规模后才会实现自激励增长，反之则会在负反馈机制的作用下逐渐消亡。〔3〕参见段文奇：《基于复杂网络的第三方电子商务平台临界用户规模研究》，载《中国管理科学》2014 年第12 期，第93 页。因此，平台企业具有内生的扩张属性：一方面，基于较高的前期沉没成本和较低的边际成本，平台企业倾向于不断扩张自身规模，同时整合横向市场上的中小竞争对手，以获取并维持竞争优势；另一方面，平台企业积极追求垂直整合，保障上下游供应，减少产品链成本，实现规模经济效应。而数字经济的网络外部性等特征放大了这种效应，导致平台企业的获益拓展至整个市场。虽然通过创造更低的价格、提高质量、扩大投资或加速创新的能力和激励措施，垂直整合可能产生促进竞争效应，包括可认知的效率效益，但是过度的产业集中和一体化整合也可能在上游或下游相关市场中引发原料封锁、客户封锁或市场进入障碍等反竞争效应。2019 年，欧盟在其《数字时代的竞争政策报告》中就表达了对这种情形的担忧，“尤其是在垂直整合的情况下，平台市场的支配地位被用于为其平台内经营者提供中介基础设施时，需要通过效果测试来判断其是否违法。”〔4〕Crémer, Jacques, de Montjoye, Yves-Alexandre and Schweitzer, Heike, Competition Policy for the Digital Era: Final report,Publications Oきce of the European Union, 2019, p. 66.澳大利亚公平竞争和消费者委员会在《数字平台调查：最终报告》中也表示：“平台运营商利用其作为规则制定者的地位在排名算法的设计中或在数据访问中优待自己产品和服务的行为可能存在竞争风险，应根据客观理由予以禁止。”〔5〕ACCC, Digital Platforms Inquiry: Final Report, 2019, p. 135f.当互联网平台不仅作为企业的中介为企业提供市场，而且还通过在市场上提供自营业务直接与平台内经营者竞争时，就进一步加深了这种担忧。〔6〕See Ecorys, Business-to-Business Relations in the Online Platform Environment: Final report, Publications Office of the European Union, 2017, p. 27.德国联邦经济事务与能源部更是直接指出：“鉴于数字市场的高度动态性，这种导致竞争扭曲的行为很容易演变为不可逆转的封锁效果（foreclosure eあect）。”〔7〕BMWi, A New Competition Framework for The Digital Economy, 2019, p. 51.

可见，各国执法部门已普遍认识到平台利用支配地位排除他人竞争的行为存在竞争风险，但如何分析此类行为的反竞争效应仍存在很大的不确定性，甚至分析所参考的行为标准也尚未明确。中国作为全球领先的数字经济市场，市场聚集了大量卓越的数字平台企业，这也导致平台内或跨平台的封禁行为愈加显性。面对行为表现多样且违法边界模糊的平台封禁行为，其形成机理与分析框架都未达共识，还需以反垄断法律制度为线索展开深入探讨。

二、拒绝交易视角下认定平台封禁行为的困境

平台封禁是指平台企业利用技术手段关闭竞争对手的某个或全部应用程序接口（application programming interface, API），使其无法与平台实现数据互操作的竞争行为。在行为外观上，可表现为屏蔽某项功能、禁止外部链接直连、禁止接入平台业务等；从行为性质上看，无论其表现方式如何，封禁行为的核心是拒绝与其竞争对手合作、拒绝共享数据或拒绝竞争对手利用自身平台设施。这与反垄断法上的拒绝交易行为有着一定的相似性。

拒绝交易虽是一项各国反垄断制度普遍规制的滥用行为，但无论企业是否具有市场支配地位，均享有根据自身意愿订立合同的自由、选择交易对象的权利及处置其财产的权利。〔8〕早在1919 年“美国联邦政府诉高露洁公司案”中，法院就强调了“经营者本身没有与其他经营者交易的义务。只要经营者没有创设或维持垄断地位的意图，反垄断法不应干涉经营者选择交易对象的自由。”See United States. v. Colgate ＆ Co., 250 U. S.300 （1919）. 欧盟法院也曾在“拜耳公司诉欧盟委员会案”中表示，在适用《欧盟运行条约》第102 条评估拒绝交易行为时，应注意保障合同自由。See Case T-41/96Bayer v. Commission, EU:T:2000:242, para. 180.尤其是对未受到特殊产业监管〔9〕如果具有支配地位的企业的上游市场是在专有权利的保护下发展起来的，或者是国家特殊制度下经营的，那么可以明确这种强制交易义务。See Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings ［2009］ OJ C 45/7, § 81.的市场主体来说，施加供应义务需要格外谨慎，因为这可能会遏制市场主体持续进行投资和业务创新，从长远看会严重阻碍竞争。〔10〕See Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings ［2009］ OJ C 45/7, § 75.只有当具有支配地位的经营者掌握某种关键设施或拥有强大的市场力量时，其无合理理由拒绝与交易相对人进行交易的行为才可能被认定为拒绝交易。

（一）“关键设施”的认定

如前所述，平台封禁行为与反垄断法上的拒绝交易行为有一定相似性，特别是封禁行为涉及的特定数据集、平台设施与拒绝交易行为中的关键设施都是稀缺的竞争资源，并且均能起到遏制竞争对手获取必要输入品的客观效果。因此，既有研究成果通常都会探讨从拒绝交易行为的规制路径规范平台封禁行为的可能性。〔11〕参见殷继国：《互联网平台封禁行为的反垄断法规制》，载《现代法学》2021 年第4 期，第144-145 页；陈兵、赵青：《反垄断法下互联网平台“封禁”行为适法性分析》，载《兰州学刊》2021 年第8 期，第72 页；郭传凯：《互联网平台企业封禁行为的反垄断规制路径》，载《法学论坛》 2021 年第4 期，第81-84 页；黄尹旭、杨东：《超越传统市场力量：超级平台何以垄断？——社交平台的垄断源泉》，载《社会科学》2021 年第9 期，第100-101 页；段宏磊：《数字经济反垄断背景下链接封禁行为的规制路径》，载《财会月刊》2021 年第12 期，第156-157 页；侯利阳：《互联网平台反垄断的局限与突破：由“腾讯封禁抖音案”引发的思考》，载《商业经济与管理》2021 年第4 期，第92-94 页；宁立志、喻张鹏：《平台“封禁”行为合法性探析——兼论必需设施原则的适用》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2021 年第5 期，第39-40 页；张江莉、张雷：《互联网“平台封禁”的反垄断法规制》，载《竞争政策研究》2020 年第5 期，第24-25 页。在此前提下，规制平台封禁行为需先判断平台经营者是否拥有某种关键设施。

关键设施理论最早由美国司法实践所确认，但法院对其的适用始终持较为谨慎的态度，美国联邦最高法院更是逐步避免适用该理论。在“Trinko 案”〔12〕See Verizon Communications Inc. v. Law Oきces of Curtis v. Trinko, LLP, 540 U.S.398 （2004）.中，Trinko 律师事务所对Verizon 发起了集体诉讼，主张Verizon 对竞争对手实施差别待遇，涉嫌优先处理其电信用户的指令，导致竞争对手的用户指令无法被及时处理，并且拒绝告知竞争对手客户其指令的处理进度，这些行为构成了拒绝交易。但联邦最高法院并未支持Trinko 的观点，而是强调应始终适应相关行业的特定结构和情况，若已存在旨在阻止和补救反竞争损害的监管机制，且足以处理并矫正反竞争行为时，反垄断法再行介入的空间就会较小，〔13〕Ibid, 540 U.S.412 （2004）.最终驳回了原告的诉讼请求，认为强制要求被告提供网络接入可能会减少垄断者、竞争对手或者两者在有经济效益领域进行投资的动力。〔14〕Ibid, 540 U.S.408 （2004）.更重要的是，联邦最高法院虽认可下级法院创设的“关键设施”概念，但并未认可或否决该原则，即当州或联邦的管制机关已强迫经营者分享其设施并规范交易条件时，就不应再适用关键设施原则。〔15〕Ibid, 540 U.S.411 （2004）.相形之下，欧盟对适用关键设施原则的态度更为明确，不仅直接将其纳入《欧盟运行条约》第102 条，成为规范滥用行为的可行原则，而且在司法实践中多次适用关键设施原则，同时还进一步拓宽了关键设施原则的适用范围，〔16〕在2007 年的“微软案”中，欧盟法院指出，阻止有潜在消费者需求的新产品出现只是认定拒绝许可的一种情形。但如果拒绝交易将消除创新或降低质量，并损害消费者，那么也可能构成施加许可义务合理性的“特殊情况”。See Cases T-201/04 Microsoft,ECLI:EU:T:2007:289, paras. 442-454.在涉及知识产权拒绝许可案例中延伸出“新产品”要件。〔17〕只有拒绝许可会阻碍有潜在市场需求的“新产品”出现的情况下，才可能构成关键设施。See Case C-418/01 IMS Health,ECLI:EU:C:2004:257, para. 52.

尽管欧美对待关键设施原则的态度存在差异，但对于适用标准，两方均强调必须判断经营者是否因掌握特定关键设施而拥有了控制市场的力量，并借此滥用其市场力量排除、限制了邻近市场的竞争。此外，为了规范关键设施原则的适用范围，避免给关键设施持有人施加过度的交易义务，欧美均对关键设施的认定设置了严苛的判断条件，即只有在特别情形下才可以适用于具有市场支配地位的企业拒绝提供商品或服务的情形。这对数字经济背景下如何认定平台封禁行为提出了挑战。

1.是否具有不可或缺性（indispensable）

在“Trinko 案”中，美国联邦最高法院就认为，关键设施原则中的“不可或缺性”要件是要求其他经营者完全无法使用关键设施。只要存在接入可能的情形时，就无法满足该原则的要求。〔18〕Verizon Communications Inc. v. Law Oきces of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U. S. 411 （2004）.在“Bronner 案”中，欧盟法院也对该原则进行了严格限定，不仅要求考量替代方案在经济上的不可行性，还需考察是否存在技术、法律、经济障碍使开发替代性产品或服务具有不可克服的困难。〔19〕See Case C-7/97 Bronner, ECLI:EU:C:1998:569, paras. 44-46.

对平台经营者而言，数字平台和基于经营所形成的数据是其最重要的竞争工具，也是目前封禁行为涉及最多的输入性资源。在认定关键设施时，需要判断具有支配地位企业的输入品是否存在实际或潜在的替代品。对平台而言，应判断未接入平台的竞争对手是否可在下游市场开展有效竞争，若因未能接入平台，且无其他替代性媒介，导致下游市场中所有有效竞争被消除，则该平台就可能构成关键设施；对数据而言，应判断未授予下游市场竞争对手的数据集是否为在该市场开展有效竞争所必需，若因客观上的数据供应不足，且市场中无替代性的数据供给，导致下游市场中所有有效竞争被消除，则该数据集可能构成关键设施。但是，这一要件对证明责任的要求极高，导致在认定平台经营者封禁竞争对手接入平台或获取数据的“不可或缺性”时存在很大的不确定性。一方面，数据具有非排他性和非竞争性，替代性较强。于平台经营者的竞争对手而言，对数据的需求不仅可基于自身业务进行收集，而且可通过向第三方数据公司购买来满足，这大幅降低了数据缺乏有效替代品的风险。例如，在“谷歌与DoubleClick 合并案”中，欧盟和美国的合并审查部门均否认了数据的不可或缺性。〔20〕See Google/DoubleClick （Case COMP/M.4731） Commission Decision of 11 March 2008, § 365–6; FTC File No. 071-0170,Statement of Federal Trade Commission Concerning Google/DoubleClick （2007） § 12.另一方面，平台服务具有可竞争性。虽然数字市场存在“赢家通吃”（winner-take-all）的特点，但平台各端的服务之间仍存在各类竞争，具有大量的替代性渠道。例如，在“徐书青诉腾讯案”中，原告认为微信表情商店平台未通过其表情包投稿的行为涉嫌拒绝交易，但法院认为，原告的需求具有较强的可替代性，可利用其他应用商品平台、自媒体、社交平台等商业推广渠道有效地实现其商业目的。〔21〕参见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03 民初182 号民事判决书。

2. 是否消除下游市场所有的有效竞争

与不可或缺要件的认定类似，对下游市场竞争影响的判断标准也经历了从绝对性标准向相对性标准的转变。在“Bronner 案”中，法院认为只有完全不存在可替代的产品或服务且消除了下游市场上所有的竞争时，才能构成关键设施。〔22〕See Case C-7/97 Bronner, ECLI:EU:C:1998:569, para. 41.而在“微软案”中，法院认为对下游市场竞争影响的考察应当具有前瞻性，即在缺乏有效进入方式的前提下，IBM、Novell、Sun、Linux 等竞争对手的工作组系统无法与Windows 系统很好兼容，因而这些替代性产品正处于“被消除”的过程中，并且迟早要被消除干净。因此，这些替代性工作组系统的存在并不妨碍“消除所有竞争”的认定，重要的是考察拒绝行为是否消除市场上的所有“有效竞争”。〔23〕See Cases T-201/04 Microsoft, ECLI:EU:T:2007:289, paras. 442-454.在该案中，虽存在替代方案，但方案的兼容性与微软互操作性方案的效果存在明显差距，这将导致其所有竞争对手逐渐被排除出工作组服务器操作系统市场。鉴此，法院在阐明如何认定“有效竞争”时指出，微软的竞争对手应能通过自己的创新努力实现同等程度的互操作性。〔24〕Ibid, para. 357.具体到平台封禁行为，应当分析当平台经营者对特定数据集或基础设施进行封锁时，是否会导致竞争对手经过创新努力后仍难以在产品价格、产品质量、用户规模、用户体验等维度对平台经营者产生一定的竞争压力。通常，这种竞争压力并不会因平台经营者的封禁行为而直接消失，因此还需从前瞻性的视角观察封禁行为是否会对竞争对手从创新中获得回报的能力及创新激励造成潜在的负面影响。

（二）合理理由的判断

除了关键设施的认定，判断平台封禁行为是否构成拒绝交易还需关注平台经营者的封禁行为是否存在合理理由。于平台经营者而言，其对平台内市场的经营规范属于平台内部治理规则的一部分，各国的行政干预和司法救济均为平台企业预留了足够的经营自由。例如，在“Sambreelv. Facebook 案”中，美国加州南区法院认为，Facebook 有权对应用程序开发商使用其开放平台的方式进行规定，也有权规定用户使用其社交网络的方式。〔25〕See Sambreel Holdings LLC v. Facebook, Inc., 906 F. Supp. 2d 1070, 1080 （S. D. Cal. 2012）.而且，法院还指出“使用Facebook 不是一项基本权利，用户只有在接受Facebook 的用户协议后才能够获得Facebook 账户，因此这些都是反垄断法所允许的”。〔26〕同上注。故此，法院认为，Facebook 有权通过拒绝与Sambreel 接入来控制自己平台上的内容，并有权要求后者在使用其产品前删除一些其他的产品。因此，目前市场各类网络平台都针对平台内经营者及广大用户设定了限制性管理规则。

此外，平台经营者还可能以遵守其他法律义务为由，对竞争对手实施封禁。例如，面对竞争对手要求共享平台用户数据的要求，平台经营者可利用数据安全相关法律的规定进行规避，拒绝共享数据。需说明的是，无论是基于自主经营的需要，〔27〕See Verizon Communications Inc. v. Law Oきces of Curtis v. Trinko, LLP, 540 U. S. 409（2004）.还是对其他法律义务的遵守，〔28〕See Simonetta Vezzoso, The Interface between Competition Policy and Data Protection. Journal of European Competition Law＆ Practice, Vol. 3, Issue 3, June 2012, p. 225.平台经营者的封锁行为并不当然排除反垄断法的介入。但因平台经营者是平台内部治理规则唯一的审核主体和解释来源，且反垄断法与其他法定义务之间的关系尚未理顺，这就导致平台内经营者或用户要求接入平台或共享数据的请求缺乏行政监管过程中的正当程序保护与救济机制，从而陷入对合理理由的反复举证与抗辩中。

（三）拒绝交易规制路径的适用困境

承前所述，利用规制拒绝交易的分析框架来规范平台封禁行为存在一系列的制度壁垒。一方面，关键设施理论在数字市场的适用空间受限。该理论的提出旨在解决利用桥梁、管网、道路、电力等基础设施排除竞争对手的行为。但在数字经济环境下，市场结构通常高度分散且产品差异化程度高，数据资源、平台设施及商业运营模式很难对竞争对手形成传统物理设施般的绝对封锁效果。例如，欧盟在审查“微软收购领英案”时就指出，领英公司所掌握的海量数据在辅助客户关系管理软件解决方案的机器学习上具有非常重要的作用，但这种作用仍具可替代性。换言之，领英并非此类数据的唯一来源，故而不具有封锁数据的能力，〔29〕See Case M.8124Microsoft / LinkedIn, para. 263.所以，GAFA 等大型数字平台的市场支配地位并未达到“赢家通吃”的状态，仍需依赖自身优点进行竞争或利用排他性行为来获得或继续维持主导地位。〔30〕See Herbert Hovenkamp, Antitrust and Platform Monopoly, Yale Law Journal, Vol. 130, 2021, p. 1969.

另一方面，拒绝交易滥用行为本身存在争议，规制理论基础不断受到挑战。一是自由选择交易对象是宪法赋予人民的财产权保障，是最上位的权利保障，不应加以干涉；〔31〕See Phillip Areeda, Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles, 58 Antitrust Law Journal 841 （1989）, p. 845.二是经营者参与市场竞争，产生消弭市场竞争的效果是难以避免的，有策略的拒绝交易是一种正常的竞争手段，不应任意非难；三是在分析拒绝交易的合理理由时对行为目的的划分过于简单，仅通过区分行为是否具有经济理性难以准确捕捉经营者的真实意图。鉴于此，利用拒绝交易的规制路径来规范平台封禁行为，不仅举证难度高、认定过程复杂，而且执法效果难以估计。一旦认定，救济手续必然涉及强制平台经营者处置、开放或许可其平台设施、关键数据或特定接口，有侵犯企业经营自由之嫌。因此，各国实践普遍认为其适用应秉持极其审慎的态度，且不应被常态化和广泛地适用。

三、封禁行为的本质与种属

平台经营者所实施的封禁行为难以对竞争对手达成显著的封锁效果，难以将拒绝交易的规制框架引入平台封禁行为的规制中，这就为如何有效规制平台封禁行为留下了讨论空间。

（一）自我优待目的在封禁行为中的表现

长期以来，反垄断制度与实践并未对平台的市场影响施加特殊关注，仍以市场界定作为分析其滥用行为的规制起点。从平台性质上看，如果平台仅是信息“通道”，发挥信息中介作用，那么违法或不良内容的责任主体就是发布或传播这些内容的用户，而非平台本身，所有的用户都应为自己的行为负法律责任。然而，尽管平台的核心价值仍在于促进双边市场的信息匹配，但其经济社会角色已经发生了巨大变化，不论是在市场资源的配置还是信息资源的占有上，平台都具备了强大的影响力，特别是对已具有经济社会准公共基础设施属性的大型数字平台而言，其性质俨然已非简单的信息中介。

因此，对平台封禁行为的规制除了从一般市场主体间的侵权责任分析外，还应从更宽泛的经济依赖视角来审视。在商业生态化系统中，大型数字平台将他们从用户自身及其使用过程中获得的信息和数据进行价值量化，要么直接使自营业务从数据分析中获益，要么通过广告销售有关客户的信息以及访问客户的渠道进行变现。在进入关联市场时，他们也可以获得不公平的优势。具体到平台封禁行为上，封禁的目的除了在一定程度上提升竞争对手的运营成本、产生封锁市场的负面效果外，更重要的目的在于将其在核心市场的市场力量传导至关联市场，以强化其在关联市场的竞争优势。纯粹的拒绝交易行为通常不具备市场力量的传导效果，其行为主要是为了产生市场壁垒，以排除竞争对手在核心市场的竞争。如前所述，平台经营者难以实现传统物理设施般的绝对封锁效果，且其目的也并非巩固平台产品市场，而是借助商业生态化系统，加强或巩固其在关联市场中的竞争优势。

禁止竞争对手产品进入市场或封锁接入平台行为的核心在于优待平台自营业务而差异化地对待竞争对手业务，这种行为被称为自我优待（self-preferencing），是平台经营者优待自营业务的一种实现方式。这一概念在2019 年欧盟《数字时代的竞争政策报告》中被描述为“当自营产品或服务与使用该平台的其他实体提供的产品和服务竞争时，平台经营者利用平台市场力量对自营产品或服务给予优惠待遇，对下游市场竞争产生扭曲效应（distortive eあect）”，〔32〕Crémer, Jacques, de Montjoye, Yves-Alexandre and Schweitzer, Heike. Competition Policy for the Digital Era: Final report,Luxembourg: Publications Oきce of the European Union, 2019, p. 66.随后在德国《反限制竞争法》第十次修正案、欧盟《数字市场法》及美国《选择与创新在线法（草案）》中均提出了规范自我优待行为的具体方案，表明自我优待的反竞争问题开始受到各国反垄断立法的广泛关注。

（二）基于封禁行为自我优待的特征

如前所述，对平台封禁行为的规制难以从拒绝交易的路径来实现。但在特定的条件下，可将封禁行为视为平台企业实施自我优待的一种方式，将之纳入自我优待的分析框架进行考量。而且，基于封禁行为的自我优待与单纯的拒绝交易在行为动机、行为表现和行为效果上存在明显的差别。

从行为动机上看，拒绝交易滥用行为的目标是利用上游市场的关键设施阻遏竞争对手进入下游市场与关键设施持有人展开竞争。而根据“排除有效竞争”的认定要件，关键设施持有人在下游市场应保持一定程度的竞争，否则就缺乏足够的动机对下游市场中毫无竞争关系的企业实施拒绝交易。〔33〕See Josef Drexl, Designing Competitive Markets for Industrial Data Between Propertisation and Access, 8 （2017） Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law 257, p. 283-284.但对基于封禁行为的自我优待而言，经营者的目的在于巩固现有市场的支配地位或加强关联市场的竞争优势，而不论其是否已参与下游市场的竞争。例如，在2021 年意大利竞争管理局查处谷歌滥用市场支配地位案〔34〕See A529 - Google/Compatibilità App Enel X Italia Con Sistema Android Auto （Provvedimento n. 27771）, https://en.agcm.it/en/media/press-releases/2021/5/A529, last visit on January 30, 2022.中，谷歌一方面通过拒绝 Enel X Italia 与 Android Auto 的互操作性，不公平地限制了最终用户在驾驶和为电动汽车充电时使用 Enel X Italia 应用程序的可能性；另一方面又允许自营的谷歌地图应用程序接入Android Auto 上运行，并支持电动汽车充电的功能服务。由于谷歌本身就活跃在下游市场，其行为阻碍了自营业务竞争对手在下游市场的活动。而在“Unlockd 诉谷歌案”中，谷歌本身并不活跃于移动广告应用市场，但因其主要收入来源来自移动广告领域，而Unlockd 软件会极大地影响谷歌现有的盈利模式。鉴于此，谷歌有将Unlockd 的应用程序从GooglePlay 应用商店和AdMob 广告市场中删除的排他性动机。〔35〕See Unlockd v. Google, Case: 1283/5/7/18（T）.

从行为表现上看，封禁是针对竞争对手实施的差异性措施，利用平台自营业务获得的特殊优待在关联市场上获得不当的竞争优势，从而使关联市场的竞争对手无法有效竞争而被排挤出市场，而拒绝交易则是基于将竞争对手排挤出市场的目的拒绝向其分享、开放关键设施。换言之，若一个具有支配地位的平台企业在无合理理由的情况下，拒绝向竞争对手提供构成关键设施的数据访问权限时，就可能构成拒绝交易；而无论数据集是否构成关键设施，若该平台仅向关联公司提供数据访问的特殊优待而拒绝向竞争对手开放时，就可能构成自我优待。〔36〕See Crémer, Jacques, de Montjoye, Yves-Alexandre and Schweitzer, Heike, Competition Policy for the Digital Era: Final report.Luxembourg: Publications Oきce of the European Union, 2019, p. 68-69.例如，2020 年11 月9 日，俄罗斯联邦反垄断局对苹果公司下架第三方家长控制应用的行为作出了处罚。〔37〕See Ruling and remedies on the case No.110110-242019 against Apple Inc., http://en.fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=15363, last visit on January 30, 2022.在该案中，苹果公司滥用了其在iOS 移动应用分销市场中的支配地位，在自营应用商店里将Safe Kids等第三方家长控制应用程序强制下架。该行为排除了竞争对手的产品进入自营应用商店，属于封禁行为的一种表现。除了排除竞争对手的产品外，苹果公司还在应用商店中保留了自营产品的“屏幕使用时间”（Screen Time）程序，使该产品成为应用商店唯一具有家长控制功能的应用程序。这不仅导致苹果的自营产品获得了不当的竞争优势，而且限制了家长控制类应用分发市场上的竞争。

从行为效果上看，自我优待的反竞争效果较为复杂。一方面，通过封禁竞争对手，平台经营者可以对其产生一定的封锁效应；另一方面，由于平台的垂直整合倾向，平台经营者与其竞争对手并不处于完全公平的竞争地位。鉴此，通过对竞争对手实施封禁，平台经营者可将支配地位传导至一个或多个关联市场，从而获得在正常、有效竞争情况下难以获得的收益，进而对消费者福利造成负面影响。而单纯的拒绝交易则是利用关键设施对市场竞争直接产生影响，并不会产生这种杠杆效应。杠杆效应是自我优待行为的重要特征。只有当经营者将一个市场上的市场力量传导至另一个关联市场时，其在关联市场的业务才可能获取与自身水平不相符的竞争优势，从而引发反垄断法的关注。

四、自我优待视角下规制平台封禁行为的探索

从自我优待视角下探讨如何规制平台封禁行为，需充分考察平台竞争中独特的商业生态化系统问题。在英国的《解锁数字竞争报告》中，许多利益相关方认为大型数字平台的商业生态化趋势可能对竞争有害，特别是这种策略会造成进入壁垒，因为新公司可能需要通过在一系列相关市场建立完整的商业生态化系统以求得生存空间。如果跨市场的平台企业在一个市场中拥有了战略门户地位，那么它们就能在邻近市场中利用这一地位，通过自我优待给自己带来优势，并通过持有数据和模仿竞争对手的创新获得不公平的优势。但同时，部分平台企业以及美国驻欧商会等组织也向专家小组提交了一些证据表明，大型平台企业进入新兴市场可以对竞争产生积极影响，至少在进入市场的最初阶段是这样。〔38〕See UK Digital Competition Expert Panel. Unlocking Digital Competition: Report of the Digital Competition Expert Panel（2019）, paras.1.61-1.64OECD 在《数据可移植性、互操作性和竞争报告》中也指出，数字平台与垂直整合或联合商业模式形成的产品商业生态化系统可以提高效率、鼓励投资，并为用户提供有益的服务，但也可能诱导具有支配地位的企业实施反竞争行为，引发自我优待、纵向排他和利润挤压等纵向危害。〔39〕See OECD, Data Portability, Interoperability and Competition （2021）, p. 7.

（一）对相关市场的界定

为了克服商业生态化系统垄断所引发的市场失灵问题，在认定平台企业的市场支配地位时，需从相关市场界定和市场力量评估两方面充分考量商业生态化系统的影响。在界定相关市场时，要特别注意商业生态化系统对相关市场界定原理的挑战。由于在平台企业的多边属性、商业生态化系统内的产品聚集、产品的互补性及零价格竞争等特点均与传统市场竞争有着明显差别，导致基于替代性和供需交叉价格弹性的传统界定方法无法很好地判断商业生态化系统竞争所影响的市场范围。鉴于此，除了充分考量界定数字市场时的特殊因素外，〔40〕参见周围：《人工智能时代个性化定价算法的反垄断法规制》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第1 期，第113 页。还要特别注意结合商业生态化系统的特征对相关市场界定原理加以适度调整。

1. 关注商业生态化系统的开放程度

开放系统是指除所有者外，商业生态化系统开放了一个或多个平台内软件/服务供应商或系统开发人员可访问的接口，以供其与系统内其他功能组件或供应商协作；而封闭系统则限定每个组件只能与选定的其他组件协作。〔41〕See CMA / Autorité de la concurrence, The Economics of Open and Closed Systems （2014）, para. 2.25.商业生态化系统的开放程度对于相关市场界定具有显著的影响，若只有系统所有者可以供给可兼容的产品，则市场的竞争性置于具有替代性的其他商业生态化系统。换言之，如果存在可向用户提供可替代产品的商业生态化系统，那么将被纳入同一个相关市场中，构成商业生态化系统层面的市场。若商业生态化系统存在多个平台内供应商且其产品在不同系统上均具互操作性，则竞争可在产品供应市场和商业生态化系统层面展开，并分别界定相关市场。

但是，实践中的商业生态化系统并不存在绝对的开放或封闭。〔42〕See H. F. Kaiser. Are ‘Closed Systems’ an Antitrust Problem? 7 Competition Policy International 1（2011）, p. 94.例如，商业生态化系统对系统内的供应商开放，但不同系统的产品间互操作性有限或没有互操作性。在此情况下，系统内的多个供应商之间存在竞争，但他们的产品在系统之间无法有效抵消商业生态化系统层面的市场力量。此际，若商业生态化系统封闭程度越高，在商业生态化系统层面界定相关市场的可能性就越大；反之，若商业生态化系统开放程度越高，区分商业生态化系统市场和产品供应市场的可能性就越大。在“Epic v.Google 案”中，案件所涉的安卓操作系统对商业生态化系统内的应用程序商店开放，但与不同商业生态化系统的应用程序及应用程序商店没有互操作性。因此，法院认为苹果等非安卓移动应用程序商店不能替代兼容安卓操作系统的安卓应用程序商店，其不属于本案例中定义的安卓应用程序分发市场的一部分。〔43〕See Epic Games v. Google, Complaint for injunctive relief, Case No. 3:20-cv-05671, 2020, https://www.courthousenews.com/wp-content/uploads/2020/10/epic-v.-google.pdf.

2.关注商业生态化系统内的产品聚集

商业生态化系统内的产品之间虽多表现为互补，但产品的聚集仍能形成特定功能的产品集群，从而被界定为特定的相关市场。例如，在1963 年“美国联邦政府诉费城国民银行案”中，〔44〕See United States v. Philadelphia National Bank, 374 U.S. 321 （1963）.法院认为，商业银行的产品或服务非常独特，完全没有其他金融机构的产品或服务的有效竞争，从而将提供信贷等产品和信托管理服务等业务集群的商业银行认定为一个独立的相关市场。〔45〕Ibid, 374 U.S. 357 （1963）.而平台的商业生态化系统可由一个或多个产品集群构成，这主要取决于产品之间的互补程度。若互补程度高，从需要替代性角度无法用单个产品实现的合适替代方案，则可能构成一个集群市场；反之，则不能认定为集群市场。〔46〕See EU Support Study Accompanying the Evaluation of the Commission Notice on the Definition of Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law （2021）, p. 84-85.例如，在2020 年“Pon 与NS Groep 合并案”〔47〕See Case 20/038614 Pon Netherlands/NS Groep N.V. / JV （2020）.中，荷兰消费者与市场管理局分析了出行即服务（mobility-as-a-service, MaaS）与单纯的运输服务集群之间的替代关系。MaaS 符合典型的多产品商业生态化系统的标准，因为它收集并由平台内的MaaS 提供商提供从旅行选择到预订、付款和实时旅行计划等不同的移动服务。欧盟委员会在转介该案件时表示，涉案市场因包括为旅行者提供服务的移动和运输服务供应商和提供移动和运输、支付及售后等一系列服务的MaaS 服务商。但荷兰消费者与市场管理局却认为，这两类经营者并不属于同一相关市场，因为MaaS 服务商的主要目的在于不断扩大他们提供的移动服务和支持服务的聚集，以便为旅行者创造一个完整和集成的移动服务。在可预见的未来，MaaS 服务将发展成为一个MaaS 服务提供商相互竞争的独立市场。鉴于此，将商业生态化系统界定为集群市场时需要判断包含或排除系统内的哪些产品和服务，因为该系统内的不同产品可能与外部产品具有不同程度的可替代性。

3. 关注商业生态化系统的锁定效应

虽然商业生态化系统是由多样化的产品聚集形成，但不同产品在系统中的作用各有差异。部分产品具有独特的“网关”功能（gateway），一旦用户选择了该产品，就会基于现状偏见或默认偏见等行为因素作出一系列跟随决策。例如，用户可能基于数字验证和消费者信任的原因更倾向于在某个运营商选择一揽子服务，而不是根据服务类型选择多个运营商。而一旦客户使用商业生态化系统提供商提供的一系列不同服务，就意味着用户被该系统锁定。此时，若用户需要调整部分产品的供应商，不仅要考量产品的替代性及转换成本，而且要考量转换服务后与原供应商之间的互操作性及使用障碍等问题。〔48〕See OECD, Digital competition policy: Are ecosystems diあerent? – Note by Amelia Fletcher, 2020, p. 6.用户者转换成本的提升也会增加进入壁垒，即使理论上还有其他可供用户的选择，但若转换成本很高，产品间的需求替代性也并不明显。〔49〕See CMA/Autoritéde la concurrence, The Economics of Open and Closed Systems, 2014, para. 2. 22.

（二）对市场力量的评估

在评估市场力量时，要深刻理解平台商业生态化系统对平台市场表现的影响。一般而言，平台企业商业生态化系统表现为大量市场参与者的聚集或者多样化产品和服务的集合。商业生态化系统的市场表现与多边市场理论高度相关，其市场结果通常受到网络效应的性质和程度、用户归属方式以及服务产生用户数据的价值等关键因素的影响。

1. 网络效应为平台市场创造了一种趋向于集中甚至可能垄断的趋势

在“赢家通吃”的市场特征下，获得或保持支配地位的平台不一定是最有效率的。随着时间的推移，固化的市场集中度往往会削弱其竞争激励，使平台一旦获得强大的市场地位，就很难借由正常的市场竞争活动取代。因为降低转换动力或误导转换决策的行为会限制市场的竞争性，而这种市场力量还可能借由网络效应扩展至相邻市场。德国《反限制竞争法》第十次修正案就引入了一种全新的市场力量类别，用以描述“对跨市场竞争具有重要意义”的经营者。换言之，虽然大型数字平台不可能在所有受影响的市场中占有重要的市场份额，但是凭借他们在核心市场中的市场力量及特定的市场结构，可能会对这些市场产生重大影响。

2. 用户归属方式直接影响平台的市场力量

一般而言，选择多归属方式的用户越多，给市场上留下多个平台共存的市场空间就越大，产生市场倾覆（market tipping）现象的概率就会显著下降。而如果平台至少在市场的一侧拥有大量的单一归属用户，那么该平台就有可能成为访问该侧市场用户群体的“守门人”，这会进一步扩大网络效应对平台市场的定价激励，从而向平台另一端的用户收取高价以接触单一归属的用户。即使在多平台共存的市场中，只要市场一侧的用户是单一归属的，也可能产生“守门人”的角色。

3. 服务产生用户数据的价值会影响网络效应的效果，并且影响用户的归属方式

在数字市场中，价值创造和获取的关键资产来自对用户行为和偏好的关键数据集的控制，以及开发从多个领域的这些数据中学习和利用的相关能力。〔50〕See Nicolas Petit, David J. Teece. Taking Ecosystems Competition Seriously in the Digital Economy, Hearing on Competition Economics of Digital Ecosystems, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD（2020）90/en/pdf, last visit on January 30, 2022.一方面，数据价值表现为用户内数据（within-user data），即个人用户的数据。此类数据的价值会随时间的推移而不断积累，并且这种未来收益的潜力反过来又可以激励公司在初始期间以低于成本的方式向平台一侧的用户提供服务，以建立这种用户内部数据资产。另一方面，平台提供服务的用户数据的价值表现为跨用户数据（across-user data），即来自多个用户的数据。在这种情况下，它有效地创建了跨市场的网络效应，因为提供给任何给定用户服务的价值增加，用户提供的数据就越多。此外，平台差异性、数据或系统的互操作性、平台使用体验等因素也可能会影响平台商业生态化系统的市场力量。

（三）对违法行为的认定

尽管封禁是很普遍的市场竞争行为，通常具有纵向整合的固有特征，但评估此类行为的违法性标准并不清楚。如果支配性企业未掌握关键设施，那么其无义务向下游市场的竞争对手提供产品或服务或向其提供分销系统的准入。〔51〕See Bo Vesterdorf, Theories of Self-Preferencing and Duty to Deal -Two Sides of the Same Coin? Competition Law ＆ Policy Debate, Vol. 1, Issue 1, February 2015, p. 6.若支配性企业是基于自身优势而实施的竞争（competition on the merits），则其竞争行为应不受反垄断法的约束。〔52〕See Case 85/76, Hoffmann-La Roche v. Commission, EU:C:1979:36, para. 91; Case T-65/98, Van den Bergh Foods v.Commission, EU:T:2003:281, para. 157.这种自身优势包括质量、价格、设计、营销、售前和售后服务以及产品或服务的声誉等内容。〔53〕See Bo Vesterdorf, Theories of Self-Preferencing and Duty to Deal - Two Sides of the Same Coin? Competition Law ＆ Policy Debate, Vol. 1, Issue 1, February 2015, p. 5.换言之，支配性企业可在上述所有标准上合法地进行竞争，并有权用其优势说服用户选择支配性企业的产品或服务而不是竞争对手提供的产品或服务，这也意味着反垄断法旨在保护相关市场上的有效竞争，而非某个特定竞争者。对于某些竞争效率低下的经营者而言，其价格、质量和创新方面的劣势可能受支配性企业某些合法竞争行为的影响而被市场所淘汰。〔54〕See Case C-209/10, Post Danmark A/S v. Konkurrenceradet, EU:C:2012:172, paras. 21-22.事实上，企业通过区别对待自营业务和其他竞争对手的业务来创造竞争机会是十分普遍的，这并不当然地构成反竞争的自我优待。〔55〕技术的集成是技术创新的重要形式，许多重要的创新和生产力的提高都来自整合不同的流程和技术，但这种整合本质上意味着公司自己的业务与第三方业务之间的不同对待。See EU. Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings （2008/C 265/07）, para. 13.以平台信息展示机制为例，当信息及其所代表的内容被置于特定的顺序或序列中时，排名和类似技术必然会进行差异化处理。〔56〕See EU. Progress Report of Expert Group for the Observatory on the Online Platform Economy, Work Stream on Diあerentiated Treatment, p. 13.更关键的是，反垄断法也并未对平台企业施加平等交易的义务。〔57〕See J. Tirole, Competition and the Industrial Challenge for the Digital Age, April 2020, p. 26.虽然优待自营业务或产品可能会导致某些竞争对手被市场所边缘化甚至消失，但只要这种优待是基于自身优势而实施的竞争，就不会引发反垄断法的关注。欧盟委员会在《关于在线平台经济观察专家组的调查结果》也佐证了这一观点，该报告承认自我优待既可通过消除双重边缘化来提高静态效率，也可促使平台在平台层面或集成产品层面进行更多的投资。〔58〕EU, Progress Report of Expert Group for the Observatory on the Online Platform Economy, Work Stream on Diあerentiated Treatment, p. 24.因此，概括式地禁止自我优待行为将阻碍技术的创新或遏制商业模式的发展，对自我优待的规制需要根据不同优待行为的市场表现进行合理性判断。

在“谷歌比较购物案”中，谷歌公司修改了一般搜索结果页面中的定位和展示机制，为其自营比较购物服务在一般搜索结果页面提供比竞争对手比较购物服务更有利的展示。这种自我优待行为增加了从一般搜索结果页面获得的流量，并相应造成了竞争对手比较购物服务从谷歌一般搜索结果页面获得流量的减少。欧盟委员会认为，该行为所转移的流量在竞争对手比较购物服务流量中占了很大比重，且AdWords、移动应用程序、直接流量、合作网站、社交网站和其他通用搜索引擎推荐流量等其他流量来源都无法有效补充这些流量的损失。〔59〕See Case AT.39740 - Google Search （shopping）, para. 539.这还可能会降低用户获得最相关的比较购物服务的能力。一方面，用户倾向于认为在谷歌一般搜索结果页面上选择排名靠前的搜索结果，而不管其他结果是否与他们的查询更相关；另一方面，谷歌未向竞争对手和用户明示其对一般搜索结果页面定位和显示机制进行了修改。谷歌自营比较购物服务所获得的竞争优势并不源自该服务自身的质量优势，而是基于其在一般搜索服务市场上的支配地位，这可能会破坏比较购物服务市场的竞争结构。

由于无法完全消除下游市场所有的有效竞争，平台经营者实施禁止外部链接直连、禁止接入平台业务等封禁行为的目的并非直接将竞争对手排除出市场，而是通过干扰下游竞争对手正常的竞争过程，差异化地对竞争对手与自营业务施加不同的竞争条件，从而间接导致竞争对手退出市场。这与价格挤压行为（margin squeeze）有一定的相似性。虽然自我优待行为在利己方式、市场关系及维持竞争所需的效果等方面相较于价格挤压行为表现得更为多元，但两种行为的违法效果存在一定的趋同，目的和动机均侧重于在下游市场上挤压和控制竞争对手的利润率，主要的竞争关注集中在垂直整合的支配性企业与下游竞争对手之间。具体而言，价格挤压主要涉及支配性企业利用上下游价格之间的差额，从而实现对下游竞争对手盈利空间的挤压，而自我优待行为则由支配性企业通过控制上游市场准入条件来阻止下游市场的竞争对手。这两种行为均属于对下游竞争对手以不利条件提供服务或销售商品的行为。鉴此，在认定自我优待行为时，应特别注意优待行为与竞争优势之间的关系。

一是平台经营者是否不当干扰竞争对手的竞争效率。如果支配性平台实施了可以提高质量并惠及终端用户的新功能或设计，那么此类行为不应构成反竞争性的自我优先。在“街道地图诉谷歌案”中，英格兰及威尔士高等法院就认为，为查询提供直接答案是搜索服务的固有功能，可减少用户访问相关信息的时间。因此，谷歌搜索服务在页面上直接显示查询结果的行为不应被视为反竞争的自我优待。〔60〕See Streetmap v. Google ［2016］ EWHC 253 （Ch）, para. 84.鉴于此，为终端用户的利益而提高质量是竞争规则应鼓励而不是惩罚的一种行为。但是，干扰竞争对手合法产品的质量可能会给终端用户带来伤害。在“Decca Navigator 案”中，主营导航设备的Racal Decca 为了遏制竞争对手产品对自身市场份额的冲击，在不事先通知公众的情况下，故意改变了其国际无线电导航系统在丹麦、英国、德国和荷兰境内的传输频率。这种行为会导致其他竞争对手的设备在接入其系统时出现故障，从而为自己的附属产品提供了某种不公平的优势。〔61〕See Case IV/30.979 Decca Navigator Systems, 21 December 1988, para. 108.

二是干扰行为是否不当提升了自营业务的竞争优势。如前所述，支配性企业利用质量、价格、设计、营销等自身优势实施的竞争并不受反垄断法的约束。相反，若支配性企业自营业务所享有的竞争优势来自对竞争过程的有害操纵，则可能引发反垄断法的关注。在“微软案”中，微软将其自营的Windows Media Player 媒体播放器强制绑定到Windows 操作系统。此前该播放器一直作为单独的应用软件供用户选择，其预装对Windows 操作系统的其他功能没有任何影响。换言之，微软对自有软件的优待行为没有任何的技术原因。相反，微软的预装行为不仅降低了Windows 操作系统的整体质量，而且有效排除了其他竞争对手参与Windows 操作系统上的竞争。〔62〕See Case T-201/04 Microsoft, ECLI:EU:T:2007:289, paras. 1220-1221.通过进行自我优待，垂直整合的平台可通过强加不利于下游竞争对手的市场条件，不当干扰竞争对手的竞争效率，实现将其排挤出市场的违法目的。这种对竞争过程的有害操纵既可以表现为平台对自营的下游服务在排名中占据更突出的位置，从而导致下游竞争对手由于用户接触的减少而无法有效竞争，〔63〕See Case AT. 39740 - Google Search （shopping）.也可以表现为优先访问下游竞争对手交易数据的形式，使该平台拥有关于消费者偏好趋势和竞争对手产品的详细信息，从而能以更低的成本模仿竞争对手的产品，并利用数据优势迫使竞争对手无法有效竞争，从而被排挤出市场。〔64〕欧盟委员会也正在审查有关亚马逊盗用属于第三方零售商的数据以给自己的下游零售部门带来优势的问题。See Case AT.40462 Amazon Marketplace.

（四）对行为效果的判断

与规制价格挤压行为〔65〕See Case C-52/09 Konkurrensverket v. TeliaSoneraSverige AB, ECLI:EU:C:2011:83, para. 64.类似，在自我优待视角下规制平台封禁行为的关键在于这种行为是否存在或产生反竞争效应的能力。换言之，当具有支配地位的经营者进入下游市场展开竞争时，就负有不得扭曲竞争的特殊责任。例如，在“米其林案”中，法院就认为“认定某企业具有支配地位本身并不是一种指责，而只是意味着无论其基于何种原因获得这种支配地位，有关企业负有不让其行为损害共同市场上真正不扭曲的竞争的特殊责任。”〔66〕Case 322/81 Michelin NV v. Commission ECLI:EU:C:1983:313, para. 57.对于价格挤压行为而言，这意味着必须以支配性企业的成本为基础，评估与其成本相同的竞争对手是否将被迫亏损或导致利润率下降。〔67〕See Case C-52/09 Konkurrensverket v. TeliaSoneraSverige AB, ECLI:EU:C:2011:83, paras. 73-74.而自我优待并不涉及上游和下游水平之间的成本差异问题，而是侧重于平台企业对上游市场准入条件的控制，而该条件将导致下游市场的竞争对手可能无法继续保持在竞争的水平上。

具体而言，自我优待的反竞争效应表现为：其一，支配性平台企业将下游竞争对手排挤出市场，从而减少了支配性平台在垂直整合过程中遭遇下游市场的竞争压力。这种竞争压力既可以表现为竞争对手产品质量的下降，也可以表现为价格竞争压力上的减少。但无论何种表现形式，竞争对手被排挤出市场的结果也会间接减损终端用户的福利。例如，平台企业禁止外部程序接入平台将导致被封禁经营者的流量供应中断，中断的效果取决于平台企业在上游市场中的市场力量。若该平台在上游市场中存在较多的竞争对手，则被其封禁的经营者可以选择其他平台以恢复流量供应；若该平台在上游市场中具有显著的市场控制能力，则被其封禁的经营者不但将失去现有的流量供应，还无法通过其他成本相当的渠道进行弥补。即使不会导致直接退出市场的后果，但被封禁的经营者的正常经营活动和业务拓展将遭遇严重阻碍。

其二，即便自我优待行为无法把下游竞争对手排挤出市场，支配性平台在垂直整合过程中对下游竞争对手的质量或利润挤压使下游市场竞争对手向上游扩展的可能性变小，从而进一步巩固了平台企业在上游市场上的市场支配地位。如前所述，在数字市场中很难实现对下游竞争的完全消除，但通过设置利己性的优惠条件，可以迫使下游市场的竞争对手在不利的竞争环境下参与市场竞争，并逐渐被市场边缘化或淘汰。譬如，在移动应用分发市场中，第三方软件供应商试图绕过平台自营应用商店内的支付系统，平台经营者随即下架了该供应商的软件，并拒绝其再次接入自营的移动应用分发市场。这一行为并不会导致该供应商被排除出市场，因为其软件仍能通过其他渠道被下载，但其利润空间和受众范围明显会受到被支配性应用商店封禁的负面影响，导致供应商未来难以向移动应用分发市场或移动支付市场拓展业务。

其三，自我优待行为会遏制竞争对手在下游市场的创新动力。因为无论下游市场的竞争对手以何种程度的创新实现经济效率或利润空间的提升，这种创新都会被平台企业所攫取。例如，对平台内零售市场数据的全面控制使平台经营者的自营零售业务比竞争对手具有明显的竞争优势。通过对市场表现和市场趋势进行分析后，平台经营者可以根据分析结果来仿制平台内市场的畅销产品并优化自身成本，从而攫取竞争对手的创新成果。由于畅销产品的平均固定成本保持不变，但平台经营者的仿制品成本更低且在物流等环节具有成本优势，那么第三方卖家不得不压缩自身利润空间以保持其售价与仿制品相当。若它们的价格高于平台经营者自营产品的价格，再加上物流、支付等环节的成本，则难以在下游市场与平台经营者展开有效竞争。〔68〕See Feng Zhu, Qihong Liu, Competing with Complementors: An Empirical Look at Amazon.com, Harvard Business School Working Paper, 2018, p. 15.

在众多自我优待的表现形式中，封禁行为在排挤下游竞争对手和优待自营业务上的效果最为明显。虽然支配性平台所掌握的基础设施或供应品尚未达到关键设施的程度，但禁止他人接入支配性平台仍将导致竞争对手在与平台自营业务展开竞争时遭遇经营成本、交易机会等多方面的劣势。这种劣势不仅会影响下游竞争对手当前的竞争行为，而且会对下游市场未来的业务发展和技术创造产生负面影响，形成平台经营者、下游竞争者、终端用户三输的局面。

（五）对救济措施的选择

在规制基于封禁等自我优待行为时，如何恢复竞争状态成为执法部门面临的新挑战。因为平等对待下游竞争对手和自营业务的法律义务要求平台企业必须以相同的方式向竞争对手共享资产和技术，或者必须消除上游供应所带来的竞争优势。绝对平等的待遇义务可能会迫使平台淘汰有价值的资产或放弃技术研发，从而损害竞争和创新。鉴于此，需从救济理念和救济方法两个方面对如何恢复竞争状态进行讨论。

在救济理念上，应该理顺平台企业治理内部市场的价值取向。对于在市场上拥有强大支配地位的平台企业而言，平台已经具备了监管机构的部分职能和权力，可以就产品功能、技术标准、知识产权、数据保护、支付安全等事项制定特定的市场运营规则，并且平台内经营者和用户没有真正的替代选择，以回避它们所提供的产品或服务。〔69〕See EU. Competition policy for the digital era, p. 61-63.换言之，这类平台企业获得了“设定控制市场运作方式的规则”的权力。〔70〕See Margrethe Vestager, Competition and the digital economy, https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014-2019/vestager/announcements/competition-and-digital-economy_en, last visit on January 30, 2022.如果不能理顺平台企业的治理内部市场的价值取向就可能造成优待行为层出不穷，难以根除的局面。例如，在“谷歌比较购物案”中，欧盟委员会要求谷歌应对竞争对手的比较购物服务在搜索结果的可见性、触发机制、排名机制或图形格式采用与自营业务相同的基本流程和方法，以便其在谷歌一般搜索结果页面中获得相同的定位和显示机会。〔71〕See Case AT. 39740-Google Search （shopping）, paras. 699-700.但在案件过去两年后，Compare Group 等41 家欧洲比较购物服务商致信欧盟控诉谷歌的搜索引擎巧妙地避免了法律处罚和合规义务，仍在继续滥用其市场支配力量。〔72〕参见 https://ecommercenews.eu/comparison-shopping-services-call-for-actions-against-google，2022 年2 月4 日访问。鉴于此，在治理内部市场上的超市场地位赋予了大型数字平台更多的理论空间以证明自己的行为在客观上是必要的，或者产生超过不利于用户反竞争影响的实质性效率，从而可以抵御滥用支配地位的主张。〔73〕See European Commission, Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, ［2009］ OJ C 45/7, paras. 28-29.

但需注意的是，虽然平台能够一定程度地行使类监管机构的职能，但其制定规则的合理性仍需要充分考量其与监管机构之间的界限划分，支配性企业的任务不是主动采取措施以排除其认定的危险或劣于其自身产品的竞品。〔74〕See EU Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, ［2009］ OJ C 45/7, para. 29.例如，在1991 年“喜利得诉欧盟委员会案”〔75〕See Case T-30/89 Hilti v. Commission ［1991］ ECR II-1439.中，喜利得为了确保购买其墨盒的用户也购买其生产的枪钉，遂将枪钉与墨盒进行搭售。在调查过程中，喜利得辩称第三方供应商生产的枪钉存在显著缺陷，导致它们与喜利得的钉枪不兼容。为安全起见，只能用自产枪钉。但法院认为，制定和执行公共健康和安全标准通常是政府部门的任务，具有支配地位的企业显然不应主动采取措施消除其认为危险的或至少质量低于其自身产品的竞品，无论这种做法正确与否。〔76〕Ibid, para. 118.该案的裁判思路对于处理平台企业封禁等自我优待行为同样具有借鉴意义，规范大型数字平台在平台治理中的监管权限应遵守法律授权范围和法律价值。借由数据安全、隐私保护、交易安全等公共事务来实施阻止下游竞争对手访问等自我优待的行为难以在法律上找到依据。换言之，平台在进行内部治理时应避免对立法上明确归属于公权力机关职权范围内的事项进行代位监管。

在救济方法上，恢复公平的交易条件是规范自我优待行为非常重要的救济措施。正如前文所述，每个经营者的经营状况和竞争优势并不相同，绝对平等的市场待遇无论在理论上还是在实践中对于公平竞争都是难以实现的。但竞争对手的存在能够促进市场的竞争，给予支配性企业持续的竞争压力。〔77〕See Case C23/14 Post Danmark II, ECLI:EU:C:2015:651, para. 60.平台的市场力量源自平台及其资源的网络外部性和规模回报，其垄断地位一旦形成将很难利用市场本身的周期规律恢复至竞争状态。因此，执法部门应从动态竞争的角度尽可能地保障多元化的竞争对手活跃于市场中，即使某些企业的效率并不足以与平台企业的自营业务相抗衡。因为创新和活力并不只诞生于大型数字平台，多元化的竞争参与者才是推动经济发展与弹性的保障。鉴此，在考量恢复公平交易条件的救济措施时应该设置更为积极的恢复性条件，选择最有利于整体经济增长、社会进步和技术创新的平等性条件，而非单纯地将自营业务待遇降至第三方业务待遇水平。〔78〕See Inge Graef, Diあerentiated Treatment in Platform-to-Business Relations: EU Competition Law and Economic Dependence,Yearbook of European Law, Vol. 38, 2019, p. 486.

除了行为性救济，结构性救济在纠正支配性平台自我优待行为上同样具有显著意义。特别是对已构建了商业生态化系统的支配性平台企业而言，跨平台市场力量的互相传导以及网络效应、规模效应的强化会导致市场的整体失灵。此时，若只采用行为性的救济方法将难以实现保护和促进竞争过程及其产生的社会效益的目标，还可能会加剧特定的公共政策问题。在此情况下，执法部门还需考虑引入结构性补救措施，即对垂直整合平台的分拆。

五、结语

平台封禁行为在行为表现上虽与拒绝交易行为有一定的相似性，但其行为目的、表现形式和反竞争效应在本质上更应被纳入自我优待的分析框架。近年来，党中央、国务院高度重视平台垄断治理问题，多次强调“促进平台经济健康发展问题，反对垄断，防止资本无序扩张”。但是，我国现行的反垄断制度难以真正有效地实现对基于封禁行为的自我优待行为的妥善规范。特别是随着商业生态化系统的涌现，导致以相关市场界定为基础的传统滥用分析框架无法准确解释数字经济商业生态化系统中跨市场力量的本质。这也导致平台封禁行为难以被现行反垄断制度准确识别和有效规制。虽然《反垄断法》修改、《平台经济领域的反垄断指南》针对相关市场界定、滥用市场支配地位的认定、传统行为在平台经济中的特殊表现等前沿问题做出了积极回应，但对商业生态化系统及其衍生的新兴垄断行为缺乏足够的关注。从法律实践的角度出发，我国法律实践部门当前应深化对反垄断制度和规则的理解与适用，从现行《反垄断法》第17 条第7 项中归纳和提炼自我优待行为的独特价值，敢于将实践中出现的平台封禁等新兴滥用行为加以确认和规制，以弥补法律文本中的缺失。具体而言，从自我优待视角对平台封禁行为加以考察，需充分考察平台竞争中独特的商业生态化系统问题，并从相关市场的界定、市场力量评估、违法行为认定、行为效果判断及救济措施选择等角度探索规制平台封禁行为的合理路径。尤需注意的是，自我优待作为一种广泛应用的商业策略，其合理使用可通过消除双重边缘化来提高静态效率，也可促使平台在平台层面或集成产品层面进行更多的投资。因此，实践中不应概括式地禁止自我优待行为，而是应根据不同优待行为的市场表现进行综合判断。