法律父爱主义语境下立法过失的生成与纾解

○叶小兰 王方玉

引 言

在现代社会，制定具有父爱色彩的立法是维护社会秩序稳定、提升社会福利、加强公民权利保障的重要举措，因此父爱主义立法往往具有道德正当性。(1)黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，《法学研究》2010年第5期，第3—17页。但国家充满父爱色彩的立法也可能出现结果与预期背离的现象。先看一下劳动法领域的例子，在我国，2007年《劳动合同法》颁布，要求企业必须与员工签订劳动合同、执行最低工资标准、缴纳社会保障金等，但很多中小企业无法完全承担这种制度成本，一些劳动者自己也不喜欢这一做法。有学者调查就表明，《劳动合同法》颁布后，强化了最低工资规定的执行力度，2008年对农民工就业的冲击程度要明显强于2007年。(2)丁守海：《最低工资管制的就业效应分析——兼论<劳动合同法>的交互影响》，《中国社会科学》2010年第1期，第85—102页。在西方也曾出现类似问题。二战后，受福利国家观念影响，西方一些国家通过立法确立最低工资标准和最高工时限定。这种做法看起来符合工人利益，但结果却不一定尽如人意。由于对劳动市场进行强制干预，限制了企业用工自主性和劳动者选择自由，最终使企业用工成本增加并且效益低下，甚至导致社会经济低迷、失业率过高的现象，而这些又反过来损害了工人利益。工人由于利益受损，在政治选举中迁怒于执政党，最终劳动者、雇主、政党遭遇了各方皆输而不是共赢的结果。(3)聂长建：《法律的“无为”之“有用”》，《北京理工大学学报(社会科学版)》2015年第4期，第139—144页。国家充满父爱色彩的保护工人福利的劳动立法为什么会出现各方都不满意的结果呢？实际上不仅劳动法领域，其他立法领域也存在父爱目标与实际结果相背离的现象。因此，需要对法律父爱主义与立法的关系进行深入分析。

中国在改革开放后走向了政府推进型路径法治道路，国家自上而下推动整个社会的法治进程。(4)蒋立山：《中国法治道路初探(上)》，《中外法学》1998年第3期，第16—28页。在政府推进或主导的法治路径下，国家立法带有强烈的父爱色彩不可避免。但是，立法具有父爱主义正当性不等于立法就能充分满足社会需要，以及作为立法产品的各种制度规范就不会存在缺陷。因此，学界需要重视法律父爱主义对立法带来的消极影响，毕竟国家制定的法律是否良好直接影响到此后法律能否在社会中顺利实施。基于关注立法实践的现实需要，本文将父爱主义作为一种视角，观察立法中父爱主义的立场以及所形成的立法过失现象，并努力探析可能的纾解策略。

需要特别说明，本文引用的立法(广义)事例主要是我国和其他国家法治建设历史上曾经出现的现象，虽然这些曾经的立法过失现象大部分都已得到纠正，但不等于这些立法事例不值得重视。这些历史上的“案例”表明立法过失可能不断出现，通过对历史进行反思，有助于为未来的立法工作提供预防性建议。

一 法律父爱主义的源流与立场

(一)法律父爱主义源流

法律父爱主义(legal paternalism)由两个词组成，其中，“父爱”源自于拉丁语pater，意思是指像父亲那样实施行为，或像父亲对待子女一样对待他人，因此legal paternalism又被译为法律家长主义。在中文里，家长主义因具有贬义色彩而不太受欢迎，学界更多人喜欢用父爱主义(本文对这两个译法不作区分)。美国学者范伯格(Joel Feinberg)较早提出法律父爱主义理论，在1971专门撰文对此进行阐述。他认为，按照家长主义原则，国家为防止个人免遭自我伤害可以合理地实施相应强制。他还认为，虽然家长式统治会显得专制，但完全拒绝这种强制对个人利益的正当维护似乎与常识不符，也违反了人类长久以来已经形成的习惯和法律，比如国家拒绝允许公民同意其他人对自己实施伤杀行为，现代法律也禁止任何人通过合同卖身为奴。(5)[美]F.范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌、戴栩译，贵阳：贵州人民出版社，1998年，第63—64页。其实，关于父爱主义的争论可以追溯得更久远。18世纪末，边沁就反对父爱主义，他认为只有本人才能“更好地判断什么给他带来快乐或不快乐”，在“其利益被涉及的那个人同意实行该行动”的情形下，实施惩罚是无理由。(6)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2000年，第218页。但边沁的个人功利主义立场受到密尔的质疑，密尔在一定程度上认可父爱主义，“一个人被允许割让他的自由，这不叫自由。”(7)[英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，北京：商务印书馆，1959年，第123页。比如，阻止一个人通过不安全的桥梁并不算真正侵犯他的自由权，因为那个人过桥的目的并不是为了掉到河里。时至今日，国内外关于政治理论中的父爱主义已经形成丰硕成果，当然一直存在很多争议，偏向自由主义的论者一般都强调父爱主义的主动性与强制性，并将其与专制关联起来，因而持否定态度。但是，如范伯格的观点所述，完全否认国家的立法或其他政策在很多情况下具有父爱主义色彩也会违反常识，比如义务教育立法就充满父爱色彩，为防控“新冠”肺炎疫情的很多决策(如推行健康码)亦如此。哈特教授亦曾指出在现代法律里面，“家长式专断的例子也比比皆是，无论刑法还是民法”(8)[英]H.L.A.哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，北京：法律出版社，2006年，第34页。。于是，国外学者又形成了软父爱主义与硬父爱主义等理论。

1990年代后期，张文显教授等在介绍20世纪西方法哲学思潮中，向国内引入了法律家长主义，其基本思想包括法律禁止自我伤害，家长式法律强制是合理的，为了公民利益，政府可以对个人自由进行强制干涉或限制，这样的立法包括从禁止决斗到骑摩托车要带头盔等。(9)张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，北京：法律出版社，1996年，第549—553页。学界也有其他学者对此理论进行了介绍并进行应用研究。孙笑侠认为法律父爱主义与中国法律文化传统、法律规范与社会现实颇有契合之处，因此有广泛适用空间。(10)孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期，第47—58页。郭春镇则对此理论进行详细介绍并应用于对基本权利的限制。(11)郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，北京：法律出版社，2010年，第11—19页。此外，还有其他学者从主体有限理性角度探析法律父爱主义在中国的宏观适用。(12)袁家熙：《法律主体理论的现代转向——有限理性视角下的法律家长主义》，《吉林师范大学学报(人文社会科学版)》2012年第1期，第101—106页。近年来，有部门法学者开始用法律父爱主义理论分析一些具体问题，如侵权责任立法的不足；(13)吴元元：《法律父爱主义与侵权法之失》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第133—147页。或应用此理论解释法律为何要规制转基因技术；(14)孙良国：《法律家长主义视角下转基因技术之规制》，《法学》2015年第9期，第129—138页。也有刑法学者分析对精神病人进行强制医疗中的法律父爱主义。(15)宋远升：《精神病强制医疗中的法律父爱主义》，《政法论丛》2016年第2期，第38—44页。当然，也有一些学者提出要警惕法律父爱主义的困境。(16)赫然、亓晓鹏：《法律父爱主义的可能困境及保障策略》，《长白学刊》2010年第5期，第86—91页。21世纪之后，不少学者进一步对法律父爱主义的基本理论进行更详细介绍。国内大部分学者倾向于赞同温和的、软父爱主义，也就是说，认可现代社会中法律父爱主义具有积极意义。既有理论成果显示，国内学界对法律父爱主义基本内容及正当性问题已有比较充分研究，但对此理论的具体应用以及如何克服法律父爱主义的不足等问题，还需要更深入探索。

此外，学界对父爱主义的“父爱”模式与父爱主义行为的覆盖范围也存在理解上争议。有学者认为，国家立法主要通过两种方式来干预公民行为从而推动社会利益，即为保护行为人自己利益的干预和为了保护其他人利益的干预，只有前一种干预可以理解带有“父爱”色彩的家长主义，而后一种则不是。(17)黄文艺：《作为一种法律干预模式的家长主义》，《法学研究》2010年第5期，第3—17页。其实，国家的父爱主义行为其实非常广泛，过于狭隘地进行界定不利于对国家相关行为(尤其是立法行为)进行反思。故而，本文对法律父爱主义持一种比较宽泛的理解，包括了前文所引的两种干预表现。而且，本文将法律父爱主义当作理解国家立法的一种原则或视角，具体来说，是作为立法中“国家与公民之间关系的一种理念与原则，更是作为一种限制自由和自治的原则和理由来探讨”(18)郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，第3页。。这也要求采取广义的立场看待国家的法律父爱主义行为。

(二)法律父爱主义的基本立场

1.法律父爱主义理论认为国家与公民相比，国家显得“强而智”，而公民则“弱而愚”。现代社会之所以出现父爱主义立法，背后的理论逻辑是国家作为集体往往足够强大，而普通公民一般比较弱小，国家能够帮助个体公民解决理性不足问题，公民需要国家的关爱。近代法律中的“人”如同拉德布鲁赫所言，是一种逻辑的、抽象的普遍法学范畴，法律上的人具有自我目的或者说理性，充满自由主义色彩，“所有个体的平等也是由这个无个性的自由具体化来确定的”(19)[德]G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，北京：法律出版社，2004年，第132页。。以亚当·斯密为代表的古典自由学派认为，市场主体本身就理性的，所以应当依靠“看不见的手”即市场来推动社会发展，国家或政府只是“守夜人”。但是，这种对主体的抽象设定往往漠视了个体的差异性以及个体理性的不足。与古典自由主义对自然人“理性”的充分认可不同，法律父爱主义持国家或政府的理性优越论。因此，国家基于公共利益目标可以通过立法对可能造成自我损害的个体行为予以禁止或惩罚，比如为了公共安全和公共健康，国家立法会强制人们遵守一些规范，像骑车须戴头盔、开车须系安全带等。从自由的角度看，国家的做法似乎干涉了公民的选择权，但这种干涉却又具有足够的正当性(至少经济学已经给出了充分论证)。

2.带有父爱主义色彩的国家立法等行为往往具有“善”的目标。在父爱主义语境中，处于“父亲”角色的国家对社会生活各个方面都必须关注，包括促进财富增长、提高社会福利、维护公共安全、健全社会保障等等，这些父爱主义措施意在使人民获得幸福，最终实现一种在伦理上“善”的生活。具体到法律实践，国家的立法及法律实施活动也是为了增进或满足公民的福利，或使其免于自我伤害等，具有“善”的内在属性。前文已经提到，密尔通过著名的“过桥”例子来说明父爱主义的“善”，公务人员把走上危桥的人抓回来并不是侵犯自由，因为防止事故发生是公共机构的职责所在。(20)[英]约翰·密尔：《论自由》，第115页。法律父爱主义对社会主体的干预可能同时具有多种目的，从个人角度来看是增进个人利益，从社会角度来看则是提高公共福祉。但不管怎样，国家的父爱行为绝不应该是为了“恶”，否则国家的立法及随后的执法活动就失去了伦理正当性，最终可能损害了国家自身的合法性。

3.带有父爱主义色彩的国家干预行为往往具有主动性和强制性。在现代社会，随着人权中社会权观念的兴起，社会对国家角色的定位已经发生转变，国家应该保障乃至积极提供公民福利的观念深入人心，在这个背景下，国家通过立法对社会生活和个人的干预具有了道德的正当性，也使得国家的角色更加主动。国家不再是“守夜人”角色，而是一个更积极的“家长”，国家需要保障乃至积极提供公民各项权利。法律父爱主义的本质特征是以公权力主体的选择替代个体的自主决定和自我责任。(21)吴元元：《法律父爱主义与侵权法之失》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第133—147页。这种特性在立法中的表现就是，国家主动通过法律对社会主体的抉择进行限制，将个体纳入社会整体控制之中，减少、排除社会利益非均衡状态，从而实现对社会秩序的掌控与推进。与国家的主动干预相伴随，法律父爱主义同时也展现出强制性特征，即国家会基于公权力而形成单方、主动的要求或命令，被管理对象必须服从。与之对应，在学理研究中，学者根据强制力度、限制手段、针对对象的差异等标准，将法律父爱主义细化分为多种情形，包括强与弱的父爱主义、直接与间接的父爱主义、软与硬的父爱主义等。

4.国家实施的父爱主义法律行为通常具有功利换算色彩。这种功利换算体现在两个层面。一方面，在抽象意义上法律父爱主义的“善”目标是多元的，但又是可以互换的，自由、自治等并不当然优先，也不一定是公民最重要的福利，自由、平等、安全、健康、秩序、正义，这些价值目标基于父爱需要都可以互相换算。社会利益分布往往会呈现不均衡态势，虽然这种不均衡并非必然不正常，但如果可能出现严重贫富分化或其他社会冲突，就需要国家加以适当干预。所以法律父爱主义常常会基于财富和权利再分配的理由干预个体自治。(22)Eyal Zamir，The Efficiency of Paternalism，Virginia Law Review，1998，84，p. 236.现实来看各国也经常通过立法改变社会利益格局，以适当改善弱者的福利状况。另一方面，在具体的立法决策中法律父爱主义允许进行成本换算。基于成本收益考量，如果对某些社会主体进行适当限制将增加其本人利益或公共福利，法律父爱主义就认为这是正当的。国家在这种情况下可以强制个人去做国家认为对个人是正确的事情，即使这样做会被质疑侵犯自由。(23)T. M. Wilkinson，Dworkin on Paternalism and Well-Being，Oxford Journal of Legal Studies，1996，16，p.434.在强制带头盔、系安全带、禁止特定场所抽烟、打击贩卖毒品、禁止燃放烟花爆竹等立法中，这种成本计算表现最为强烈。所以戴维·米勒认为，不禁止违规驾驶行为长远来看会导致高昂的社会成本，因为此类行为“削弱了行为者贡献于社会的能力或者制造了需要他人来承担的代价。”(24)[英]戴维·米勒著：《政治哲学与幸福根基》，李里峰译，南京：译林出版社，2008年，第65页。政府制定相关立法的目的不仅为了维护驾驶者本人安全，更重要是可以避免社会其他成员因为驾驶者个人的违规行为造成负担，政府可以节约相应的医疗、社会福利等公共支出。

法律父爱主义存在的理论基础与基本立场还可以做更多的解析，但从关注国家立法的角度来说，这几项特征与立法关系最为紧密。结合前文法律父爱主义的源流可以发现，法律父爱主义和立法问题具有紧密联系，因为国家对公民自由的适当限制或对特定群体进行扶助经常要通过立法展现出来，接下来就分析法律父爱主义与立法过失生成之间的内在联系。

二 法律父爱主义与立法过失的生成

归纳法律父爱主义的基本立场并非仅仅为了重申其内涵，而是为了形成具有适用性的理论框架以便分析现实问题。在现代社会，法律父爱主义有其现实正当性(甚至非常强烈)但不等于法律父爱主义就没有困境，其中，很值得重视的困境之一就是法律父爱主义会导致立法过失现象。具有父爱色彩的国家干涉在很大程度上使法律获得了道义正当性，但恰恰是因为这种父爱立场，导致了一些悖论性结果。“从理论上讲，任何立法——不管是在特定领域内的法律父爱主义还是其他立法——都有可能侵犯人民的权利。”(25)孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期，第47—58页。立法过失的存在使得法律父爱主义出现了立法不符合社会需要或法律漏洞等问题，必须认真加以分析。

(一)立法过失的简要描述

在霍布斯或卢梭等古典思想家的主权理论中，对于主权意义上的国家立法似乎无法根据现行法律规范展开好坏评判，因为主权者的行为已经超越了现行法律所能评价、规范的范围，变成了政治行为。“立法者是政治空间内的一种主权者角色。他不受规则的约束，至少不在法官遵守规则的意义上受约束。”(26)[比利时]卢卡·温特根斯：《作为一种新的立法理论的立法法理学》，王保民译，《比较法研究》2008年第4期，第144—160页。西方资产阶级革命以后，随着代议制民主理论兴起之后，立法进一步被理解为人民(包括通过代表或议员)为自己制定规则的行为。然而，现实立法活动毕竟还是由具体的人(主要是立法机构工作人员和人民代表)去完成，立法行为还是难免存在失误。按照行为经济学的观点，“现实人”的理性总是有限的，人们的认知总会有许多偏见或偏差。(27)[美]凯斯·R﹒桑斯坦：《行为法律经济学》，涂永前等译，北京：北京大学出版社，2006年，第2—6页。因此，“是人就会犯错误”，立法者也会犯错，从而导致立法存在各种疏漏、冲突、目标与结果不符甚至侵权等立法过失现象。此外，立法者在立法过程中可能受到利益集团等其他因素的影响，从而使法律规范具有特定利益倾向甚或导致对某些群体的侵害。

立法过失现象在法律发展历史上有许多例证，最常见的是立法不作为(法律漏洞)与立法冲突。在日本就曾出现过立法不作为的事例，并引起学者深入讨论。1953年日本颁布《防止麻风病传播法》，对麻风病人进行强制隔离治疗以防止该疾病扩散。1960年代后麻风病已不再需要隔离，但由于立法没有及时修订，很多原麻风病人仍被强制隔离数十年。1996年日本国会废除此法案。1998年部分原麻风病患者提起诉讼要求日本政府为此道歉并赔偿，2001年5月日本一地方法庭裁定诉求成立，日本政府随后接受了法院裁决并进行赔偿。(28)杨福忠：《立法不作为问题研究》，北京：知识产权出版社，2008年，第2—3页。立法冲突现象在我国也不罕见。1994年我国《婚姻登记管理条例》第9、10条规定了强制婚前检查的要求，这一规定与当时的《母婴保健法》第7、8、12条的规定基本一致。但2003年修订后的《婚姻登记条例》删除了婚前强制检查的要求，而《母婴保健法》却一直没有修改，从法律位阶来看，《婚姻登记条例》属于下位行政法规，不应该违背上位法《母婴保健法》，这个结果明显是因为立法者没有及时修改上位法律而导致立法冲突。还比如，国务院2011年才废止的《城市房屋拆迁管理条例》因涉及对非国有财产的征收而被认为长期违背了2001年的《立法法》，因为行政法规没有权限涉及这个问题。以上数例证实了立法过失的存在。但法律父爱主义和立法过失现象有什么关联呢？因此，还需要从学理上对二者的内在逻辑联系进行分析。

(二)法律父爱主义与立法过失生成的内在关联

1.法律父爱主义对国家“强而智”的界定并不能保证国家立法的充分理性，还是会出现各种立法过失现象。基于保护公民的需要，法律父爱主义将国家拟制为一个完整的、完美的主体，具有充分理性，但这种拟制或假定在现实中就会遇到障碍，那种在任何场合都能进行合理判断的完美理性主体只能存在于理念当中。国家基于父爱主义的理念或目标制定某些法律，但由于有限理性的存在，还是可能存在立法目标与立法实际效果悖反的现象。回到本文开头所引述的劳动法领域事例，在我国，国家干预企业用工的问题同样产生过某些悖论性结果。比如，我国《妇女权益保护法》第26条规定妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护，很多省份也都制定相应的女职工劳动保护条例。这些立法的本意是为了基于生理特征和抚育后代的需要而保护妇女，但现实中有些企业为节约成本就采取各种理由规避法律，尽量不聘用女职工，由此反而导致女性就业困难。再举一个我国台湾地区的立法事例，也展示了父爱主义立法目标与实际效果的背离现象。在2020年5月之前，通奸属于我国台湾地区“刑法”中的犯罪，具有保护处于弱势地位的妇女以及维护家庭稳定的目标。(29)2020年5月29日，我国台湾地区“司法院”宣布，台湾地区“刑法”第239条通奸罪被大法官裁定“违宪”，于当日正式实现通奸除罪化。但是，司法实践效果并不好。一方面，通过刑事程序处理的通奸案件相对较少；另一方面，进入刑事程序的通奸案件中，大部分是丈夫告发妻子，而妻子告发丈夫很少。学者认为，很多妻子由于收入较低、顾及子女等原因，故对丈夫通奸行为容忍居多；而男性由于收入、社会地位较高等原因，发现妻子通奸则更愿意按照刑事案件进行处理。由此导致的结果是，“通奸入罪”不但没有充分实现通过立法保护女性和维护家庭的目标，反而造成更不利于女性的社会局面。(30)黄源盛：《晚清民国刑法史论》，台北：犁斋社，2018年，第436—442页。

造成立法者理性不足的根源在于，具有父爱色彩的国家立法必须由官员进行设计并加以执行，各级政府官员作为国家主权行为的具体落实者，其理性是有限的，从终极意义上说无法制定出绝对完美的法律。第一，立法官员在制定法律时，总是基于自己掌握的信息来设计法律内容，立法者或者因为信息掌握的不足，或者因为对自己绩效的考虑，难免出现立法效果评估与条文设计上的不足等。第二，国家立法存在“政出多门”的现象。就我国来说，不同的部门、不同地方基于目标差异，在立法中各自存在冲突、疏漏并不罕见(见前文介绍的部分行政法规或部门规章违反上位立法的事例)。第三，国家立法难免受到利益集团的影响，使立法表面为了公共利益，却实际倾向保护某些利益集团的利益。(31)朱丽君：《利益集团与立法规制——从美国的视角》，载周旺生主编：《立法研究》(第4卷)，北京：法律出版社，2003年，第125页。因此，国家的“强”和“智”与公民的“弱”和“愚”不是绝对的，国家的立法理性也是有限的。父爱主义导致的立法过失在一定程度上会影响法律的权威，“降低了法律规则的道德性”(32)袁家熙：《法律主体理论的现代转向——有限理性视角下的法律家长主义》，《吉林师范大学学报(人文社会科学版)》2012年第1期，第101—106页。。

2.法律父爱主义“善”的目标无法避免多元利益主体之间的利益冲突，导致法律冲突或缺失。现代社会是利益日趋多元化的社会，各类社会主体对“善”的评价标准也同样多元化，父爱主义的立法无法保证社会中各类主体的利益都得到保障，立法中预期的“善”对某些主体可能是“善”，对另外一些主体却可能带来伤害。这种利益多元所形成的冲突以及带来的侵权或伤害首先表现于立法上，最直接的结果就是出现制度性歧视或结构性权益剥夺。比如有关劳动就业中的患病歧视问题。根据人力资源与社会保障部2016年出台的部门规章《公务员录用体检通用标准(试行)》第18条，患有艾滋病者体检为不合格，从立法目标上说有利于保护公务员群体的利益。但是，对比相关法律规定和此标准可以发现，本条违背了《就业促进法》和《传染病防治法》等法律的要求，使得艾滋病病毒感染者无法报考任何公务员岗位，侵害了《宪法》赋予的公民劳动权利。(33)2013年的《传染病防治法》第16条第二款规定：“传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。”这条立法表明，如果报考公务员者将要从事不是“法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作”，应该允许报考。但是，根据《公务员录用体检通用标准(试行)》第18条：“淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹、艾滋病等，不合格。”所以，艾滋病病毒感染者无法报考任何公务员岗位。这条规定也与行政法规《艾滋病防治条例》所蕴含的“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者”的立法精神相违背。但是，公务员体检标准的制定目标是为了选拔高素质公务员(包括身体素质)，对社会整体来说这是一种“善”的目标，但对于艾滋病病毒感染群体来说，却并不一定是“善”的结果，相关立法在整体父爱目标下导致对部分公民平等就业权利的侵犯。

在利益多元的社会中，父爱主义立法也可能随着社会发展出现立法不作为或立法疏漏现象。比如近年关于冷冻胚胎能否通过代孕实现生殖的争议就展现了立法面对多元利益冲突的困境。卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》禁止实施任何人工代孕，这部规章的目的是禁止非法的代孕、买卖胚胎，以避免出现违背计划生育、非法买卖胚胎等其他不合法现象出现。但这部规章在执行中已经出现巨大争议。比如2013年江苏发生了一起案件，夫妻双方因车祸双亡但留下冷冻胚胎，死者双方的父母希望对冷冻胚胎实施代孕而“延续香火”，但这种自然的人伦愿望无法依据我国相关立法规定得以实现。(34)江苏省无锡市中级人民法院(2014)锡民终字第01235号民事判决书。虽然本案发生后，学界关于冷冻胚胎是物还是财产，立法是否该绝对禁止代孕等问题争论不已，但在当时立法没有改变之前，在中国境内无法合法地实现代孕目标。本案就展示了为人口管理需要而禁止代孕与公民传宗接代的自然愿望之间的冲突，父爱主义的抽象立法面对特定社会主体的合理诉求出现了“法与情”之间无奈冲突。

3.父爱主义立法所包含的强制干预会导致公权力扩张，甚至干涉公民基本权利。按照古典自由主义理论，“个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代。”(35)[英]约翰·密尔：《论自由》，第112页。也就是说个体行为只要不损害他人，国家就不必干涉。但父爱主义认为个体理性是有限的，为防止自我伤害或为了公共利益，必须进行强制、单方面干涉。因此，立法完全可能基于某些父爱主义目标，对社会主体的行为进行干涉，并相应地不断扩张公权力，最终结果就是对公民基本权利的侵犯。比如1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》(2003年废止)将乞讨者和“其他露宿街头生活无着落的人”列为收容遣送对象，导致了行政权力大量扩张滥用，很多人遭受收容遣送，直至2003年“孙志刚”案件爆发导致此办法最终被废止。国务院出台此办法的目的是为了维护社会稳定和防止这些“流浪”人员违法犯罪，但在执行过程中由于缺乏足够的限制，权力扩张现象比较严重，导致不少被收容遣送公民的人身自由受到严重侵害。

此外，在我国一些地方立法中，这种强制干涉并扩张公权力的现象也不罕见，甚至导致上下级规范性文件存在冲突现象。2011年《行政强制法》明确规定了法律(狭义)才可以设定行政强制措施，但2011郑州市人民政府发布《郑州市城市霓虹灯门头牌匾设置标准》并成为城市管理执法的重要依据，此标准对商店霓虹灯门头牌匾的设置进行强制规定，追求“整齐划一”的美观。有学者就认为这种强制推行美观标准的地方立法带有强烈的父爱主义色彩，却也侵犯了市场主体的经营自主权，并违反了《行政强制法》。(36)董伟霞：《行政强制中的父爱主义及其司法控制》，《江西社会科学》2013年第11期，第132—136页。在另一个实例中，有人发现2011年《甘肃省道路交通安全条例》和2013年《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》赋予了警方查阅或者复制交通事故当事人通讯记录的权力。在社会各界提出质疑后，经全国人大常委会法工委备案审查室研究，认定上述规定“缺乏法律依据”，并向甘肃、内蒙两地省级人大常委会发函，督促地方做出纠正。(37)参见《甘肃省道路交通安全条例》第76条和《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第50条的规定。有关此事的新闻报道参见刘嫚：《交警可查通话记录？纠正！ 全国人大常委会法工委备案审查室研究认定“缺乏法律依据”》，《南方都市报》2019年3月2日，第AA01版。甘肃、内蒙这些地方立法的本来目的是为了更好地处理交通肇事案件，避免在交通肇事案件后出现“顶包”或其他逃避责任的现象，具有父爱主义色彩，但也明显扩张了行政机关的权力，侵犯了公民的通信自由和通信秘密。

4.充满功利换算色彩的父爱主义立法可能带来严重负外部性，最终因不符合社会需求而被抛弃或遭遇执行困难。父爱色彩的立法基于功利换算，追求特定的社会目标或效果，但结果可能适得其反，“意外”造成过多社会成本(立法具有负外部性)。美国法经济学代表人物波斯纳认为，强制系安全带的立法从经济学上说，可以降低了司机和乘客的成本，但也会导致司机把车开得更快从而导致事故率上升，行人因此遭受更高的意外风险。(38)[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，第492—493页。这里以美国的“禁酒令”和“禁烟令”为例。1920年代，为推崇有利于个人健康且节俭的生活方式，美国国会通过宪法第18条修正案，也称“禁酒令”。然而，“禁酒令”却使得私自酿酒增多并经常伤害饮酒者健康；而且，酒类走私变得猖獗，警察和其他官员的腐败也随之增加，犯罪增多。最终，1933年美国国会不得不废除此修正案。(39)胡水君：《法律的政治分析》，北京：北京大学出版社，2005年，第135—140页。美国曾经的禁烟立法亦有相同遭遇。20世纪初，美国14个州通过法律禁止生产、销售烟草或发布烟草广告，但是受自由观念和现实烟草市场需求的影响，这种立法规制的效果并不持久，1927年这类立法被撤销。(40)孙笑侠、郭春镇：《美国的法律家长主义理论与实践》，《法律科学》2005年第6期，第110—115页。美国的“禁酒令”“禁烟令”是典型的父爱主义立法，体现了强烈的功利换算思维(禁酒或禁烟是为了实现健康生活)。但社会并不认可这种换算，也不接受这种干预，导致法律实际效果大打折扣，最终被迫废止。从利益分配来看，此类立法也对某些群体造成非常不公正的损失(美国案例中的酿酒行业就受到冲击)，形成巨大的沉没成本，立法明显存在过失。本文开头提到的《劳动合同法》在实践中的难题同样表明了父爱主义立法在现实中可能遭遇实施困难，法律在实际执行中不得不允许存在大量灰色地带。

此外，立法所追求的功利目标可能不为社会公众所接受，立法机构期待的“功利”换算最终可能无法实现，相关立法在其后的实践中遭遇执行困难。1986年北京市政府制定并公布实施《北京市烟花爆竹安全管理暂行规定》，对烟花爆竹施行“逐步限制，趋于禁止”的方针。1993年10月，北京市十届人大常委会通过《北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》，规定北京市八城区为禁放区。此后1994年春节期间，因燃放烟花爆竹而发生的案件及其他事故迅速下降，但其后数年，不断出现反弹。2005年9月9日北京市十二届人大常委会通过新的《北京市烟花爆竹安全管理规定》，同时废除1993年的规定，而且新规定允许部分地域在特定时间燃放烟花爆竹。北京的地方立法原本期望通过禁止燃放烟花爆竹“换取”环境和治安方面利益，但公众并不接受这种利益“换算”，立法的实施出现一定困难。出现这种现象的根源是，立法的功利目标具有普遍性和抽象性，但社会个体会依据情感、习俗等理由而追求自己的利益目标，一旦立法目标与足够多的个体(也就是特定群里)的利益诉求产生冲突，法律实施的效果就会受到影响。

三 立法过失的赋能纾解

面对法律父爱主义可能导致的立法过失困境，是否就可以得出结论说，“法律家长主义可当休”？(41)姚建宗：《“法律家长主义”当休》，《检察日报》2003年2月25日。很明显，在日趋复杂的现代风险社会，各类主体很难达到“充分理性”的境界，立法不得不对社会行为加以干预。比如，由于消费者和生产者、销售者相比，总是存在信息不对称现象，《消费者权益保护法》必须把消费者当作“弱势群体”对待并进行倾斜保护。而且，前文已经指出我国法治发展是一种“政府推进型”路径，本身就预设了政府在法治建设过程中“强而智”的角色。因此，在我国深入推进依法治国的今天，研究法律父爱主义不是为了抛弃这种观念，而是要思考如何克服其中的困境，从而使之更符合现实需要。这也是本文采取广义视角界定法律父爱主义的原因。就本文主题来说，本文赞同坚持一种温和的赋能型法律父爱主义，希望通过对社会主体的赋能，提高社会主体的参与程度，降低立法过失现象。这种温和、低限度的法律父爱主义保留了父爱主义“善”的目标，同时又强调对自由与权利的尊重。

(一)赋能型法律父爱主义的基本理念

自20世纪80年代以来，“赋能”( empowerment) 开始成为社会学、政治学、立法、公共管理、人文服务、政治与经济发展等实践领域的热门观念。(42)Edward W，Schwerin，Mediation，Citizen Empowerment and Transformational Politics，Westport，1995．p.72．法律学者则提出“法律赋能”这一新兴概念，这是一种“以社区为导向、以权利为基础的发展模式，其根植于基层需求和活动，而又能使社区层面的工作对国家法律和制度产生影响。”(43)Stephen Golub，Beyond Rule of Law Orthodoxy: The Legal Empowerment Alternative，Washington, DC: Carnegie Endowment for International Peace, 2003, pp.3-4.在这一话语体系下，国家对社会主体的关爱变成了一种激发权能的法律策略，通过赋予主体拥有、获取、使用某种资源的能力，从而提高权利保障和实现的能力。(44)王方玉：《法律赋能视角下残疾人非竞技体育权利保障研究》，《体育文化导刊》2018年第8期，第38—43页。通过赋能理念的引入，法律父爱主义不再简单强调干预、强制，而是转变视角，关注公民权利的赋予和激发，以及公民对法律应用能力的提升，从而反过来对立法提出新要求。赋能型法律父爱主义的核心要求是，立法需要父爱，但更应该注重对社会主体能力(尤其是应用法律能力)的培养，在父爱前提下让社会主体更多发挥自己的主动性，利用各种手段实现权利。通过赋能，国家的立法也可以进一步减少过失现象，也进一步避免相应的不利后果。

强调赋能型法律父爱主义，对于纾解立法过失具有重要意义。一方面，对于社会来说，过于强烈的法律父爱主义既可能为权力寻租打开方便之门，也将会抑制社会活力，不利于发挥民众积极性和创造力；另一方面，坚持古典自由主义或诺奇克所谓的“最小国家”理念，绝对摒弃父爱主义立场，又不利于社会公共服务与社会保障事业的发展。故而，秉承一种温和的赋能型法律父爱主义，不失为一种更加理性的选择。

(二)赋能型法律父爱主义对国家立法的要求

1.赋能型父爱主义尊重社会主体的创造力并强调在立法过程中的参与性。赋能型法律父爱主义承认国家与公民能力强弱的假设，但这种“强与弱”的预设不等于就否定社会主体的理性和创造能力。哈耶克认为，社会发展中尊重社会理性并正确运用理性是一种正确的选择，由此要重视社会自生自发的秩序。(45)[英]F.A.哈耶克著，《致命的自负》，冯克利等译，北京：中国社会科学出版社，2000年，第3页。因此，赋能型父爱主义强调社会主体对国家立法的参与，在立法程序中要建立地方和全国性的民主参与机制，将贫弱者、少数者、被排斥和被歧视者的意见纳入立法进程中，了解这些主体的需求和倾向，努力保证立法的民主化和科学化。在我国政府推进型法治路径下，一方面，国家必须对法治目标、内容、步骤进行理性构建并自上而下地推进，另一方面，国家立法要注重社会参与并吸收社会经验积累才有可能避免法律父爱主义导致的立法过失。我国近年来的许多立法活动已经展现出这种注重评估的趋势，比如2020年《民法典》的出台就经历了长期和广泛的意见征求过程。此外，2015年《立法法》修订之后，设区的市获得了立法权，很多地方在立法过程中都加强地方立法前评估，通过引入第三方参与评估而降低立法中过失现象。

2.赋能型父爱主义立法要努力实现“善”的最大公约，并强调对公民权利的尊重。法律父爱主义会因为对社会公共利益的追求而可能意外干涉公民的自由或权利，因此立法应该有所克制。第一，在社会公共安全和社会公共秩序领域，法律必须进行强制干预性立法，比如刑事领域的许多规定，这种限制型立法可以努力实现立法对“善”的追求最大公约化，满足社会大多数人基本权利需要，从而在更大程度上避免利益冲突。按照密尔的观点，只有为了防止对他人的伤害才能干涉个人自由，这种看法虽有点倾向于最小化国家的方向，但确实指明了立法首先应努力实现权利的最大公约。第二，在价值与利益已经多元化的现代社会，为避免过多利益冲突，立法应以降低个人选择的负外部性(negative externality)为基本标准。当个体选择不仅涉及自己，而且会给他人或整个社会带来不必要成本时，父爱主义立法可以介入，比如禁止贩卖毒品的立法、禁止公共场所吸烟的规定等。其三，赋能型法律父爱主义允许立法根据不同社会主体进行区别对待。不可否认，为解决“弱而愚”公民所面临的困境，法律父爱主义需要发挥积极作用，但面对“强而智”的人，只要主体行使权利的行为对其他主体没有直接伤害，法律父爱主义就应该有所克制，对公民权利的尊重优先于国家公权力的干涉，比如婚前检查问题，应该更加尊重当事人的选择。“父爱式法律不得逾越作为基本权利核心的人性尊严这一界限。”(46)孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期，第47—58页。人性尊严在宪法意义上就是人的基本权利，法律父爱主义必须以尊重基本权利为出发点，以保障基本权利作为限制自由的基准。

3.赋能型父爱主义强调通过立法提升社会主体应用法律维护权利能力，以此限制公权力扩张或滥用。国家主动配置资源与干预市场是克服市场弱点的重要手段，但国家权力容易被滥用，所以应该通过立法提高社会主体实现权利的能力，构建一种提升能力、保障权益和促进发展的机制，从而限制国家权力的随意扩张，比如前述甘肃与内蒙等地出现的地方立法扩张行政权力现象，就因社会公众通过舆论将事件公开而得到纠正。就市场经济与法治社会现实特征来说，“政府对公民强制的爱”不宜过度，以免限制或破坏市场自治，导致本应由市场自发调整的关系受到公权力过度介入，故而立法应当改变“国家包办”理念，坚持“赋能予民”，提升社会主体自我适应和实现权利的能力。再以2013年修订后《老年人权益保障法》中的“常回家看看”条款为例，此规定目的是为了让年轻人能够更多关心自己的父母，可以说充满了“父爱”色彩。但此后有人通过分析司法裁判案例表明，这个立法本身存在缺陷，“常回家看看”条款的可操作性缺乏社会认同。(47)姚明、陈广明：《“常回家看看”的困境与破局:老年人精神赡养权益保障的实证分析》，《华侨大学学报(哲学社会科学版)》2018年第4期，第107—116页。现实中，“常回家看看”难题出现的原因主要是两个，没钱或没时间，也可能兼而有之。对于经济条件差的家庭，家里老人可能最需要的是金钱支持，而且，子女常回家看看也存在交通和误工方面的成本；而对于其他一些群体，经济成本不是问题，但时间如何保证又可能成为问题。因此，立法需要加强“赋能”，努力让没钱的人获得更多经济收入，让有经济实力的人拥有更多时间，这样“常回家看看”或许更能得到实现。就前文提到的我国台湾地区“通奸入罪”带来的悖反现象，一方面要顺应时代趋势将通奸除罪化(这个已经实现)；另一方面还需要增加女性收入、提高女性地位，这才是实现男女平等进而强化对家庭维护的根本路径。

4.赋能型父爱主义重视通过立法建立更加科学的利益平衡机制，从而降低立法社会成本。从实际效果上说，立法无法做到对所有社会主体绝对公平地对待，因而必须有所取舍或选择，立法形成某些意外社会成本在所难免。为解决这一困境，赋能型法律父爱主义认可在一定条件下，国家基于功利换算理由通过立法对社会利益进行重新分配，但有两个方面要求。一方面，相关立法要经过强烈的正当性评估，国家基于父爱主义目标对部分主体利益或自由的限制必须具有更强烈的道德或利益优势。比如北京等一些地方通过立法禁止公共场所吸烟，通过限制部分烟民的“吸烟自由”从而实现对其他公众以及吸烟者自身健康的保护。禁烟的规定必然影响到吸烟者、烟草企业及其员工的利益，也影响政府税收。但是，在公众健康与经济利益的权衡之中，公众的健康更重要，所以具有优越性。按照学者的观点，在这种情况下要“保证实现的自由在道德性和福利程度上要强于受到限制的自由”(48)袁家熙：《法律主体理论的现代转向——有限理性视角下的法律家长主义》，《吉林师范大学学报(人文社会科学版)》2012年第1期，第101—106页。。也就是说，国家立法要证明其他公众及吸烟者的健康利益在道德上必然优先于吸烟者的选择自由。另一方面，既然国家立法具有父爱主义色彩，那么因为父爱主义立法而遭受侵害或损失的主体理应得到补偿性关怀。比如，因为禁烟导致现有烟草企业及员工利益受到重大损失，那么国家就可以在税收方面对于烟草企业给予优惠，或者发展其他行业的对烟草企业员工进行就业分流，这样才能使不同主体都获得法律的“赋能”。

为了实现合理的利益平衡、取舍，立法还应该进行科学论证与评估，而不能是简单地非理性决策。科学的立法评估一方面要求立法积极回应社会需要，加强社会主体对立法过程参与。美国学者诺内特和塞尔兹尼克认为，现代社会的法律是回应型法律，在需要对社会利益进行功利性调整时，立法要更完全、更理智地考虑法律将被适用的社会事实，因而回应型立法需要立法机构对实际问题进行科学的分析，“把分享决策作为一种认识来源，一种沟通的媒介，以及一种同意的基础。”(49)[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第112页。另一方面，立法评估可以借鉴行为经济学家的观点来进行论证。如果某种立法会给那些不理性、容易犯错的人带来极大好处，但给那些充分理性、不易犯错只造成很小的不利或成本，甚至不产生成本，那么此立法从整体上看能够提高社会福利，也就具有了道义正当性。(50)郭春镇：《论法律父爱主义的正当性》，《浙江社会科学》2013年第6期，第75—82页。经过科学评估与论证的立法才能更全面地保障社会公众的“权能”，从而避免简单粗暴带来的利益侵夺，这样的法律也才更容易得到社会遵守。

结 语

法律父爱主义有其正当性，但也有困境，立法过失的存在就展现了国家理性所无法回避的局限。法律父爱主义既然无法避免，那么就应该努力克服弱点、发扬优势。诚如同桑斯坦教授所言，自由主义与父爱主义本并非自相矛盾之物。(51)Cass R．Sunstein and Richard H．Thaler，Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron，The University of Chicago Law Review，2003，70(4)．为此，本文引入赋能理念从而希望在立法中贯彻一种温和父爱主义，实现学者所说“自由地从‘父爱’中获致福祉”(52)张薇薇：《如何自由地从“父爱”中获致福祉?——评泰勒和桑斯坦的<助推:事关健康、财富与快乐的最佳选择>》，《国外社会科学》2012年第6期，134—138页。。笔者也赞成一些学者观点，在今后立法实践中，仍应将温和父爱主义的理念有意识地引入法律之中，力求更大程度上促进我国立法的完善。(53)万艺：《温和法律父爱主义之辨》，《天府新论》2017年第5期，第79—87页。在温和法律父爱主义语境下，国家立法应选择“权利本位”，尽可能尊重社会主体的理性和创造能力，赋予社会主体更强的权利实现能力，也以此反过来限制公权力的扩张或滥用。最后重申，本文无意对我国立法中因父爱主义而可能导致的立法过失进行全面梳理，也无法给出绝对完美的解决方案。本文更希望的是想通过法律父爱主义揭示某些立法问题产生的原因，以期能够为其他人关注此问题提供一个新的视角。