中国植物新品种保护制度的完善思考

缪宗崇

（河海大学法学院，南京 210098）

0 引言

中国植物新品种保护制度的建立比起欧洲国家稍晚，最初为了加入世贸组织和TRIPS协议，同时鼓励植物新品种培育，1997年制定实施《植物新品种保护条例》。在其后20余年时间里，有关植物新品种保护的法律规定逐渐完善，种子市场也呈现出品种权申请量和授权量平稳增长的局面[1]。种种现象表明植物新品种制度在中国基本建立，并随着实践的发展进一步完善，一定程度上激励了种子的培育创新，当前中国植物育种活动愈发活跃。近年来，法院审结的植物新品种纠纷案件中，侵权纠纷的比例不断增加，品种同质化现象严重以及权利人维权困难等成为制约植物品种创新的顽疾。因此，当务之急是强化植物新品种的知识产权保护，对侵害育种权的行为加大打击力度，为营造良好的种业营商环境和创新环境提供法律保障。

1 中国植物新品种保护制度的实施现状

植物新品种保护是通过有关机关按照法律法规授予植物新品种权，从而赋予育种者对其培育的品种排他的独占权，是植物育种领域一项重要的知识产权制度[2]。当前中国植物新品种保护领域的法律主要有《植物新品种保护条例》和《种子法》以及相关司法解释。《植物新品种管理条例》产生于国家加入UPOV公约1978年文本的时代背景，其制定的一部分原因在于国家为加入国际贸易的大潮，因此与公约的基本规定存在很高的一致性，而对国内育种产业的影响考虑的较少[3]。2015年修订《种子法》，其中设定专门章节规定植物新品种保护，法律位阶由行政法规提高到法律的层级，并将其与种子管理制度紧密结合，为管理部门在实践中解决“一品多名”“套牌销售”提供法律支撑。同时国家也出台了一系列司法解释加强植物新品种的司法和行政保护，主要涉及植物新品种实施许可合同、鉴定、农民代繁等司法实践中常见的问题。在当前植物新品种保护法律规定下，梳理中国种子市场发展现状，才能更好为完善植物新品种保护提供基础依据。

1.1 立法发展缓慢、法律位阶低

从立法制定和制度建设来看，中国植物新品种保护制度经历了从无到有以及进一步完善的阶段。在改革开放前，国家推行种子计划，植物新品种保护领域不存在法律的基础。改革开放以后，国家相继加入国际条约，颁布了相关行政法规、司法解释，植物新品种保护制度建立起来[4]。自2005年至今的十几年时间里，植物新品种保护制度逐渐完善，具体表现为植物新品种申请数量逐渐上升，相关法律法规进一步丰富。2015年《种子法》专门规定了植物新品种保护的条文，其中第4章对植物新品种授权的条件、育种权人的权利进行规定，由此形成了以专门法律和条例为基础，相关规范性文件为补充的立法保护模式。然而中国立法对植物新品种权的权利规定并不完善，权利保护范围狭窄，主要局限于国家植物品种保护名录中的植物品种，将一些具有发展前景的植物排除在外，种类范围的规定过于僵硬。由此造成的后果是育种人缺少品种创新的积极性，不利于培养种子企业和育种人的知识产权保护意识，与中国作为农业大国和世界第一用种国家的地位不符。总之，中国尚缺少针对植物新品种保护的专门法律，法律位阶较低，相关条文规定呈现分散甚至冲突的局面，品种权缺少体系化的保护。

1.2 品种同质化现象严重、审定标准单一

当前中国种业市场的一个现象就是植物新品种数量多却同质化严重，根本原因在于育种主体缺乏规模化，以企业形式参与商业化育种的尚在少数，大部分育种主体小而散，企业缺少资源，有资源的科研院校规模不足。在这样的背景下，育种者往往采用模仿流行植物品种的方式，减少选育时间成本，通过绿色通道和联合体试验能很大程度缩短审定时间，并且能够迎合市场需求，便于低价操作。在品种审定制度建立之后，很多育种者开始盲目追求植物品种的数量而不顾品种质量，谋求节约审定时间换取竞争优势，随之而来的现象就是品种井喷，大量类似的、缺乏创新的植物品种占据种子市场，品种同质化问题严重。国家通过放开品种审定政策，一个必然结果就是新品种大量涌入市场，这带来以下几个问题：一是研究人员投入大量精力在前期的品种选育上，基础研究工作被忽视造成一些无需进行审定的育种工作停滞不前，比如中国非主要农作物种子市场由外国企业占领。二是育种材料雷同，缺少突破性品种，市场推广虚假化。企业为了占领市场夸大甚至虚假宣传，市场监管无法面面俱到，农民面对众多品种材料无法有效辨别。三是科学研究停滞，育种材料雷同导致优良品种繁育困难。因此一些国外粮食作物品种能够快速进入中国农业生产领域，而本土植物品种在市场上难占优势。

品种审定制度建立的初衷是为了筛选出优良的种子品种用于农业生产开发，增加粮食和其他农作物的产量以保证民生，是中国品种管理的重要制度，其存在有其合理性和必要性。在品种审定制度实施的过程中，国家高度重视推广优良品种选育，对保障粮食供给，推动农业生产起到了重要作用。但随着种业市场化、法制化程度的加深，国家放开审定渠道的推行，品种审定改革的弊端逐渐显现。尽管当前选育的品种种类多但是大部分是低水平重复，缺少突破性的创新品种；通过审定的植物品种多，但是能够实际投入生产的品种少；大部分植物品种适合农民个体劳作，能够投入机械化栽培的占少数。种种现状表明当前中国植物品种市场结构不平衡，种子利用效率偏低，农民科学选种用种存在困难。

1.3 育种权人维权困难、处罚力度低

近几年来有关中国植物新品种权的纠纷案件持续增加，涉及侵犯育种权的案件也不断增多。植物新品种权不同于一般类型的知识产权，其作为一种生物属性的物体容易随着季节、地域的变化而变化。植物材料易流失，并且种植行为往往是跨地域且隐蔽的，及时发现并保存证据材料往往存在较大的困难。尤其是无性繁殖的植物如何控制种植和留种更加困难，这直接关系到对相关品种权侵权行为的认定和证明[5]。取证难成为证明品种侵权行为的一大难题，同时侵权案件的赔偿额普遍偏低也打击了品种权人的维权积极性。除了取证难之外，司法、行政部门之间缺乏协调也是育种权人维权难的一个原因。经行政机关确认为假劣种子的结论不能作为公安机关认定违法犯罪的依据，导致司法效率低下，程序繁琐。由于行政法规将品种权保护的范围仅限于繁殖材料环节，品种权人在其他阶段进行维权缺少法律依据，大部分侵权行为难以追究法律责任。除此之外，市场主体普遍缺乏品种权保护观念，品种权侵权行为经常与种子生产经营许可、假冒种子、种子标签等管理制度密切相关，更是给品种权人增加了维权难度。现行法律对行政机关处理品种侵权案件的职能规定较为保守，农业行政执法人员只能在利害关系人请求的情况下，才能处理品种权侵权事件。品种权侵权处理机制以品种权人申请为主导，忽略了品种权侵权行为不仅涉及品种权人的相关利益，一定程度上还危害种子市场秩序，甚至对农民权利和农村稳定造成危害。

2 域外植物新品种保护制度的考察

2.1 美国

美国是世界上第一个以植物专利的立法形式保护育种者权利的国家，给予植物新品种和工业发明创造同等的地位加以法律上的保护，成为独有的以植物专利保护作为知识产权保护形式的国家[6]。此后，美国又通过了专利法之外的“植物新品种保护法”，形成了专利法和专门法叠加保护的独特制度。

美国对植物新品种的保护水平处于世界前列，最突出的表现就是其专利制度和专门法的双重保护模式，即不仅通过专门立法保护植物新品种权，同时适用专利法有关规定加以保护，专利制度分为植物专利和普通专利[7]。主要有3种保护途径：对于以无性方式繁殖的植物品种，育种权人可以申请植物专利；对于有性方式繁殖的植物品种可以申请植物新品种法的保护；而不管是哪种繁殖方式，只要达到一般发明专利的条件，育种权人均可以申请普通发明专利的保护。由此形成了植物专利、普通专利和专门法保护的双轨制、三途径的法定保护方式，构成较为完备的美国植物新品种保护体系。

在品种管理方面，美国采取事后监管的模式，表现在品种登记和种子认证都是企业自愿的，而非强制性的。种子登记制度将自主权完全赋予企业，企业作为市场主体决定对种子进行试验和推广，因此种子市场化程度高[8]。对于种子实行“标签制度”，种子的质量由企业负全部责任，对种子品质的描述必须真实，错误、虚假的标示会受到处罚甚至追究刑事责任。种子认证由美国种子认证机构认定，认证机构大多属于非营利性的第三方机构，农业部只负责政策的制定和执法工作[9]。种子市场重视第三方独立监管，比如培养农民协会、种子贸易协会等各类行业协会参与种子管理，此外还发展了一些私立的独立监管机构如北美官方种子认证协会(AOSCA)，这些第三方力量的参与一方面降低了管理成本，另一方面使得种子管理过程更加透明、公正、效率[10]。

2.2 日本

日本是亚洲最早对植物新品种进行法律上的保护的国家，经历了由UPOV公约1978文本加入到UPOV公约1991文本的过程。日本主要通过《种苗法》和《专利法》两部法律对植物新品种加以保护，《种苗法》保护植物的集合体，《专利法》不仅保护植物本身，还保护植物发明相关的技术思想[11]。植物的集合体包括“农林水产植物”，即为生产农、林、水产植物而栽培的所有种子植物以及其他政令规定的植物[12]。此外，日本实行统一的品种登记制度，对指定种苗进行了详细的规定用以规范种苗流通，经过授权的品种无需第二道程序即可进入市场，节约了育种者的时间和经济成本。受UPOV公约的影响，日本逐渐强调突出种子作为私有财产的属性。对于侵权的处罚措施，日本采取双罚制，单位和侵权者个人都要承担罚金和刑事责任。

日本专利法中并没有关于植物品种的明确规定，可以理解为只要满足专利要件，即可受到专利法保护，1993年修订的《专利审查指南》将植物、植物的部分、植物生产方法都作为专利法的保护对象[13]。日本的双轨制保护模式表现为对植物品种采用专门的保护制度，而对植物的生产方法等符合专利法申请条件的采用专利法保护。

3 中国植物新品种保护的完善路径

3.1 提高植物新品种保护法律位阶

随着市场经济的不断发展，种业及农业领域的全球竞争不断加剧，这提醒中国必须重视植物新品种的保护，在立法和司法层面反思制约中国种业水平发展的原因。《种子法》虽然一定程度加强了对品种权人的保护，但仍然无法适应种子市场发展的新需求，对植物新品种保护水平低、力度不够。而《植物新品种保护条例》作为行政法规不能超越《种子法》的规定范围，只能在其框架下进行修改完善，因此难以满足中国育种创新保护的要求。然而生物技术对种业市场的深入，对植物育种模式造成了颠覆，因此通过专利保护和植物新品种保护的双重保护为植物育种创新提供法律保障是必然趋势。在立法层面推进《植物新品种保护法》的制定，突破《种子法》的限制规定，才能为整治中国种子市场乱象提供制度激励和法治保障。

加大品种申请保护力度，强化产权保障。对于品种侵权案件加大执法力度，建立全国统一的侵权案件协查联办平台，及时公开案件查处结果，提高各级行政执法水平，及时、有效制裁恶意侵权行为，综合利用仲裁、调解、诉讼等手段，促进侵权纠纷案件快速处理。同时健全行政执法与司法保护相衔接的机制，更好协调部门间案件移送程序，完善行政与司法联动机制，保证公安、市场监管等部门的信息共享，对于侵害植物新品种权构成违法犯罪的行为，能够及时移送公安机关处理。推动农业农村部定时遴选发布植物新品种保护典型案例，编制发布维权指南，强化宣传引导。在植物新品种权纠纷案件中，举证责任适当向侵权方转移，以降低育种者维权难度。

3.2 探索建立实质性派生品种制度

实质性派生品种制度(EDV)作为UPOV1991文本制定的一项新规则，将品种权保护的范围从受保护品种本身延伸到该品种的EDV[14]。目前，国际植物新品种保护联盟的77个成员中，68个国家已经建立了相应制度。实质性派生品种指的是对原始品种进行简单修饰之后育成的衍生品种，派生品种可以申请获得品种权，但是在生产销售时要征得原始品种权人的同意，并按照合同约定给予商业回报。建立实质性派生品种保护规则旨在防止修饰性育种，遏制种业市场低水平重复，激励育种原始创新。实质性派生品种制度扩大了品种权利的保护范围，一定程度上限制了育种豁免[15]。科研目的或农民特权依旧受法律保护，只是利用受保护品种进行商业化利用的行为被禁止，因此强化了对原始育种者权利的保护，减少育种模仿剽窃的发生。

在生物和高科技技术快速发展的今天，如何遏制育种剽窃行为的发生是种子市场面临的难题。在此背景下探索建立实质性派生品种制度，将品种权保护的范围扩大到派生于原始品种的新品种上，防止育种者过于依赖原始品种进行不加创新的改造，过度搭便车造成原始品种权人的育种积极性降低，市场同质化现象加重。操作上可以借鉴UPOV1991文本中有关规定，参考《欧盟植物新品种保护条例》的做法，同时规定实质性派生品种保护的例外情况，将其纳入强制许可的范围，防止原始品种权人滥用该制度赋予的相关权利，损害市场整体利益。

3.3 品种管理向事后监管转变

相比较美国的品种管理制度，中国当前品种管理表现为政府主导下的种子品种事前监管模式。不管是品种审定还是种子管理方面，政府始终占据主体地位，市场主体处于较被动的地位，使得进入市场的种子品种较多，市场秩序不够规范[16]。

完善主要农作物品种审定制度。品种审定是品种管理制度中关键的一部分，对改善中国种质资源发展不平衡有重要的意义。由于当前中国农业尚未形成规模化，农民选种能力不足，再加上中国种子企业小，诚信体系建设不足，品种审定对主要农作物必不可少[17]。在公正、公开原则的基础上，改革品种审定制度，创新品种试验管理机制，对新品种进行品种比较试验，对于试验品种不稳定、易淘汰的不予审定通过。将资源利用率和品种优劣作为衡量品种的重要指标，品种审定标准分类型制定，以满足市场化需求。

规范非主要农作物品种登记制度。充分利用科技手段实现品种信息数据共享，提高品种登记申报效率。同时加强品种登记事后监管，将品种安全性作为监管的重点，审定后定期跟踪评价，对出现不能克服的严重缺陷的品种及时撤销[18]。定期开展登记品种清理工作，防止假劣种子对农业生产造成损失。

3.4 构建专利制度和专门法双重保护模式

理论上来说植物新品种可以通过品种权和商业秘密的方式进行保护，由于植物发明成果表现为具有生命特征的植物，本身具有自我复制的能力，一旦培育成功投放市场后，其他人很轻易就可以进行复制[19]。因此对植物新品种权加以专利法的保护尤为必要。当前中国是UPOV公约1978年文本的成员国，该公约只允许成员国通过专门法或者专利权保护的方式来保护育种者权，即禁止专门法和专利法的双重保护。有学者认为UPOV1978文本双重保护禁止条款并不会构成植物主题发明专利保护的障碍，理由在于欧洲国家一直以来都为植物新品种的发明提供专门保护，即使在UPOV1991文本废除双重保护禁止条款后也不例外，这说明UPOV1978文本禁止的是对植物品种发明提供专利保护，除植物新品种发明外的植物主题发明可以授予专利保护[20]。

逐步确立将植物新品种权纳入到《专利法》的保护范围。符合《专利法》要求可被授予专利的发明应当具备新颖性、创造性和实用性，植物新品种在培育完成后本身在繁殖过程中也可能具备该3种性质，可以作为授予专利的对象，植物新品种与研究技术和方法可以视为一个整体被赋予专利法上的保护。中国可借鉴美国、日本的有关保护经验，建立以专门法为基本，以专利法增设特别条款授予植物品种以专利保护的双重模式保护植物新品种权。将植物新品种权加以专利法上的保护不仅有助于大幅提高对中国植物新品种权人的知识产权保护水平，也是为加入UPOV1991文本、加强与国际的接轨奠定基础。

4 结语

植物新品种保护是推动国家农业和种业发展创新的重要动力，事关农业经济发展和提高农业科技的国际竞争力。中国对于植物新品种权的保护水平距离一些发达国家还存在差距，面对种子市场品种侵权现象加剧，育种创新水平停滞不前的现状，在制度设计上为植物新品种权提供更高水平的保护具有重要意义。当务之急是推动《植物新品种保护法》的制定实施，同时构建符合中国国情的实质性派生品种制度，提高植物品种审定标准，多方位加大对育种权人的权利保护，为育种创新和农业发展提供良好的法治环境。