《民法典》视域下有色企业越权对外担保的效力探究

吴 青

（中铁资源集团有限公司，北京 100039）

1 问题的引出

“公司越权担保是指公司法定代表人或公司其他人员超越其职责权限，且未经决策机构作出有效决议，而以公司名义为公司以外的自然人或法人提供的担保。”《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议……。”该条文从公司治理的角度出发，明确公司对外提供担保必须以有效的董事会、股东（大）会决议为前提。但该法条未兼顾到，若相关主体逾越公司内部决策程序，径行对外担保的法律后果，导致该条在司法适用上存在空白。虽然近年来关于公司担保的研究颇多，但未形成基本共识，司法裁判的尺度也不统一。学界对此问题的探讨不胜枚举，笔者拟从实务角度出发，通过对裁判观点的类型化分析，对主流观点进行脉络梳理，并结合最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号），以下简称“《九民纪要》”）和《民法典》的最新规定，提出应然的效力判断之径，以期为该问题之厘清略增裨益。

2 《九民纪要》颁布前的裁判摇摆

《九民纪要》颁布之前，关于公司为他人提供担保的合同效力认定，司法实践中审判尺度不统一，通过梳理最高人民法院发布的相关裁判文书，目前主要有三种观点：

第一种观点认为，《公司法》第16条的规定虽为强制性规范，但意旨仅在于规范公司内部治理秩序，为管理性强制性规范，而非《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条所确认的“效力性强制性规定”，不具有《合同法》第52条的导致合同无效的效力。因此，越权本身并不影响担保合同的效力，且担保合同的债权人对于该担保事项是否履行公司内部决议程序并无审查义务。在（2016）最高法民申字1006号裁定书、（2015）最高法民一终字第72号判决书以及（2015）最高法民申字第2538号裁定书中载明，“《公司法》第16条规定的是公司内部程序，并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否履行决策会议，不影响担保合同的效力。第三人无义务审查决策会议的召开，亦无义务对于会议决议进行审查。故《公司法》第16条不属于效力性强制性规定，不能据此主张合同无效。”

第二种观点认为，《公司法》第16条为管理性强制性规定，虽然未经公司决策程序这一事实本身不影响担保合同的效力，但该担保行为并不代表公司的真实意思表示，故合同有效性的判断需结合《合同法》第50条规定的越权代理。即，担保合同的效力取决于该担保行为是否构成越权代理，亦即相对人是否善意，是否已履行必要、合理的审查手续等。在（2018）最高法民申2114号裁定书、（2015）最高法民申字第2538号裁定书、（2016）最高法民终158号判决书、（2016）最高法民申607号裁定书以及（2015）最高法民二终字第308号等裁判文书中，法院认定“债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会决议中加盖公司有效印章的事实，完全有理由相信股东会决议的真实性，债权人无需也不可能进一步鉴别担保人提供的股东会决议的真伪。

第三种观点认为，《公司法》第16条属于效力性管理性强制性规定，违背该条规定，未经公司决策会议通过的对外担保行为无效。此类观点主要体现在早期的一些判决。例如（2012）粤高法民二终字第19号判决书中，法院认定“翠林公司实施对外提供担保行为，但未按照《公司法》第十六条的规定，经董事会有效决议通过，导致担保合同无效。”

上述三种观点的主要分歧在于对《公司法》第16条的规范性质的存在不同认识，若将其定性为“效力性强制性规范”，则违背该条款的行为即绝对无效。而若将其定性为“管理性强制性规范”，则内部程序不影响担保合同的效力，需以是否存在越权代理从而判断越权担保行为的效力。而两种“管理性强制性规范”裁判观点的分歧实质是不同裁判逻辑及其组合的考量。第一种裁判观点属于“规范识别说”，通过辨别《公司法》第16条的规范性质，从而判断《公司法》第16条是否属于《合同法》第52条第5项合同无效的构成要件，最终认定未经公司决策的担保合同的效力。第二种裁判观点属于“代表权限说”，以《合同法》第50条的越权代理作为识别依据，将《公司法》第16条理解为对公司法定代表人代表权限的法定限制，法定代表人未经公司内部决策机构审议对外代表公司签订担保合同的行为构成越权代表，进而结合债权人的主观状态，判断法定代表人是否违反《公司法》第16条的担保合同的效力。

3 《九民纪要》与《民法典》的定分止争

鉴于前述司法裁判不一致的现象，《九民纪要》第17条规定，“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应依照《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分债权人是否善意进行处理”，此外，第18条进一步明确善意的标准，即是否已对董事会决议和股东（大）会决议进行形式审查。《九民纪要》的规定，摆脱效力性强制性规范和管理性强制性规范争议的窠臼，并未识别《公司法》第16条的规范性质，而是径直采纳“代表权限制说”，通过判断相对人是否善意进而认定合同效力。“效力性规定和管理性规定是针对强制性规定所作的区分，强制性规定和任意性规定属于行为规范的范畴。而公司法作为组织法，既有组织规范，也有行为规范，而《公司法》第16条就属于组织规范，因而不能简单地将其归入管理性规定或者效力性规定。”

《九民纪要》仍有待完善，例如第20条规定，“依照前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理……”，从文义上理解，当前述法定代表人的越权代表行为的对象为善意相对人时，担保合同有效。但是，《合同法》第50条仅对越权代表行为是否成立，即规定越权代表行为的效力归属，换言之，即使越权代表行为成立，其结果也仅导致该越权担保的后果应由公司承受，但其与越权担保合同本身的效力属于两个层面的问题，担保合同仍有可能基于合同本身的效力瑕疵问题而产生无效、可撤销等法律后果。

鉴于此，《民法典》第504条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”该条款明确了越权代表的法律效果，即越权订立的合同对法人或者非法人组织发生效力，《公司法》《九民纪要》以及《民法典》的规定，构建了一条相对合理的公司对外越权担保的效力评价链条，实现了逻辑上的闭环。

4 《民法典》视域下公司越权对外担保效力的识别路径

结合《九民纪要》和《民法典》的条文规定，判断法定代表人越权对外担保的效力应遵循以下步骤：

第一步，首先应确认合同签署主体是否为公司的法定代表人，仅有法定代表人才能构成《民法典》第504条所规范的越权代表。无权代理和越权代表存在根本区别，无权代理有两个主体：被代理人和代理人；而越权代表是一个主体，法定代表人是公司的机关，法定代表人就是公司，二者合一。”根据《九民纪要》第20条的规定，即使担保合同无效，公司仍应参照《担保法》和有关司法解释的规定，承担担保无效导致的责任。至于法定代表人以外的其他主体作出的公司对外担保行为，涉及的则可能是表见代理或无权代理等问题，应区分具体情形，分别依《民法典》第170-172条进行处理。

第二步，在明确合同签署主体是法定代表人后，应判断担保的债权人是否为善意。依照《九民纪要》的规定，不应加重债权人的审查义务，仅需债权人以合理判断不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同即可，即债权人已进行形式审查，能够证明其与公司在签署担保合同时，已对公司关于担保的董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定即可。同时，《九民纪要》也规定了四种即使担保相对人知道或应当知道没有公司决议，担保合同依旧对公司发生效力的情形，即在第19条规定，“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：①公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；②公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；③公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；④担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”符合上述情形的，无需债权人对决策机构作出的决议进行判定。

第三步，若债权人为善意的，则越权担保行为对公司发生效力，公司是否实际承担担保责任仍应根据担保合同是否存在无效和可撤销的情形而定：若担保合同有效的，则由公司履行担保合同约定的义务；若担保合同无效的，则由签署合同的主体承担合同无效的法律后果。合同无效的法律后果应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第7条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

若相对人为恶意，则该越权担保行为对公司不发生效力，由签署合同的主体承担合同责任或合同无效的法律后果。

5 余论：第三人之交易利益与中小股东保护之利益衡量

透过现象看本质，与物之所有权和善意取得的司法划界一样，对于越权担保不同的处理方式，实质是公司股东和交易第三人利益之间的平衡，是静态的所有者权益与动态的交易利益之间的权衡。

保护交易第三人的利益一直是民商事立法的重要考量，在商法中体现得尤为淋漓尽致。“所谓商法，无非是市场交易的规则。由于交易提高效率，增进社会财富积累，故作为规制市场交易的商法，必然把鼓励交易作为其首要任务。若遵从民事法律行为的实质意思主义，事必追究实质真相和内心真意，必然会耗费大量时间，从而导致纠纷不能得到及时处理，司法成本不堪重负。为鼓励交易，商法不得不放弃民法上的实质主义，转而采取外观主义方法处理商事纠纷。外观主义的实质彰显了现代社会对动态交易第三人的利益保障。《公司法》作为商法的重要组成部分，在处理因《公司法》第16条所涉越权对外担保时，理应加强对第三人利益的保护。

随着近年来贸易冷战、WTO停摆等影响，优化营商环境和保护中小股东利益被提到重要高度。习近平总书记曾指出：“中国将不断完善市场化、法治化、国际化的营商环境，放宽外资市场准入，继续缩减负面清单，完善投资促进和保护、信息报告等制度，完善知识产权保护法律体系”，并多次强调营造优质营商环境的重要性。最高人民法院也就中小投资者权益保护问题专门出台了《公司法司法解释五》。在上述背景下，加强中小股东权益之保护亦不可忽视。

既然保护交易相对人利益与保护中小股东权益皆系民商事法律器重的价值，则如何在两者之间权衡？瓦尔特·威尔伯格提出的“动态系统理论”或许是一剂良方。“动态系统论，作为一种立法的指导思想可以避免固定规定的僵化和一般条款的宽泛与不确定。根据动态系统论的指导思想，法律制度的构建应在明确具体的价值判断基础之上，确定相关的决定因素。法院在审判过程中，应在考量各个因素的权重及其相互作用的基础上进行综合判断，以期实现对立各方利益的最大化满足，并由此获得解决纠纷的最佳途径。”立法者和司法者针对公司越权担保问题的不同选择，在天平两侧的利益间施加不同的砝码，此消彼长之间，以求达成最终的利益平衡。《九民纪要》与《民法典》的贵方路径，无疑是将天平由中小股东利益的保护向鼓励交易、保护交易安全一方作出了倾斜，这也符合合同法鼓励交易的目的，亦不违背公司法作为商法的本质，不失为两全的选择。但是，此种做法亦不免有损害中小股东利益之嫌，如何形成两方的动态平衡，尚待实践的进一步探索。