刑事合规的系统性反思与本土塑造

孙 道 萃

(中国政法大学 国家法律援助研究院，北京100088)

“中兴”事件发生以来，我国日益重视企业合规与刑事合规，并全面正式从理论探讨走向法律实践的新阶段。(1)朱孝清：《企业合规中的若干疑难问题》，《法治研究》2021年第5期。有效的企业合规计划有助于建立健全和谐健康的营商环境，因而被赋予针对企业犯罪的治理重任。(2)陈瑞华：《论企业合规的基本价值》，《法学论坛》2021年第6期。在我国，刑事合规的企业实践基础日益增长，法律需求持续扩大，(3)孙国祥：《企业合规改革实践的观察与思考》，《中国刑事法杂志》2021年第5期。处于全面试点下的刑事合规日渐成为研究的热点。这对刑事合规的“中国化”必然提出更新、更高的要求。然而，我国刑事合规尚处于引介后本土探索与发展的起步阶段，在本体内容、规范结构、理论归属、立法体认、司法适用、犯罪治理功能上还需嵌入我国国情，不能直接“照抄照搬”。面对我国刑事合规的本体要素、规范进阶、法理基础、实践逻辑、立法配套等结构性缺陷，(4)田宏杰：《刑事合规的反思》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期。有必要冷静评判试点下的持续研究“热潮”，启动系统性的反思。遵从“中国问题、中国方案”的建构理路，可以走出中国特色的刑事合规发展路径。特别应当推进刑事合规的整体性、体系性本体建构，回归到刑事法治场域，实现本土重塑与理论发展，促进规范化、制度化、法治化。

一、企业合规的刑事本体廓清

“(企业)合规”是舶来品，在嵌入中国语境时，要充分溯源域外的历史缘起与发展因素，以便更好地结合我国的实情和具体需要。最关键的是，应当从作为刑事法制度的层面，对合规的基本要素、法律后果等内容予以体认和界定。

(一)合规的内容论争

“合规”概念起源于域外，其内容在不断发展的过程中得以丰富。应当考虑的是，刑事合规究竟如何可以独立存在，并如何作为刑事法体系的组合部分。

1．合规的概念

究竟法律意义上的“合规”是什么？很难说已有一个普适性的概念。域外讨论了三个维度。一是官方理解。美国司法部认为，“合规计划”是指企业管理部门确立的旨在预防和发现不法行为，确保企业活动符合刑事法律、民法法律、法规和规则的制度。美国“合规与道德领导委员会”认为，合规是指“企业对相关法律、法规和企业政策的遵守以及配套程序和政策等”。(5)孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，《中国刑事法杂志》2019年第2期。这强调了合规的实施主体、遵循的法定要求以及合规的主要任务和目标等。二是立法规定。美国《联邦组织量刑指南》规定的“企业合规计划”，是指“用于预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”(6)万方：《美国刑法中的合规计划及其启示》，《人民检察》2018年第11期。。这使企业合规正式变成一个法律概念并被陆续接受和认可。三是学理认识。“合规计划”是指对首先是法定的、有时又是伦理的或其他的预定目标的遵守程序。(7)乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社，2012，第236页。这明确了合规的法定性以及合规义务等内容。

初步来看，各界对合规的一些核心内容达成了基本的共识。“合规”在法律上的共性要素主要包括四个方面。一是犯罪治理的内部性或自主性。合规涉及的措施、内容以及计划等，都是企业自主安排与实施的，是自主性的活动。二是功能的预防性或防控性。企业愿意执行合规，是因为有效预防、发现与处置违法犯罪可以减轻刑事责任。因此，合规也是企业内部治理措施。三是法律后果的刑事性或刑事责任相关性。企业制定与实施合规制度，与刑事犯罪联系密切。刑事合规执行的好坏及其结果，对企业刑事责任的处理具有直接的决定作用。四是合规内容的法定性或伦理性。合规首先是遵照企业责任与企业伦理的应然要求，也是法律规定的制度或措施。

不同国家对刑事合规的基本认识和具体做法均有所差异，这与各自的犯罪治理观念与犯罪理论有关。上述不同维度的“解构”，大体勾勒了合规的本体内涵。但是，刑事合规的本体内容不能过于宽泛和碎片化，脱离刑事法治的藩篱。对我国而言，刑事合规必须回归到法治框架内，成为治理犯罪的法定模式与机制。

2．独立性的辨正

在域外，刑事合规关涉企业刑事责任处置等问题，在独立性以及合法性等方面存在三种看法。其一，消极论。“对于以追求营利为目的的企业而言，宣扬未必与利益挂钩的至善行动是不现实的，最终不过是‘徒有虚名’。”(8)李本灿等编译：《合规与刑法：全球视野的考察》，中国政法大学出版社，2018，第30页。许多合规计划正在被刑事化，刑事化合规本质上不健全，永远不能完全有效减少公司的不法行为，这是固有的无效性。(9)张远煌等编著：《企业合规全球考察》，北京大学出版社，2021，第1页。以上从动机与有效性上对刑事合规予以否定。合规计划及其实施不直接表现为刑事法律问题或对刑事法的遵从，刑法制定法并未全面认可刑事合规。其二，积极论。合规计划的核心是刑事合规，理论上对其概念的分歧较小，但在实体法与程序法的具体问题上认识不一。(10)唐亚南：《推动刑事合规的良性发展和立法完善》，《人民法院报》2021年12月23日。合规对企业治理与法律风险防控有积极意义。刑事合规已被广泛接受，但在理解和适用上差异较大。其三，独立论。刑事合规是指为了避免公司员工因其相关业务行为而进行刑事答责的一切必要且被容许的措施，包含客观上事前必要或事后被刑法认可的，规范性、制度性、技术性的，属于某一组织的措施，并以组织的成员、商业合作者、国家或社会大众作为相对人。(11)孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，《中国刑事法杂志》2019年第2期。这说明刑事合规并非刑法的替代物，而是跨学科认知和系统化的犯罪预防工作的新形式。它在刑事法体系中的独立化是其本体性内容固化并逐渐成形的标志，也是可以发挥立法与司法作用的前提。

之所以出现不同认识，主要是因为刑事合规与企业刑事责任的追究之间存在正向或反向的逻辑关系。一是消极论否定刑事合规的刑法地位与治理意义。在合规计划及其实践发展至今、刑事合规不断深入积极实践的情况下，消极论已经不再合理。二是积极论肯定刑事合规概念的正当性与合法性。既肯定刑事合规对企业犯罪治理的积极意义，也强调其在内容上的综合性。三是独立论主张刑事合规应当是当代刑事司法体系的一部分，而不是置身于刑事法律体系之外的单纯“功利”机制。

积极论和独立论显示了刑事合规不只是治理企业犯罪的社会策略或国家政策，作为法治手段，其必须“合乎法律”地治理企业犯罪。我国刑事合规试点日益深化，科学界定其本体内涵是当务之急。否则，会有损其制度化、规范化。

(二)刑事合规的界定

我国对刑事合规的认识与定位，应当优先结合国内刑事法治的基本情况，进行具体的界定和判断。应当明确的是，刑事合规是一项法律制度，以法治为基底。

1．基本的构成元素

从合规(计划)到刑事合规，在逻辑关系上，是种属问题；在方法论上，是演绎的问题；在法律意义上，是递进的关系；在结果论上，是合规在刑事领域的意义、功能之呈现。在刑事领域内考察与界定合规问题，尚需兼顾好上述变量。

近几年，我国出台的指引性而非法律性的企业合规文件对合规的概念有所涉及。例如，《企业境外经营合规管理指引》(发改外资〔2018〕1916号，以下简称《指引》)第3条规定，合规“是指企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求”。又如，《中央企业合规管理指引(试行)》(国资发法规〔2018〕106号，以下简称《指引试行》)第2条规定，(12)2022年4月，国有资产监督管理委员会发布《中央企业合规管理办法(公开征求意见稿)》。合规“是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求”。上述政策文件突出强调企业管理应“合乎规定”，但并未充分明确合规的概念及要素。从对“合规”的界定看，可发现三个特征。一是强调“符合规定”的要求。这是对“合规”的直白与朴素理解，内容上也较为宽泛，反映出对合规的法律界定或规定是不充分的。相应地，仍需再界定“规定”的法律渊源。二是具有一定的局限性，适用主体主要是中央企业，或针对企业境外经营活动。对于民营企业而言，虽具有参照性，但没有强制性，也没有法律效力。三是对“合规”的界定主要是政策性、宣导性以及号召性的，不涉及或很少涉及法律效果等其他重要的规范内容。而对“合规”的界定需要全面地阐述其成立与实施的基本要素等，以使其完整而不泛化。

同时，《指引》第4条规定，企业应当明确合规管理工作内容，健全合规管理架构，制定合规管理制度，完善合规运行机制，加强合规风险识别、评估与处置，开展合规评审与改进，培育合规文化；第5条明确了合规管理的独立性原则、适用性原则、全面性原则。《指引试行》第2条规定，合规管理是指以有效防控合规风险为目的，以企业和员工经营管理行为为对象，开展包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织、有计划的管理活动。这基本覆盖了合规风险的特征、合规计划的基本框架和基本原则、合规的管理对象和实施要素等主要内容。另有观点认为，企业合规是企业为有效防范、识别、应对可能发生的合规风险而建立的一整套公司治理体系，一般由合规宪章、合规的组织体系、合规政策、合规的程序组成。(13)陈瑞华：《企业合规的基本问题》，《中国法律评论》2020年第1期。该观点作了进一步的概括。

对比中外刑事合规的内容及其要素可以发现，一是要素的共性与差异。在共性上，基本都涉及合规的体系、全流程实施机制、任务分配等。在差异上，域外对企业高管的合规责任及其义务法定化、内部惩戒、犯罪后的合规处置等方面的讨论更深入。二是具体化的程度不同。域外对实施合规的核心要素予以明确，使合规计划更具有实体性与操作性。我国对合规内容的规定较为宽泛，当前更强调政策性、宣导性。三是合规要素的操作性不同。域外非常重视合规计划的有效实施或效果，对具体要素进行量化，并作为法律评价的重要参考内容，在操作性上比较强。我国合规计划要素的操作性相比之下较弱，会降低刑事合规的实践价值。

2．刑事法制度的设定模式

刑事合规的基本内容是否科学与明确，是制定合规方案以及建构系统化的合规制度的关键。当前，大体形成了三种设定模式。其一，指引型。《合规管理体系指南》(GB/T35770-2017)、《指引》第4条、《指引试行》第2条、《浙江省企业竞争合规指引》都是较为明显的政策引导或政策宣导规定，法律性相对欠缺。其二，政策型。在全面试点的契机下，检察机关自上而下主动延伸办案职能，尝试向涉案企业提出社会治理检察建议，以督促、引导和帮助其建章立制、堵塞漏洞、合规经营。这就是“企业合规检察建议”，旨在充分发挥检察机关参与社会治理的积极作用，推动企业合规建设。(14)李奋飞：《论企业合规检察建议》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。企业合规检察建议是典型的“政策型”宣导模式，不具有刑法意义上的强制性规范判断效力。其三，法律型。企业合规是企业为实现依法依规经营、防控合规风险所建立的治理机制。但发展至今的企业合规早已超出企业的道德义务层面，首先应当是企业生产经营的合法问题。企业合规必须建立在有效的法律激励机制之上，刑事合规效果取决于刑事法激励机制。(15)陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，《中国法学》2020年第6期。从广义上看，企业合规也属于企业治理的范围，但现在必须回归到法律制度层面。

政策型与指引型模式都具有较为鲜明的宣导性意义，但未能充分明确刑事合规的法律定位。只有从法律层面对刑事合规体系的基本内容作出明确的界分，才能确立刑事合规的本体要素及其结构。因此，法律型才是更加合理的选择。

刑事合规应当是法律制度。在对本体内容进行界定时，应明确以下基本要素。其一，刑事合规不仅是政策口号或企业治理的“伦理寄托”方式，而且必须是制度化、法律化的实体范畴；不仅是犯罪治理政策或国家公共政策，而且是应当融入刑法、刑事诉讼法的综合性制度。将刑事合规作为刑事法律制度予以建构才有未来。其二，基本目的或基本功能。刑事合规可以有不同的表现形式与功能设定。但归结起来，其核心内容是预防、控制、减少企业犯罪，更科学地追究企业犯罪的刑事责任。这是刑事合规作为法律制度必须明确的首要内容。其三，法律后果是对涉企业刑事责任的减免。刑事合规的特殊之处是对追究刑事责任的减免作用。这既是其基本特征，也是其备受推崇的内在独特优势。有效的刑事合规通常可以降低或免除刑事责任，但刑事合规是否可以加重刑事责任存在争议。刑事合规必须明确规定法律后果，才能建立法定的强制性激励机制与制裁机制。其四，主要的实施要素。刑事合规以有效的实施机制为前提，由具体的实施要素组成，包括建立、有效贯彻合规计划等。这些实施要素必须以立法为依托，并与现行刑事法理论相契合。其五，刑事合规义务的法定化问题。刑事合规的生命力取决于企业的有效实施。作为一种政策或策略，刑事合规更多是软性倡导；但作为法律制度，应规定为法定的刑法义务。企业有义务制定与执行合规计划，否则应当追究刑事责任，甚至是加重的刑事责任。同时，有效执行合规计划可以作为减轻刑事责任的积极抗辩事由或刑事归咎上的“特别宽恕”，起到制度激励作用。

二、刑事合规的规范构造

刑事合规如果作为一项基本的刑事法制度，应当以独立且专属的规范性质为前提，以彰显其规范化、法治化，也不至于落入一般的犯罪治理政策或企业伦理要求。域外关于刑事合规的规范定位之讨论提供了积极的启示。只有从本源上为我国刑事合规的规范养成注入有机要素，才能使其在合法化轨道上顺畅运行。

(一)域外考察与评析

刑事合规的法律意义与治理功能，只有在规范化的法律框架内才能得到呈现和落实。这是一个不太被重视的基本前提。回顾以往对刑事合规的讨论，碎片化的知识要素相互交织，肢解了其存在的规范意义与评价功能。这是值得反思的地方。

1．关涉企业刑事责任追究的规范意义

法律上的合规概念应当遵循规范化原则，确保合规计划及其内容是刑法评价的对象与依据，可以决定对企业犯罪的评价目的与结果。域外提供了有益的参考。

美国比较注重企业合规的规范化问题。《联邦组织量刑指南》规定，企业合规是企业预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内部管理机制。这突出了刑事合规是企业自主预防犯罪的内部制度。企业犯罪的刑事责任追究与刑事合规的内在密切联系，以企业的犯罪主体地位为前提。公司制定并实施合规计划对刑事责任可能产生的影响，不断强化企业犯罪的主体性及其归责基础、企业合规计划的理论正当性依据。这是美国特殊的企业刑事责任理论及其实践的核心要旨。而且，该观念也深耕于美英等国家的司法实践。对此，《联邦起诉商业组织原则》明确要求，应当提示检察官，考虑犯罪和作出指控决定时应审查公司合规计划的充分性和有效性。《联邦量刑指南》第8章将合规作为对组织体减轻或加重惩罚的主要根据。在美国联邦刑法中，合规计划被规定为影响犯罪企业刑事诉讼与刑罚裁量的法定因素，允许企业将其作为刑事责任的积极抗辩事由。(16)菲利普·韦勒作，万方译：《有效的合规计划与企业刑事诉讼》，《财经法学》2018年第3期。

域外在对刑事合规的规范要素集成与定位上，既凸显企业犯罪主体的特殊地位，也强调与刑事责任的紧密联系。通过刑事政策的激励性，强化企业自治以及预防犯罪的效果，也即通过合规计划实现对企业犯罪的有效预防。而且，域外刑事合规的规范内涵与设定是综合性的，不仅涉及实体法，还涉及程序法。在具体内容上，涉及企业犯罪是否成立、如何追究刑事责任以及是否减轻、加重处罚等罪责理论问题，虽然主要是量刑问题，但也涉及其他罪责内容。概言之，涉及定罪量刑、实体与程序、激励与惩戒等基本内容，以积极的犯罪预防为功能索引。

2．规范评价的不同模式

域外对刑事合规的规范意义及其强化具有鲜明的求同存异特征，集中体现为确认刑事合规的规范内容与定罪量刑功能。由此，确立以下不同的规范评价模式。其一，定罪与量刑的减免。美国《联邦量刑指南》规定，如果企业因其代理人违法被起诉定罪，合规计划可以使企业获得减刑，也即可以适用缓刑(保护观察)。美国联邦量刑委员会规定，在犯罪行为发生之时，企业拥有有效的合规计划，可以减轻处罚。(17)徐鹏博、黎宏：《美国法人犯罪刑事责任的认定及其启示》，《人民检察》2017年第19期。同时，企业实施犯罪后，司法机关应对其进行起诉，但因有效合规，可依照“延迟起诉协议”，以企业改革作为交换条件而延迟起诉。企业在既定期限内完成合规，潜在的起诉就可能被撤销。(18)道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社，2015，第123页。其二，免责的辩护事由。2010年，英国《反贿赂法》第 7 条(2)规定，商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，可以构成辩护理由，免于承担刑事责任。(19)邓若迅：《英国贿赂罪改革研究》，《中国刑事法杂志》2012年第3期。其三，需要证明的免责辩护事由。2001年，意大利颁布的第231号法令第6条规定，公司能够证明在犯罪行为发生之前业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制，并且该体制得以有效运行，可以免于承担责任。公司承担管理体制足以免除其责任的证明责任。(20)刘霜：《意大利企业合规制度的全面解读及其启示》，《法制与社会发展》2022年第1期。其四，减轻或加重量刑的因素。澳大利亚的有关判例表明，是否存在有效的合规计划，原则上应该纳入量刑的考虑范围。存在有效的合规计划而发生了犯罪，减轻处罚可能是适当的；未能实施合规计划，应该考虑作为加重处罚的裁量因素。(21)周振杰：《企业适法计划与企业犯罪预防》，《法治研究》2012年第4期。其五，罚金的量刑因素。奥地利《组织责任法》第5条第3款第1项规定，组织在事前试图阻止违法犯罪行为或促进员工对法的忠诚，在量定罚金时，是否建立企业内部内容管理系统是刑罚裁量因素。(22)高铭暄、孙道萃：《刑事合规的立法考察与中国应对》，《湖湘法学评论》2021年第1期。

上述不同做法涉及四个层面的问题：一是同时包括涉案企业的定罪与量刑问题，还是仅限于量刑问题；二是量刑方面是否仅限于减免的从宽一面，而不包括加重的从严一面；三是量刑减免的具体尺度及其审查依据问题；四是作为免责特定辩护事由时的证明责任问题。

这些规范层面的适用问题，进一步浓缩了刑事合规的规范命题：与企业犯罪的刑事责任(定罪量刑)息息相关。在正向或反向上，刑事合规都可以“决定”定罪与量刑及其程度。这就是刑事合规的规范要素、规范意义以及规范适用的基本结构。

(二)我国刑事合规的规范养成

总体来看，我国当前对刑事合规的规范建设并不充分和及时，甚至是空缺的。刑事合规若要成为刑事法律体系中的一项制度，必须在规范化上进行充分提纯与固化，阐明规范意义、评价模式等，才可以在刑事法治的框架内有序运行。

1．综合性的规范意义

对刑事合规规范内涵与规范意义的回答，必须先回到企业犯罪的刑法规制路径问题上。按照近现代刑法学的演变逻辑，对有别于自然人犯罪的新型企业犯罪，最大的制度性难题是“法人不是人”，这引发了对涉案企业是否可以和自然人一样承担刑事责任、对企业如何追究刑事责任及其与单位员工的责任分配、如何对企业实施的犯罪以及承担的刑事责任进行有效惩罚等问题。刑事合规作为企业自治的犯罪预防措施，必然与企业犯罪的定罪、归责、处罚等基本问题相关联。但是，刑事合规不能仅停留于单位犯罪治理，而应联动刑事法体系进行构建。

在我国，应当将刑事合规从一般性的企业合规计划中提升出来，以合法性托底，使其自觉、有效且实在地嵌入刑事法治体系中。讨论刑事合规的规范构造及其内容时，必须回归到刑事法体系的基本轨道，不仅要着力解决追究单位犯罪的刑事责任等关键理论课题，也要使刑事合规与刑法、刑事诉讼法的规定相互契合。为了彰显刑事合规在规范上的专属性质与独立地位，应当明确以下基本立场。一是综合性的基本制度。应当将刑事合规作为一项基本的刑法制度或者刑事诉讼制度，还是仅限于特定领域，特别是单位犯罪领域的法律制度，是亟待讨论的前提问题。从我国刑事合规试点工作看，其既涉及实体法，也涉及程序法，但当前更侧重程序维度。刑事合规是综合性制度，不能“重程序轻实体”，应扭转弱化刑法衔接的局面。在刑法与刑事诉讼法中，都应当将刑事合规作为基本法律制度进行建构和完善。而且，刑事合规应当是发展性的概念，在刑法或刑事诉讼法中的体系地位也会不断变动。二是由实验性的司法政策走向正式的刑事法律制度。从试点情况看，刑事合规目前主要表现为一种实验性的司法政策，具有一定的区域性、阶段性等特征。这暴露了刑事合规在规范层面的“非正式性”问题。通过立法确认，可以赋予其“正式”的刑事法地位。应超越这一狭隘范围，不断走向制度化、规范化。刑事合规得以正式制度化，不仅是司法化的起始端，也是发挥刑事合规规范意义的途径。三是走出单一的量刑评价模式。刑事合规作为一项正在实施中的司法机制，主要以量刑活动为内容，以企业合规不起诉等具体改革为依托，在功能或法律效果上完全或基本从属于刑罚环节。但是，刑事合规不能停留在试点维度中的量刑环节。完整意义上的刑事合规关乎企业刑事责任的处理，既涉及定罪也涉及量刑，应实现其综合的规范评价。

2．立体的评价模式

刑事合规真正进入刑事法治的标志是积极发挥规范评价功能及其延伸的激励价值。根据我国企业犯罪的特性，结合试点情况，可以构建立体的规范评价体系。它不仅要解决刑事责任的处置权限问题，也要统合实体与程序，兼顾多法衔接问题。

以刑事合规的综合性规范意义为前提，应当采取更加全面的规范评价立场。刑事合规具有兼顾定罪与量刑的双重功能，而不仅限于从宽处罚。当前，试点主要是以量刑为主战场，以定罪为辅。这是因为试点阶段的着力点在刑事诉讼维度，还未深入实体法；包括企业合规不起诉等做法，仍依托现行刑事诉讼制度。长远来看，应当以刑事一体化理念策动刑事合规的发展，刑法维度的拓展尤为重要，特别是刑法立法，更具有前提性意义。在刑事合规立法已然被提上议程的前提下，定罪和量刑是刑事合规走向规范化的基石，也是规范构造的两翼，缺一不可。

为了促成立体的评价模式，还需要强化刑事合规在实体法和程序法中的“存在地位”，确保其与行政合规等内容的一致性。具体而言，需从三个方面着手。其一，刑法典的定位。从内容看，刑事合规涉及定罪和量刑问题。刑事合规是《刑法》总则规定，还是仅在分则个别罪名或类罪中规定，是立法确认的关键问题。目前，国际社会对刑事合规的立法呈现多元性。我国对刑事合规的立法化，是其规范化进程中的重要一步。应当兼顾立法体例的总则性与分则性，以及内容的个别性与整体性、务实性与前瞻性，使其保持良性的发展能力。其二，刑事诉讼的制度安排。刑事合规试点工作在刑事诉讼领域如火如荼地进行，刑事合规在刑事诉讼中的制度安排也是规范建设的重要内容。可以参照认罪认罚从宽制度的发展逻辑，对刑事合规作如下制度安排：一是使其在总则中作为一项基本制度，可以贯穿刑事诉讼的全流程；二是在具体的刑事诉讼制度与程序中，通过规定刑事合规的操作问题，对总则的内容予以具化；三是有必要设置独立或专门的诉讼程序，使其制度安排具有专属地位。其三，做好多法衔接。刑事合规是企业合规制度(计划)的重要(末端)环节，但并不能直接代替广义上的企业合规制度。在刑事合规的规范建设上，必须做好多法衔接工作。这样既可以为是否启动刑事合规程序提供参照，也可以为审查判断合规计划是否有效提供依据，还可以为刑事合规的犯罪治理意义提供“验证端口”。实际上，最高人民检察院联合其他部门出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》，就很好地展现了多法衔接的重要性。检察机关在能否根据有效的合规计划进行程序分流或者从宽处理时，离不开第三方监督评估机制。

三、刑事合规制度的理论蓄力

刑事合规要扎根于刑事法领域，需以其应然的理论基础为前提。只有为刑事合规这一尚未法治化的举措支撑起刑法理论的基础与图景，才能使其从碎片化的实践迈向立法化、理论化、制度化的进程，并且具有更加坚实的保障。

(一)理论建设的比较性考察

域外对合规计划以及刑事合规的共识度不断提升。然而，刑事合规的理论化、制度化问题仍处于相对薄弱的环节。缺乏刑法理论予以充足供养的刑事合规，如同“无土之木”而不足以徒行。这也是当下被严重忽视的问题。

1．域外刑事合规的存立危机

从域外实践角度看，对合规的“放弃”虽然不是主流声音，但却从未缺席，主要体现在三个方面。其一，对正当性的隐忧。甚至有学者认为，应当彻底删除合规计划。数据表明，合规计划的减刑机制在实践中出现了异化，促进企业的自我监管、鼓励企业培养守法文化、制止员工的犯罪行为等目标达成度不高。(23)几乎缺乏有效的合规计划的企业也被适用指南判处，表现为企业选择放弃合规计划或者只采用“装点门面”的合规计划、司法机关的测试可能纵容企业的机会主义决策、一些中小企业在操作上难以为继。参见菲利普·韦勒作，万方译：《有效的合规计划与企业刑事诉讼》，《财经法学》2018年第3期。这指出了刑事合规的内在悖论。合规计划及其实施本身反映了企业犯罪自治的不足与疲软。企业仍在实施犯罪，反而表明企业并没有很好地落实合规计划。其二，对有效性的质疑。《联邦量刑指南》规定了合规计划的减刑机制，刑罚的威慑力从刑法转向企业内部治理，可以促进企业监管与缓解国家监管的治理压力。但是，上述减刑机制可能会变相鼓励企业实施次优的合规计划，(24)万方：《美国刑法中的合规计划及其启示》，《人民检察》2018年第11期。在实践中可能导致企业投入成本昂贵的合规计划或“阴奉阳违”，无法实现遏制企业内部犯罪的预期目标。其三，犯罪学的基础待证。合规计划是广泛的预防措施，可以预测、检查并遏制企业犯罪活动。但是，以“理性逻辑”“理性犯罪人”的预设假定，通过合规计划督促潜在的涉罪企业自行预防、发现、纠错，很可能违背犯罪发生的一般规律，也未必是企业的真实目的。这导致滥用合规计划且“流于形式”。而且，企业进行合规建设可以减免刑罚处罚，是立足于美国传统法律制度而实施的，在责任原则上存在先天不足。(25)黎宏：《合规计划与企业刑事责任》，《法学杂志》2019年第9期。这些“发难点”都是刑事合规走向理论化的内在阻力。

尽管存在“疑异”，但实践已经证明，通过刑罚手段剥夺违法行为获得的不法收益，可以有效遏制或削弱企业“违法上算”的动机。(26)芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社，2002，第128页。企业预防措施是否符合法定标准以及刑罚的预期程度等，会影响企业及其人员实施犯罪的动机。通过“良币驱逐劣币”的方式，可使尚未采取合规计划或实施不力的公司更容易成为犯罪的潜在目标。(27)汉斯·舍格伦、约兰·斯科格：《经济犯罪的新视角》，陈晓芳、廖志敏译，北京大学出版社，2006，第10页。这反映了刑事合规有着极其鲜明的犯罪治理功利主义导向。

在此基础上，纵观域外，刑事合规还孕育了相应的激励机制和理论模型。在理论上主要有不起诉模式、无罪抗辩事由模式、从轻量刑情节模式、换取和解协议并换取撤销起诉结果模式、以对违法行为披露换取宽大刑事处理结果模式等。各国的激励机制各有不同。例如，美国采取的是量刑起诉激励模式。美国《组织量刑指南》规定了构成企业“有效合规计划”的核心要素。企业实施“有效合规计划”，即使发生了犯罪，也可以获得相应的合规激励，包括罚金刑的减免、暂缓起诉或不起诉等。英国采取的是独立成罪的“消极型”激励模式。2010年，英国《反贿赂法》单独设立“商业组织预防贿赂失职罪”。这是反腐败合规领域的罪名。凡是与商业组织相关联的人员，为了该商业组织利益而行贿的，即可认定该组织构成本罪。但是，已建立防止关联人员实施贿赂“适当程序”的组织除外。合规计划不仅是组织获得从宽处罚的依据，也是出罪抗辩与避免刑事责任的法定事由。意大利采取的是司法审查与自证免责激励模式。意大利2001年第231号法令规定，公司应当对为其利益或优势而犯罪的董事、其他高级职员及其下属雇员的罪行负责。公司能够证明已采取适当预防和监控措施的，包括合规监督不存在明显漏洞、犯罪人使用欺诈手段规避合规监管等，可以免除责任。根据意大利的刑事司法判例，合规计划必须具有效用性、特定性和生命力等有效性要素；否则，不得出罪或从轻处罚。(28)万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，《中国刑事法杂志》2019年第2期。法国采取的是强制合规与惩治激励模式。2016年12月，法国国会通过《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》(《萨宾II法案》)，首次确立强制合规制度。符合条件的企业负有建立合规机制的义务；否则，即使企业并未实施腐败行为，法国反腐败局也可以对企业和高管个人处以行政罚款。企业涉嫌贿赂犯罪，在案件审理前，检察机关可以与涉罪企业达成和解协议，免予起诉。这就是法国式的暂缓起诉制度。(29)陈瑞华：《法国〈萨宾第二法案〉与刑事合规问题》，《中国律师》2019年第5期。从理论预设上看，定罪量刑的激励效应是刑事合规发展的决定性动力所在。这种自主的预防犯罪模式，有别于国家的事后犯罪干预与治理模式，具有相应的经济学基础，并以理性经济人为预设前提。

2．我国刑事合规试点中的理论脱节问题

我国对刑事合规的“建构性”研究，仍主要停留于“中国化”的起步阶段，尚未上升至实体性、体系性的理论建设深度。对刑事合规的功能“期待”与功利性“赞许”，存在明显的制度性脱节问题，尤其是适法(立法与司法)和理论之间的严重脱节，相关的立法衔接与司法体系配套也处于滞后状态。这些供给理论发展的“刚需”元素的缺位，无疑会使刑事合规的“制度建构”陷入虚无。

这种试点与理论的“脱节”集中表现在三个方面。其一，刑事合规的归责依据与减免逻辑不是正式的理论安排。按照刑事合规的激励机制，对于有效实施合规计划的，可减免刑罚。这种归责逻辑不同于传统的做法，且减免刑罚会突破罪责刑法的基本原则。概言之，刑事合规弱化了企业犯罪的主体性地位，尤其是企业犯罪中的企业“罪过”及其程度在犯罪构成上的意义和作用；同时，也“主观地”预设实施了合规计划的企业所实施的犯罪是危害递减或更小的，制造了法外的减免机制。这种罪责的“转嫁”方式，将实施犯罪的企业“摘出来”，而具体实施犯罪的企业人员又不在其中，导致企业犯罪变成“无被告人、也无被害人”，使刑罚处罚的意义和必要性实际上被弱化。现行刑法的正式理论无法直接支撑上述要求。其二，刑事合规的功利主义导向与现行刑法原理的紧张关系。刑事合规被赋予预防企业犯罪的功能，(30)万方：《合规计划作为预防性法律规则的规制逻辑与实践进路》，《政法论坛》2021年第6期。是典型的功利主义导向。但是，功利主义的过度浸入，容易消损正义的存在及其实现效果。域外经验显示，功利主义对于企业而言，可能变相纵容企业的“阴奉阳违”现象；对于司法机关与司法人员而言，使其需要面对难以实质评价罪责或评价标准不统一等困境。其三，高估企业自主治理犯罪的作用。企业制定与实施合规计划，企业及其员工自觉遵守合规规则，也是对刑法规范的遵守。这宣告确立了国家和企业合作治理犯罪的模式。但是，对于刑事合规的预防效果，当前不乏实证数据层面的“否定性”评论。过高“摄入”刑事合规的犯罪预防意义，是其理论体系生长与发展不足的“侧照”。

(二)我国刑事合规的理论发展方向

在域外，刑事合规直接影响企业刑事责任的认定，并以相应的理论体系为基础。刑事合规试点的生命力在于优化企业犯罪治理与刑事责任的追究。这需要供给相适应的理论学说与体系，其中，在定罪量刑上的理论安排是难点。

1．合规功能的理论基础

刑事合规所具有的强制效力和潜在的刑罚威慑效应，是企业自觉启动合规计划的内因与动力。我国刑事合规的理论发展应植入功利主义与激励机制。但是，考虑到刑事合规在定罪和量刑上的科学地位和作用有争论，应集中处理以下两个问题。

(1)入罪与出罪的理论诠释。域外以是否有效实施合规计划作为是否入罪或入罪后如何确定刑罚的连接点：作为责任的积极抗辩事由，可以排除刑事可罚性或者减轻责任；对于违反刑事合规规则的行为，创设新的犯罪构成的连接点，对其予以犯罪化；或作为加重责任的事由。从比较法的经验看，企业实施合规管理体系可以从三个方面发挥免除刑事责任的效果，也即免除企业的主观罪过、履行法定的管理义务、接受合规考察并消除潜在的制度隐患。(31)陈瑞华：《企业合规出罪的三种模式》，《比较法研究》2021年第3期。我国刑事合规的激励机制如果落脚在企业刑事责任的减免上，那么，在理论上必须明确，减免对企业的刑罚与刺激企业积极合规之间是否必然是正向的功能关系。按照功利主义的逻辑，企业合规计划作为减刑事由，可以促进或者鼓励合规建设；作为影响企业犯罪的定罪事由，可以提高合规计划的地位，甚至更能直接鼓励或者促进企业进行合规建设。在理论上，刑事合规在定罪和量刑上所起的积极作用表现为刑事责任积极抗辩事由和刑罚减免功能，其同时也可以是加重处罚的依据，后者是疏于合规的消极后果。这就是刑事合规发挥规范功能的理论逻辑。实际上，域外已有通过合规预防企业犯罪的立法实践，如美国《萨班斯-奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act)第404条款等。它赋予有效的企业合规以独立的量刑意义。我国企业犯罪的刑事法网日渐严密，刑罚结构总体较为严厉，通过量刑激励推动企业合规，有助于预防企业犯罪。当前，关键是要从理论方面为实体上、程序上的出罪处理提供更加完整和科学的说理以及配套。(32)陈卫东：《从实体到程序：刑事合规与企业“非罪化”治理》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。

(2)从宽处罚与加重处罚的功利性博弈。既然刑事合规能够成为入罪的依据，就没有理由否定刑事合规与刑事制裁轻重的“勾连”。企业“背离”刑事合规的，不能排除作为从重情节。不能片面地认为，只应当将刑事合规暂且定位为“激励机制”而非“惩罚机制”。这与刑事合规所遵从的功利性理论基础不符。只在形式上建立了刑事合规计划并不能直接作为减免罪责或刑罚的依据，实质依据是企业有效地贯彻和执行了合规计划。为了防止企业“阴奉阳违”和滥用该项制度，司法机关必须对合规计划的实施状况与效果进行审查，并综合各方面因素作出判断。刑事合规的“激励”作用既可以是积极的、正向的，减免罪责与处罚；也可以是消极性的，对不积极有效执行的，可以加重罪责或处罚。但为了使“加重”的激励机制具有正当性，应当完善相关配套措施。合规义务的法定化尤为重要。此举可以为刑事合规发挥规范评价作用提供法定依据，对企业不依法实施合规的行为予以“(加重)谴责”。

2．理论体系的安排

现阶段，针对刑事合规的理论体系建设，可以从三个方面进行。

(1)作为犯罪构成体系的特殊组成部分，是消极性的犯罪构成要件要素。在我国刑法体系中，如果激活刑事合规在定罪上的激励作用，为了合乎罪刑法定原则的精神，同时使司法机关有可遵循的依据，应当将刑事合规及其法律后果纳入犯罪构成体系中。这种法定化的做法符合刑法明确性原则的要求。而且，在功能上，刑事合规的法律后果应当是消极性的犯罪构成要件要素。

(2)作为刑事责任成立的消极归责要素，可以排除刑事责任的存在。在域外，有效实施与贯彻刑事合规，可以排除或减轻刑事责任。易言之，刑事合规计划及其贯彻效果是决定刑事责任成立的消极归责要素，可以排除刑事责任的成立，或者决定刑事责任的程度。相应地，在刑事诉讼过程中，有效的合规可以作为免责的抗辩事由。

(3)作为刑罚裁量的法定或酌定要素，可以是加重、减轻、从轻以及免除的情节。域外对刑事合规的法律后果是否涉及定罪、刑事责任以及是否包括加重处罚仍存在不同的认识，但对刑罚减免的激励作用已达成共识。在刑法制度的建设上，刑事合规首先容易在刑罚范畴实现。在刑罚裁量制度中，将有效实施或贯彻刑事合规计划作为一种法定或酌定的量刑情节，可以发挥加重、减轻、从轻以及免除的作用。但是，应当配套审查有效实施合规计划的司法标准、评价体系，否则操作性与公正性将大打折扣。同时，应当遵循量刑规范化的基本原理及其规定，使刑罚激励机制契合我国量刑规范化的基本要求，防止在“量刑”上矫枉过正。

四、刑事合规的立法确认

在域外，刑事合规制度及其意义在一定程度上是通过立法逐步确立和释放的。不断发展并趋于完善的立法，有助于建构起融合实体与规范的法律规定，并走向“法治”模式。我国刑事合规必须以立法化为基本着力点，进而助推司法化。

(一)域外立法的经验与启示

刑事合规在全球发展，立法化是重要的助推力量。1987年，美国联邦量刑委员会颁布了《联邦量刑指南》；1991年，为了解决个人量刑与组织量刑的差异，又颁布了《联邦组织量刑指南》，要求企业建立具有预防违法犯罪功能的公司治理结构，企业是否实施“有效的合规计划”与企业刑事责任的评价密切关联。2007年，英国颁布了《公司过失杀人及公司谋杀法》，肯定了企业犯罪的主体性地位。2010年，英国《反贿赂法》第7条规定了“商业组织预防贿赂失职罪”(33)是指商业组织未制定并实施预防贿赂犯罪的内部合规程序，未能履行犯罪预防的义务，导致贿赂发生的行为。；英国重大欺诈案件办公室(SFO)在决定启动刑事诉讼时，应当考虑商业组织预防贿赂犯罪的内部合规程序的构建与实施情况。(34)王君祥：《英国反贿赂法》，中国方正出版社，2014，第60页。2017年，英国《反金融犯罪法》增设“商业组织预防逃税失职罪”，包括未能防范逃避英国税收罪和未能防范逃避外国税收罪。(35)陈瑞华：《企业合规的基本问题》，《中国法律评论》2020年第1期。2010年，《西班牙刑法典》规定了法人刑事责任。2015年，新修订的《西班牙刑法典》规定：“如果再犯罪行为发生之际，法人已经制定并实施了管理与控制机制，则可免除其刑事责任。”(36)周振杰：《从具体案例看合规计划的有效性判断》，《河南警察学院学报》2018年第4期。2017年，澳大利亚《刑法立法修正案(企业犯罪)》规定，除非企业能够证明自身构建和实施了用以预防海外贿赂行为的“适当合规程序”，否则应当承担相刑事责任。2018年12月，为了强化有效的合规计划与道德行为守则，意大利通过《反贿赂法案》。新修正的《意大利刑法典》第 25节第5条第 2 款规定，违法企业采用及实施有效的合规计划和道德守则，消除企业内滋生犯罪的因素，防止在初审判决之前发生此类犯罪的，针对企业的限制性制裁的最长期限将降至两年。(37)万方：《企业合规刑事化的发展及启示》，《中国刑事法杂志》2019年第2期。

由刑事合规的国际性立法轨迹及其动态可以得出四点结论性意见。其一，立法是刑事合规发展的主要途径和保障。从立法轨迹的范围看，刑事合规的立法覆盖面不断扩大，使其影响力稳步提升。立法使刑事合规成为合法的制度并具有强制力，也倒逼司法化的配套措施跟上。其二，立法具有发散性而非必然的专属性。合规计划既可以是企业责任与伦理问题，也可以是法律问题。刑事合规不必然是刑事法律问题，也可以是其他法律问题。立法归属不限于刑事法领域，也可能在其他相关法领域。这具体主要取决于各国的法律体系及实际需要。其三，刑事合规的立法模式较为多元。从法典化的角度看，刑事合规“进入”刑法典是最直接的方式，也为刑事合规的实施与贯彻提供了最扎实的规范基础。但是，各国情况不一，刑事合规的立法体系具有多元性特征，不必然纳入“刑法典”，也不尽然表现为严谨的刑法规范或罪名。各国根据实际需要，自行选择“法定化”的方式与法律等级等。其四，刑事合规的立法内容主要聚焦企业的刑事责任处置与宽缓处理，总体上释放了刑事合规立法的一般性激励作用，鼓励企业以自治的方式主动防控犯罪。

相比域外对刑事合规的整体布局与有序推进，我国立法的缺位问题尤为凸显。目前，我国刑事法对合规的规定基本上还处于空白状态，主要表现在三个方面。其一，《刑法》规定的缺失。一是《刑法》总则的犯罪概念。在域外，刑事合规是排除构成犯罪的一种特殊情形。企业有效实施刑事合规计划的，即使造成了危害后果，若实质上不符合犯罪构成，也可以不认为是犯罪。但是，总则第13条关于犯罪的概念与但书规定，目前尚不足以直接作为适用刑事合规的法律依据。二是《刑法》总则的法定犯罪构成与正当化事由。在域外，刑事合规可以作为免责的辩护事由。从规范上讲，企业有效实施合规计划的，可以消解犯罪构成，因而也是一种正当化事由。但是，在我国法定的犯罪构成以及正当行为中，都缺乏相应的配套规定。三是《刑法》总则的刑罚制度。刑事合规的激励机制集中体现于减免刑罚处罚。我国《刑法》总则第61条规定了量刑的一般原则，涉及广义的罪前、罪中、罪后的犯罪情节，也可以是法定或酌定的量刑情节，但不涉及刑事合规作为量刑因素。当前，对基于企业有效实施刑事合规而予以减免处罚的，都缺乏明文的法律依据。四是《刑法》总则与分则的单位犯罪。1997年《刑法》在总则与分则中都规定了单位犯罪，总则第30条、第31条规定了单位犯罪的法定成立条件与处罚规定，分则规定了具体罪名。但无论是总则还是分则，都没有对刑事合规作预先的明确规定。其二，《刑事诉讼法》规定的缺失。刑事合规的立法也涉及程序法，其免责或减免处罚必须通过刑事诉讼予以实现。这不仅是程序正义的要求，也使刑事合规的实施有效度及其激励机制，通过过程性、动态性的方式予以实现和宣示。例如，暂缓起诉或不起诉需要由《刑事诉讼法》作出明确的规定，否则，检察机关无法作出暂缓起诉或不起诉。根据我国《刑事诉讼法》(2018年修订)的情况，目前没有刑事合规方面的直接规定，导致司法机关难有法定依据作为支撑。其三，实施细则等操作性规定不足。刑事合规的立法既需要原则性的规定，也需要实施方面的细则规定。从立法与司法的互动关系看，实施细则尤为关键，不仅决定了刑事合规在企业自主过程中的有效度，也决定了刑事合规的司法适用是否精细与合法、正当。这方面规定的不足无疑是当前司法适用的主要掣肘。

基于刑事合规的预设意义与潜在功能，域外积极主动推动立法化。我国刑事合规走向实体化、规范化以及制度化时，可以参照域外的演进规律与制度缩影。

(二)我国刑事合规的立法回应

域外刑事合规发展向好，与立法的持续推进密不可分。在我国，刑事合规已由引介走向积极的试点实践。为了总结经验，使其制度化、规范化，应通过立法化的方式，以合法有效的刑法规范为前提，使其真正作用于企业犯罪的定罪处罚。

1．强制性合规义务的法定化

刑事合规的强制性效力体现在对企业刑事责任处置的“激励”机制上。从合法“激励”上看，必须赋予企业法定的合规义务。建立合规制度作为相关企业及其高管人员应当履行的积极义务，才能最大限度激活企业的动力，将合规的预防效果强制化。虽然在域外是否实施合规计划通常由企业自行决定，但是，基于强化激励机制的目的，我国可以将合规作为强制性的义务。合规义务的强制化，使刑事合规更具刚性。我国企业合规的前期基础相对薄弱，企业合规意识不足，对合规义务的法定化具有一定的负面效应，但也提供了“从无大有”的确立契机。对于我国单位犯罪的治理而言，合规义务的法定化有助于在短时期内“督促”企业积极主动建构有效的自主体系与预防机制，以更快的速度实现刑事合规的普及。对于如何确立企业及其高管构建与实施企业合规的刑事义务，现阶段可以在《刑法》总则中增设企业及高管构建实施企业合规的法定义务；也即在第30条中确立法定义务，第31条要对违反合规义务的法律后果作出规定。《刑法》分则可以根据实际需要，对个别罪名设置“提示性规定”。

2．单位犯罪的立法修正

在域外，刑事合规的首要适用对象是企业犯罪。我国单位犯罪是急需刑事合规嵌入的犯罪场域，在《刑法》总则第30条、第31条的基础上，可以考虑作如下修正。其一，明确将“单位”(法人)作为完全独立的犯罪主体，适当扩大单位犯罪的范围。有观点认为，应将单位视为独立的生命有机体，从单位行为上确定其独立意志。在单位建立有效的合规计划的情况下，合规管理体系的存在足以否定单位具有犯罪意图，明确单位犯罪的刑事责任界限。(38)陈瑞华：《合规视野下的企业刑事责任问题》，《环球法律评论》2020年第1期。确认单位的犯罪主体地位是有必要的，能够为合规实施与激励机制的适用提供保障。其二，单位与单位成员宜采取同一定罪标准，对单位犯罪及其主管人员、其他直接责任人员应单独设置法定刑。应当平等保障市场主体权益，区分国有企业与非国有企业，设置不同的定罪量刑规定。这有助于实现民营企业权益保障的制度化与财产利益保障的平等性。其三，应当适度提高对单位犯罪的罚金数额，将合规计划的有效度作为法定的裁量因素。其四，增设适用于企业犯罪的特殊缓刑制度。《刑法》第72条规定的缓刑制度仅适用于自然人犯罪，无法适用于单位犯罪。为了配合刑事合规的适用，应增设适用于单位犯罪的特殊缓刑制度。其五，应当设置单位犯罪的“特别”出罪机制。现阶段对涉案企业适用认罪认罚从宽制度，可以发挥刑事合规的“政策”出罪功能，并使其有依据可援引。此特殊的出罪方式也有助于刑事合规激励机制在刑法层面的落地。

3．刑事诉讼的立法衔接

刑事合规的立法不仅包括实体法层面，也包括程序法维度。从美国的刑事合规立法及其司法经验看，刑事诉讼的立法衔接尤为重要，不仅涉及对合规有效性的审查，也包括刑事责任宽缓化处理的法律标准。例如，起源于美国的暂缓起诉协议制度是刑事合规的重要实施要素，是处理企业犯罪案件的重要方式。(39)陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》2021年第1期。相比之下，我国《刑事诉讼法》(2018年修订)在起诉制度中并无相关规定。而我国《刑事诉讼法》(2012年修订)规定了附条件不起诉制度；《刑事诉讼法》(2018年修订)增加了认罪认罚从宽制度。这些刑事诉讼中的激励机制，为我国设置针对刑事合规制度的暂缓起诉协议制度提供了参照。例如，针对单位犯罪案件，可以设置特殊的诉讼程序(附条件不起诉)，使激励机制可以在程序法上真正落地。不乏观点主张，《刑事诉讼法》可直接增加企业合规特别程序，立法机关可以制定企业合规的专门法律法规，参与企业合规试点的各部门可以联合或单独发布企业合规规范性文件等。(40)杨宇冠：《企业合规与刑事诉讼法修改》，《中国刑事法杂志》2021年第6期。这些积极的阶段性立法方案，是全面试点走向立法确认的有益参考。

五、刑事合规的司法完善

刑事司法是检验刑事合规的最重要场域。刑事合规的司法化潜质、效能，是推动其稳步前进的动力。我国刑事合规的司法化正处在活跃期，应当在末端全面激活刑事合规的司法化，以搭建理论与实践之间“交互与往返”的有效通道。

(一)刑事合规的司法化

在试点期间，刑事合规的司法化是最为凸显的短板之一，是制约刑事合规进一步发展的结构性阻力因素。我国应当从多方面强化末端的司法运行机制。

1．域外经验的镜鉴

域外着力为刑事合规的政策精神与立法规定的实施配套相应的司法衔接机制与操作规则。高效的司法化运行机制可以从末端夯实刑事合规的本体性、规范性、合法性与理论性，也可以避免合规的激励作用陷入空洞与虚无。

以美国为例，其刑事合规司法化进程的主要脉络可总结如下。第一，《联邦起诉商业组织原则》(1999年，又称《霍尔德备忘录》)规定，联邦政府与检察官起诉企业时，企业不应只具有书面的合规计划，还应当考虑具体因素。第二，《萨班斯-奥克斯利法案》(联邦立法和监管部门，2002年)将企业高管构建与实施监督企业合规的义务法定化，强制企业采用合规计划。该法案第805条指示联邦量刑委员会修订《联邦组织量刑指南》并确保“足以威慑和惩治组织犯罪行为”。第三，新版《联邦起诉商业组织原则》(2003年，又称《汤普森备忘录》)加强了企业合作调查的真实性，提供了促进政府与企业合作的选择性替代方案，建议检察官使用审前分流协议，包括暂缓起诉协议和不起诉协议，并要求企业对合规计划进行改进与完善。第四，《菲利普备忘录》(2008年)要求检察官在决定是否起诉企业时考虑合规实施情况。第五，《多德-弗兰克法案》(2010年)增加了以合规为目的的刑事和准刑事法规规定。第六，《公司违法行为个人责任指令》(2015年，又称《耶茨备忘录》)强调“执法过程中个人要配合，也要求涉案个人承担相应责任”。第七，2017年，美国司法部刑事部门发布公司合规计划的评价指引。2019年4月，美国司法部刑事部门发布《公司合规计划评价》(41)它整合了美国司法部已发布的各项手册、指引和备忘录的相关内容，直接替代了2017年发布的合规指引，是美国联邦检察官在作出起诉决定时评估公司合规计划是否有效的依据，明确了三大审查标准。参见陈瑞华：《有效合规计划的基本标准——美国司法部〈公司合规计划评价〉简介》，《中国律师》2019年第9期。。

域外在刑事合规的“司法化”的努力与操作上存在一些共性。其一，重点是合规有效性的司法审查依据与判断标准。刑事合规的司法化以切实可行的细则为前提，立法上的内容才能被实现。对刑事合规的司法优化，旨在明确司法机关如何审查企业实施合规计划的有效性，并以此作为是否减免罪责以及刑罚的事实依据。确定合规计划有效性的标准是一项精细化的司法技艺。其二，合规义务的法定化及其强制效力。刑事合规的执行与实施能否达到好的效果，不能完全依靠企业的自治体系。合规义务作为强制性的法定刑法义务，可以保障刑事合规的执行力度与覆盖面，合规的效果往往更好。其三，有效执行合规计划的宽缓化处理，无论是暂缓起诉、不起诉还是免除处罚等做法，都使刑事合规的适用具有刚性效力，赋予其更为实在的法律激励内容，而非停留在口头或纸面上。其四，刑事合规“入侵”到更广泛的企业犯罪以及相关领域，从源头扩张了执行合规计划的覆盖面。合规计划首先主要针对企业，刑事合规的主要规制对象是企业及其刑事风险。但是，扩展合规的适用范围是趋势，如针对网络平台犯罪、人工智能算法等领域。其五，对企业高管人员的责任追究不断强化。刑事合规计划需要企业实施，企业高管是实施合规计划的主要责任人员。企业高管人员消极对待，导致合规计划未能发挥既有作用，应当承担刑事责任。对企业高管人员的追责，有助于真正督促企业积极推动和实施合规计划。

2．我国试点在司法化上的不足

我国刑事合规的司法化仍处在早期探索状态，还存在一些不足之处。其一，专门的官方指导意见明显不足。在立法短期内难以全面推进的情况下，专门的指导意见和司法解释可以作为“递补”措施，充当指导司法适用的规范依据。目前，虽然有关司法机关已经出台了一些指导意见或司法解释，但在数量、内容等方面明显不足。其二，司法机关缺乏审查合规有效性的要素与标准。司法机关只有制定一套规范、严密且可行的司法判断要素与评价标准，才能对企业实施合规的有效性作出精准判断，并作为司法处置的参照依据。但是，这方面的实践经验与司法规则明显不足，司法机关仍面临“无法可依”的窘境。因此，应当及时发布中国特色的有效合规计划标准。其三，司法机关是否以及如何决定减免罪责或刑罚尚缺乏统一的标准。在没有指导意见和司法解释且缺乏具体操作规范的情况下，司法机关无法对正在实施合规计划的企业进行规范引导，当然也不可能对涉罪企业进行处置，激励机制无法落到实处。其四，对执行合规计划不力的企业高管等人员缺乏具体的制裁措施。企业合规计划不仅包括激励机制，也包括惩戒措施。在推动企业合规计划成为一项法定义务的情况下，企业高管人员不积极履行或未能有效履行的，引发或造成企业犯罪的，应当承担刑事责任，且此类责任与企业犯罪中的个人责任不同，才能实质启动激励机制。目前，该问题在实践中也处于空白状态。

当前，应当全面推进实验性司法模式，其优势包括司法成本总体偏低、自主创造的空间大、有助于在短期内解决合规适用难题并有序推进司法化进程等。

(二)我国刑事合规试点的司法完善

刑事合规的司法化的需求不断强化。最高人民检察院牵头的试点工作取得了非常积极的效果，奠定了制度建设、立法完善与理论建构的实践基础。应出台全面性的具体指导意见，(42)试点以来，最高人民检察院联合其他部门先后出台了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》《〈关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)〉实施细则》《涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法(试行)》等文件。解决标准不一、无法可依、规则模糊、法律适用等问题。

指导意见应当优先明确以下问题。其一，法律性质与基本任务。指导意见尚不是立法规定，但可以认为是广义的司法解释。故此，应当由最高司法机关颁布。其基本任务是在我国刑事法治语境下，明确刑事合规的司法重点与难点。在条件成熟的情况下，可以由全国人大常委会制定专门法律。其二，基本原则。关于刑事合规的适用原则，首先，应当坚持合法性原则，确保指导意见的规定与现行刑法基本原则、一般规定是吻合的。对于冲突或不一致的地方，应当作出说明，或明确适用的特定条件。其次，应当坚持明确性原则。指导意见应当明确适用主体、适用对象、适用标准、法律后果等基本问题，确保操作性。其三，适用罪名。一是刑事合规首先应当适用于单位犯罪。是否对涉罪法人起诉，应将制定与实施合规计划作为考察依据，有助于涉罪企业建立和完善职业规范、守法计划和内控机制。这与刑罚处罚的效果无异。单位犯罪应当是刑事合规实践的“主战场”。合规计划的制定与实施，与单位犯罪的内部治理结构和经营方式相关联，也是对单位犯罪进行刑事归责的事实基础。单位具有完善的合规计划并认真实施的，会影响对单位的刑事归责。这些内容可以通过指导意见予以体认和试点推进。二是包括其他涉法人犯罪或新兴交叉犯罪，如公害犯罪、民营企业家犯罪等。传统的企业犯罪治理模式，可以概括为单一的惩罚为主的做法。刑事合规的引入，对业务过失犯罪的治理具有积极意义。同时，刑事合规对积极防控民营企业的刑事风险和犯罪，也具有积极的意义。三是对新型犯罪领域有所关切，如网络犯罪、人工智能犯罪等。在人工智能的算法及设计研发过程中，可以通过导入刑事合规计划，提前督促人工智能算法的正当化与规范化。四是特别重视对轻微犯罪的适用，策动轻罪治理与刑事合规的联动发展。其四，司法审查要素与证明标准。刑事合规的司法化前提与难点，基本上可以归结为合规计划的有效性审查标准。可以参照域外的一些做法和经验，制定相应的司法审查要素，规定判断刑事合规是否有效的基本要素或指标，尤其是应当明确我国检察机关、人民法院的职权分工，以及检察机关是否主导并承担合规监督职责。同时，也要对具体的实施细则加以明确。例如，要对刑事合规中的举报人制度作出规定，明确对举报人的从宽处罚原则。又如，应当规定合规有效性的判断规则或证明标准，对实施刑事合规所达到的程序或效果进行综合判断，为决定采取何种法律后果进行处置提供合法依据。对此，《反不正当竞争法》第7条规定的“经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”，是指经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管。这涉及企业合规与免责问题。其五，法律后果。企业积极实施刑事合规计划的，经司法审查并确定其有效性、执行度等，应当分别具体规定是否起诉以及是否追究企业犯罪的刑事责任，或是否从轻、减轻或从重处罚等法律后果。否则，该制度缺乏刚性的执行力。《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》第14条第1款规定，人民检察院应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。该规定为当前的试点试行提供了基本依据。只是“(重要)参考”的强制性效力不够，又在公诉裁量权范围内，导致合规有效的法律效果并不独立。