司法实践中影响正当防卫适用的主要原因及对策建议

徐华骄

湖北省襄阳市樊城区人民检察院，湖北 襄阳 441000

一、正当防卫的概念

我国《刑法》第二十条对正当防卫进行了明确的规定。该条分为三款：第一款的主要内容为，为了避免个人利益、国家利益、财产利益等权利受到不法侵害时用于制止侵害的行为属于正当防卫，无需负刑事责任；第二款的主要内容为，当正当防卫出现明显超出必要限度的状况，对不法侵害人形成重大损害的情况，需要承担刑事责任，但会根据不法侵害的行为以及案件情节适当对刑事责任进行减轻；第三款的主要内容为，在发生行凶、抢劫、杀人等暴力型犯罪行使防卫行为时，如不法侵害者出现伤亡，则不被认定为防卫过当，且无需承担刑事责任［1］。在对上述三个条款的内容和关系进行正确解读的基础上，方能保障正当防卫在司法中的有效适用。三者之间的关系，法学界存在不同的理论学说，但概括来说，将三款分别认定为正当防卫、防卫过当和特殊防卫。

对正当防卫的相关规定进行拆分，可以简要概括为以下内容：（一）防卫范围包括人身和财产权利。其中的财产侵害行为属于非人身侵害，只要满足正当防卫条件便可行使防卫行为；（二）针对暴力侵害事件以及非暴力侵害事件均可采取防卫行为。以“于某故意伤害案”为例，在判决中指出，对于非法限制他人自由的状况，符合《刑法》第二十一条第一款中的不法侵害规定，因此，可以采取正当防卫行为。根据该案件的判决可以看出，在非暴力性的案件中，也可被认定为是不法侵害，可以采取正当防卫。但对于防卫限度提出了一定的要求，要区别于暴力侵害的防卫行为；（三）除对一些恶性犯罪行为采取正当防卫以外，一般性的违法行为也可采取正当防卫。如对于较为常见的殴打案件来说，侵害人可以进行正当防卫，即便是对非法侵害者造成轻的损伤，也不会被认为是超过防卫限度；（四）本人、他人、国家利益受到侵害时，均可以进行防卫［2］。

二、正当防卫制度的现状

我国在1979就已经正式将正当防卫制度纳入了《宪法》中，同一年，又在《刑法》中对防卫过当行为给出了规定，具体是指，超过必要限度所造成的危害。但在该条规定中，并未对必要限度加以明确，致使针对必要限度的界定较为模糊，最终导致一旦在防卫过程中造成重伤或者死亡的后果时，便会被认定为是防卫过当［3］。

2020年9月3日，最高法、最高检与公安部共同发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中进一步提高了防卫过当的标准和门槛，以保障行为人的权益不受侵害，使其能够积极与违法行为作斗争，充分体现了“正当防卫”的立法价值。

然而，通过整理现有的资料可以看出，正当防卫制度的落实存在一定的弊端，有很多正当防卫案件存在认定出错的状况，即案件本身符合正当防卫制度的认定需求，而被司法机关错误认定为犯罪事实。在刑事立法中，针对正当防卫认定的条件相对宽松，而在司法实践中，这一宽松的认定条件并未得到准确落实。纵观前期的正当防卫案件来看，能够被合理认定为正当防卫的案件极为少见，致使《刑法》中第二十条的规定被迫沦为“僵尸条款”。在司法实践中，正当防卫的认定问题严重暴露了我国在正当防卫立法和执行过程中存在的缺陷与不足，同时也是正当防卫在司法实践中难以适用的重要表现［4］。

三、产生问题的原因

司法实践中，正当防卫难以认定的原因是多方面的：

（一）受维稳观念的影响，对“紧迫性”的要求很高。有学者认为，维稳观念与正当防卫中的权利属性存在冲突，而在司法层面对“紧迫性”的判断大概存在以下几个要点：对于正在进行且侵害足够严重的不法侵害行为，在无法寻求帮助、缺少寻求公权力救济的可能、事发突然时来不及躲避被动应战［5］。一般案件中，因侵害行为是以某个事件或者纠纷引起的，双方均有一定的责任，当矛盾升级出现伤人行为时，司法层面认为被侵害的一方也有采取躲避行为缓解事态的义务。在这种情况下对于紧急性的要求就会很高。

（二）在防卫限度上重结果，轻行为。在我们一般的观念中认为“死者为大”，只要出现了死亡结果，无论原因和对错，死者一方都会先获得同情心，没理也变得有理。从前期的司法实践中来看，办案者通常会将防卫结果作为认定正当防卫的唯一标准，导致本该属于和构成正当防卫的案件被认定为是防卫过当的刑事案件［6］。在进行正当防卫认定时，经常出现防卫过当以及正当防卫和互相斗殴等性质认定上的混淆。在一些案件的裁判文书中，针对故意伤害罪名的认定说明存在不充分、不清晰的现象。尤其针对防卫意图的认定十分严格，经常性出现驳回辩护人防卫理由的情况。除此之外，在认定防卫限度时，通常会以防卫结果作为判断标准，并未对造成防卫结果的原因以及其防卫行为是否必须做综合考虑。

（三）受网络舆情影响，办案压力大。网络发展到自媒体时代，传播快、范围广，存在当事人遇到问题在网上寻求帮助造成舆论干预，好事者断章取义，或针对未公开的案件情况发表非专业意见等问题。处于和谐社会的大环境下，如果因司法机关给出的裁判结果在社会上造成负面舆情或造成矛盾激化现象，便会对其进行直接问责，给司法机关办案带来不小的压力。在此种背景下，司法机关的办案进展很可能受到社会舆论以及外界因素的干扰，一些消极舆情很可能直接影响办案者的判断力，负面“舆情”也在一定程度影响着案件的进展［7］。

（四）受业绩考评机制的影响。案件性质以及量刑认定的准确性被作为重要的考核指标，如果在案件办理过程中存在案件定性出错或者量刑出错的状况，便会被扣除相应的考核分数。具体而言，当公安机关给出的处理结果在进入检察机关的处理流程时发生改变，便会直接影响公安机关相关办案人员的绩效。而检察机关所给出的处理结果如是在法院中被改变，则会影响检察机关中相关办案人员的考评成绩。这一考核标准在法院内部同样适用。此种考核机制下，对案件的处理会产生一定的负面影响［8］。尤其是在针对正当防卫类案件的处理上，本身就对正当防卫的认定存在争议，如果本该被认定为正当防卫的案件被公安机关移交至检察院并提起诉讼。而在检察院中被纠正为是正当防卫案件，在对案件的处理上则会被公安机关的阻力所影响。这主要是由于如果被检察机关认定为是正当防卫案件，则代表公安机关存在办错案的行为，会相应扣除考核成绩，并给予办案人员一定的处罚。此种考核机制虽然激励了办案人员的工作积极性，但也在一定程度上影响了司法职能的发挥。

（五）案件量小，经验少。正当防卫案子较少，可借鉴的办案经验欠缺，对于很多承办人而言，一辈子可能就办理一两个正当防卫类案件。为此，很难获得正当防卫认定的经验积累，致使很难达到法律效果与社会效果的统一。

四、司法实践中提高正当防卫适用的建议

（一）更新司法观念，维护正当防卫权利

设立正当防卫权利的目的是鼓励每位公民在不法侵害面前均能积极保护自身的利益和安全不受侵害，通过行使正当防卫权保护自身以及集体的合法权益。在早期的正当防卫限度中，对于防卫限度的要求较为严苛，致使一些正当防卫行为难以得到有效认定。而自1997年《刑法》做出修改之后，放宽了对防卫限度的把控，使得其对不法侵害行为起到了一定的震慑作用［9］。但在当前的司法实践中，仍然会受到传统观念的影响而阻碍正当防卫认定。基于此类问题，需要结合新时代依法治国的理念要求，针对传统的司法观念进行革新，并且对相关的执法标准进行进一步统一，将保护公民、国家和公共利益作为着手点，对正当防卫的认定标准进一步明确，降低传统观念对正当防卫认定的影响。

（二）明确“超过必要限度”与“造成重大损害”的关系，摒弃以结果认定的弊端

对于防卫过当行为的认定，不能将单一的条件作为认定依据，而是要同时满足“超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，才能构成防卫过当。而在实际进行司法判定时，通常会直接关注防卫结果，如存在造成重大损害的现象，即被判定为防卫过当。此种状况下，便会造成唯结果论的局面。而从整个非法侵害行为中来看，“超过必要限度”以及“造成重大损害”并不单纯存在从属关系，而是能够被作为两个独立的并列条件，在进行防卫行为的认定时，应对原因和结果进行分别考量，才能得出正确的认定结论［10］。

（三）提高重案大案的信息公布速度，消除负面舆情对办案工作的影响

相对来说，正当防卫类案件多以造成人员死伤的重大案件为主，民众针对此类案件承办的关注度相对较高。在前期工作中，司法机关并未随着案件的推进对相关案件信息进行披露，导致社会上的舆情复杂，其中不乏一些负面舆情，这很可能对办案进展造成不利影响。尤其是信息发布的延迟性，可能会使普通民众对案件产生猜疑。基于此类问题，建议司法机关能够提高信息公开的速度，随着案情的推进，及时将信息公布于众，消除普通民众的猜疑和恐惧情绪。当案件信息能够及时披露时，普通民众便会养成静待信息更新的习惯，可有效降低此类案件在社会上的舆情。

（四）降低公诉人员纠错成本，改善业绩考核机制对司法职能发挥的不良影响

上文中指出，由于业绩考核机制的存在，使得当特定的案件出现争议时会由于考核机制的约束而影响办案效率，且对司法部门职能作用的发挥带来严重的限制影响。基于此类问题，可以通过设立限期撤案制度的方式给相关的公诉人员一次低成本纠错的机会，即当公诉人员发现在案件定性上存在问题时，可以在此期限内撤销公诉。同时，变更被告人的羁押性质。如公诉人员能够在期限内完成纠错，则可降低错案办理的惩罚，此种机制下可以有效提升案件纠错的效率。

（五）进行案件指导，帮助司法人员积累正当防卫认定经验

正当防卫类案件数量较小，且正当防卫认定的条件较多，由于前期积累经验较少，很容易出现认定出错的问题。而案件均是在实践中总结出来的内容，可以被作为帮助司法人员积累正当防卫认定经验的教科书。实际工作中，可以挑选一些较为典型的案例，让司法工作人员通过对案例的分析与学习，针对证据采信、刑罚裁量和认定事实等方法等有正确的认识，使典型案例能够发挥应有的指导作用。

五、结语

在正当防卫的适用过程中，司法机关扮演着重要角色，这对办案人员的能力提出了更高的要求。

（一）司法人员应该加大对正当防卫的法规的学习，加强对相关资料的阅读，认真研究和学习国内外相关的案例，加深对正当防卫的理解和判定，为准确适用正当防卫制度筑起第一道防线。

（二）承担起维护司法公正的职责。要求司法机关在针对正当防卫类案件进行司法认定时，能够坚守自身的职责，并根据相关的法律法规依法进行认定。在不受外部因素影响的情况下，通过侦查取证了解事实真相。对于那些造成严重防卫后果的案件，检察机关应介入侦查，通过对防卫行为的构成及原因进行综合考量，依法公正地认定正当防卫行为。

（三）采取多样化的司法公开方式。为了提高司法公信力，并且打消社会大众对于特定案件的疑虑，可以采取公开庭审的方式提高案件审理过程的透明度，并通过庭审形式让公众全面了解案件事实与真相。解除公众困惑的同时，还能让公众了解正当防卫的相关立法知识，并且了解正当防卫认定的难度，增强社会公众对该类事件处理的认同感。

在案件的办理上，相关刑事政策中指出，案件处理过程中应该考虑到案件处理结果能否得到大众支持，是否有助于社会稳定，且确定其能否起到化解社会矛盾和瓦解犯罪行为的作用。要求案件办理过程应将保障社会和谐稳定，促进社会更好发展作为目标。但是，当社会效果和法律效果二者之间出现割裂时，司法人员还是应该理清二者之间的相互关系，重视法律实质，并妥善处理，这样才能确保判决不失公平和正义。