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论高丽对唐式的移植与变异

2022-11-23

关键词:高丽变异

张 春 海

《高丽史》卷七十六《百官一》序记载:“成宗大新制作,定内外之官,……于是一代之制始大备。”(1)[朝鲜]郑麟趾等著、孙晓等点校:《高丽史》卷七十六《百官一》,重庆:西南师范大学出版社、北京:人民出版社,2014年(下同),第2403页。这套制度系移植以律令格式为主要表现形式的唐制而来。唐代的律令格式具有两个明显特征:一是由整体“结构—文化”环境决定的浓烈的“伦理性”(文化)与“社会性”(结构),二是作为法律规范本身的高度“技术性”。高丽前期,朝鲜半岛与唐在整体“结构—文化”上存在重大差异,精英阶层对中国文化的认同尚未普遍建立起来。在此情境下,高丽对唐代法制的移植就成了一个从“技术”到结构与伦理的全方位变异过程。究明这种变异,对研究中华法系形成过程的复杂性与多样化路径具有重要意义。目前,学界关于高丽式的成果完全阙如,使我们对高丽法律体系的整体面貌及其与唐代法制关系的认知出现了断环,本文则试图加以弥补。

一、技术性内容的移植与变异

高丽在移植唐代制度时,已具有较为明确的分类意识,对不同性质的法律采取了不大相同的移植方法与模式。主要作为行政法细则性质的式,(2)霍存福:《唐式性质考论》,《吉林大学社会科学学报》1992年第6期,第24-30页。其内容多是“技术性”的。对此类法条,高丽采取了基本照搬,又依据朝鲜半岛实际情况略加变异的移植方法与模式。高丽有《公牒相通式》:

京官:内史、门下、尚书都省于六官诸曹、七寺、三监出纳,门下侍郎以上不姓草押;拾遗以上,著姓草押;录事、注书、都事内位著姓名。六官诸曹、七寺、三监于三省侍郎,少卿以下具位姓名;御史、卿以上,著姓草押……吏部台省于六官诸曹、七寺、三监,门下侍郎平章以下拾遗以上著姓草押,录事具衔姓名,于诸署局录事,注书著草押……(3)《高丽史》卷八十四《刑法一》,第2663页。(由于标点本的断句与标点多有不合理甚至错误之处,本文在引用时不完全照录,而是视情况重新断句并标点。以下,不再一一说明。)

关于“牒”,《唐六典》卷一《三师、三公、尚书都省》记载:“凡都省掌举诸司之纲纪与其百僚之程式……凡下之所以达上,其制亦有六,曰:表、状、笺、启、牒、辞。(注:表上于天子,其近臣亦为状……九品已上公文皆曰牒)”。(4)[唐]李隆基撰、李林甫注:《唐六典》卷一《三师、三公、尚书都省》,北京:中华书局,1992年,第10-11页。高丽《公牒相通式》正是对官僚机构间文书往来格式规定的行政细则,符合《唐六典》的规定。该式的原理无疑来自唐。仁井田陞曾对唐开元移式、关式、牒式与符式进行了复原,其中《牒式》为:

尚书都省 为某事。

某司云云,案主姓名,故牒。

年月日

主事姓名

左右司郎中一人具官封名 令史姓名

书令史姓名

(5)[日]仁井田陞著:《唐令拾遗》,栗劲、霍存福等译,长春:长春出版社,1989年,第489-490页。

关式、移式、符式与牒式类似,其格式均为长官“署位”;主管之司的郎中“具官封名”,即只署名,不署姓;令史与书令史则要姓名俱签;正好对应高丽《公牒相通式》中的“不姓草押”“著姓草押”与“位内著姓名”三种方式,可见高丽式对唐式的变异不大。

高丽又有《烽式》。毅宗三年(1149年)八月,“定《烽式》:平时夜火昼烟各一、二;急二、三;急三、四;急四。每所防丁二、白丁二十人,各例给平田一结”。(6)《高丽史》卷八十一《兵一》,第2586页。唐代也有《烽式》。《武经总要》前集卷五“烽火”条云:“烽燧,军中之耳目……唐兵部有《烽式》,尤为详具”,并录唐式云:

凡边城堠望,每三十里置一烽……凡掌烽火,置帅一人,副一人,每烽置烽子六人……用烽火之法:应火炬长八尺,橛上火炬长五尺,并二尺围……凡白日放烟,夜放火……一炬火,一人应;二炬火,二人应;三炬火,三人应;四炬火,四人应……依式放烟……凡寇贼入境,马步兵五十人以上,不满五百人,放烽一炬……若余蕃贼千人以上,不知头数,放烽四炬……(7)[宋]曾公亮、丁度:《武经总要》前集卷五《制度五》,北京:商务印书馆,2017年,第73页。

高丽《烽式》极为简单,意义难明,主要原因在于它只是截录了该式的部分内容,而未如《武经总要》那样详录。不过,从其规定之放烽火的数量与唐一样,也是从一炬到四炬的情形看,高丽式的基本原理应与唐式相近。

当然,也有变异之处。在唐代,每一烽置帅一人,副一人,烽子六人;高丽则是每所置防丁二人,白丁二十人,人数多于唐。这首先是由两国不同的国情所致:唐王朝地域广袤,边境漫长,置烽之所甚多,不可能为每个烽燧配置过多人员;而高丽的边境即所谓的“东西两界”要狭小得多,加之首都距边境较近,因此有条件也有必要为每个烽燧配置更多人员。

高丽还有《刑杖式》:

尺用金尺。脊杖,长五尺,大头围九分,小头围七分。臀杖,长五尺,大头围七分,小头围五分。笞杖,长五尺,大头围五分,小头围三分。(8)《高丽史》卷八十四《刑法一》,第2657页。

该式也是依据唐代法律原理所制定。《天圣令》载宋《狱官令》:

官杖长三尺五寸,大头阔不得过二寸,厚及小头径不得[过]九分。小杖长不得四尺五寸,大头径六分,小头径五分。讯因(囚)杖长同官杖,大头径三分二厘,小头径二分二厘……(9)天一阁博物馆、中国社会科学院历史研究所天圣令整理课题组校证:《天一阁藏明钞本天圣令校证》(下册),北京:中华书局,2006年,第337页。

郑显文指出:“虽然高丽的《刑杖式》与唐代《狱官令》的刑具规格略有不同,但该法律条文参考了唐代的《狱官令》应不会有疑问。”(10)郑显文:《唐律令与高丽律令之比较》,http://law.cacbo.com/show.php?contentid=28905。我们认为,也不应排除其参考了唐式的可能性。还需注意的是,在杖的规格上,高丽对唐制进行了变异,此种变异也应是出于对本国具体国情的考量。

从“尺用金尺”的规定看,该式显然制定于臣服金朝之后。一般认为,金代尺度沿袭唐宋。如确实如此,则高丽在笞、杖规格上对唐制变异的显著特点是:笞、杖在略微加长的同时大幅变细,这意味着刑罚的大幅减轻,与高丽的轻刑传统相符。不过,也有学者认为,唐宋时期的一尺约等于现在的九寸三分(30.7厘米),金代一尺约等于43厘米,(11)关于这一问题的具体讨论,可参考高青山、王晓斌:《从金代的官印考察金代的尺度》,《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)1986年第4期,第75-76+74页。超过唐宋。如此说确实,则高丽的笞杖比唐宋更长、更细,轻刑的特点仍在。

二、结构性内容的移植与变异

法律制度不是凭空搭建的楼阁,而是立基于特定的社会结构之上,既受整体“结构—文化”环境的制约,又是这种“结构—文化”的产物。在特定的法律体系中,除了那些具有普遍适用性的技术性条文外,总有一些是特定社会结构与文化状况的规范化与法制化。由于涉及利益与文化冲突,这类法条的移植难度更大,需做更大幅度的变异,否则不仅难以被认同,也不易取得效果。这就要求采取与移植技术性内容不同的方法与模式。因此,我们先分析高丽式对唐制结构性内容的移植与变异问题。

在高丽初期的80余年间,王权与贵族集团曾进行过激烈的博弈,甚至导致大规模杀戮,强劲的贵族传统使中国那套以君主专制为依归的体制最终未能在朝鲜半岛实质性地建立起来。在整个高丽时期,王权相对微弱,贵族势力强大,对王权构成了有力牵制,重要国政一般都要经过大贵族的合议才能实行。高门贵族不仅世代占据着一些重要职位,还通过荫叙制度及在科举制上设置与己有利的条件,使其势力世代相承。而唐代虽然也有贵族制色彩,但皇权持续上升,贵族没落的趋势明显,君主专制政体已稳固地建立了起来。

社会结构上的这种差异,对法律制度的移植产生了重大影响。穆宗元年(998年)十二月制定的一道式文就是对此状况的反映。史载,穆宗“改定文武两班及军人田柴科”:

第一科,田一百结,柴七十结[内史令,侍中];第二科,田九十五结,柴六十五结[内史门下侍郎、平章事、致仕侍中]……第十八科,田二十结[散殿前副承旨、大常司仪……]不及此限者,皆给田十七结,以为常式。(12)《高丽史》卷七十八《食货一》,第2481-2483页。

我们不妨将此式称为“田柴科”式。高丽的田柴科制度虽借鉴了唐的均田制,但从本质上看却主要是对朝鲜半岛社会结构与文化传统的反映,与均田制存在重大差异,故此式为高丽特有,在唐代令、式中找不到直接的依据。换言之,该式对唐制的借鉴主要是形式,内容完全是“土俗性”的。田柴科制初创于高丽景宗时期。景宗元年(976年)十一月:

始定职散官各品田柴科,勿论官品高低,但以人品定之:紫衫以上作十八品(一品田柴各一百一十结……十八品田三十二结、柴二十五结)。文班丹衫以上作十品(一品田六十五结、柴五十五结……十品田三十结、柴十八结)。……武班丹衫以上作五品(一品田六十五结、柴五十五结……五品田四十五结、柴三十九结……)。(13)《高丽史》卷七十八《食货一》,第2479-2481页。

景宗元年(976年)是高丽史上的一个特殊时点。景宗甫一即位,便逆转了其父(光宗)的华化政策,被打压的贵族势力再次得势,田柴科之设就是对他们的补偿,因此该制秉承的原则是“勿论官品高低,但以人品定之”,即主要以门阀高低为准。

在贵族社会,人品(门阀)与官品本来是一致的,可在光宗时期,“华化”派得势,他们或来自中国,或出自社会下层,却占据着朝廷高位,人品与官品分离,贵族在官品上处于劣势。因此,景宗元年的田柴科制要依据“人品”而非“官品”。不过,从以紫衫、丹衫等作为区分的情形看,“人品”又离不开“官品”。(14)《高丽史》卷七十二《舆服志》:“光宗十一年三月定百官公服:元尹以上紫衫,中坛卿以上丹衫,都航卿以上绯衫,小主簿以上绿衫。”(第2264页)所谓“以人品定之”,其精髓在于可在一定的官品范围内拉大授田柴的差距,使“旧臣宿将”与高门贵族获得最大利益,这与唐代主要依据官品授田的做法不同。

不过,以人品确定的田制和现实中以三省六部制为框架的官僚体制难以匹配,穆宗之后,随着王权与贵族势力达成妥协,“华化”的渐次深入特别是贵族势力的大幅跃进,“人品”与“官品”再趋一致,便又改为完全以“官品”为准分配田柴,出现了来自中国的令式“带动”土俗性令式,使之逐渐“中国化”的现象。穆宗元年关于“文武两班及军人田柴科”的“常式”即是如此。

关于结构性因素对式移植的影响,我们不妨再以“学式”为例加以说明。《高丽史》卷七十四《选举二》载《仁宗朝式目都监详定学式》:

国子学生以文武官三品以上子孙,及勋官二品带县公以上,并京官四品带三品以上勋封者之子为之。太学生以文武官五品以上子孙,若正从三品曾孙,及勋官三品以上有封者之子为之。四门学生以勋官三品以上无封,四品有封,及文武官七品以上之子为之。三学生各三百人……凡系杂路及工商乐名等贱事者、大小功亲犯嫁者、家道不正者、犯恶逆归乡者、贱乡部曲人等子孙,及身犯私罪者,不许入学……律、书、算及州县学生,并以八品以上子及庶人为之……(15)《高丽史》卷七十四《选举二》,第2360页。

该式显然来自唐式。《新唐书》卷四十四《选举志上》记载:

国子学,生三百人,以文武三品以上子孙若从二品以上曾孙及勋官二品、县公、京官四品带三品勋封之子为之;太学,生五百人,以五品以上子孙、职事官五品期亲若三品曾孙及勋官三品以上有封之子为之;四门学,生千三百人,其五百人以勋官三品以上无封、四品有封及文武七品以上子为之,八百人以庶人之俊异者为之;律学,生五十人,书学,生三十人,算学,生三十人,以八品以下子及庶人之通其学者为之……(16)[宋]欧阳修、宋祁等撰:《新唐书》卷四十四《选举志上》,北京:中华书局,1975年,第1159-1161页。

两相比较,可知高丽学式与《新唐书》的记载有同有异。除对书学与算学未作具体规定以及在学生人数、学习内容、学习时间上的微小不同外,高丽学式与唐制最大的差异有二:

首先,唐制将四门学1 300人的名额分为两部分,其中500人“以勋官三品以上无封、四品有封及文武七品以上子为之”,800人“以庶人之俊异者为之”,“学校对平民子弟门开得更大了”。(17)吴宗国:《唐代科举制度研究》,北京:北京大学出版社,2010年,第115页。而在高丽,由于贵族社会的特性,等级制更为严格,因此将唐制中对庶民开放的条款删除,七品以下低层官吏及平民子女被完全排除在外,国子三学彻底沦为贵族学校。

其次,高丽规定了不少禁止入学的条件,唐则无此类规定。这些禁止性条件又可分为两类:第一类是犯特定罪行之人,即大小功亲犯嫁者、犯恶逆归乡者及犯私罪者。“归乡”,是针对贵族集团的一种特有罪名。禁止近亲间的婚姻关系并将之定为犯罪,针对的仍是精英阶层,因为只有他们才有入学的资格。同样,公罪与私罪的划分针对的本来就是官僚集团,而在高丽,官僚与贵族常是一体之两面,因此“犯私罪者”的规定也以贵族集团为主要对象。由此,我们就不难明白这些禁止性条款的意义:贵族社会是小集团的统治,要以各种制度对人群进行淘汰,而首要的便是在精英阶层中建立起淘汰机制,以长久保持其小集团特性,这些禁止性规定正是内部淘汰机制的一环。

第二类是在社会分层中处于下位之人。贵族社会小集团统治的维持,还必须对人群进行分类,以各种制度与非制度性安排,将那些占人口绝大多数的本集团之外的人尽量阻挡在外,阻止他们向上流动。因此,高丽存在一个整然有序的分层体系——统治集团内部有文班、武班、南班的差别;统治集团之外的良人阶层则有乡吏、军人、杂类,乡·所·部曲人、工匠、商人、津尺、驿民的区分;另外,还存在一个数量庞大的贱民阶层。

高丽社会的分层结构与“役”挂钩,不同阶层之人从事不同的职业,且具有世袭性,因此人们所属的社会阶层也基本世袭。文武两班专以做官为业,特别是文班,更是一个世袭的文化贵族阶层,自称“士族”或“士大夫”。乡吏世袭地方吏职,杂路则世袭中央机构中的吏职,一般农民、工匠、商人、津尺、驿民、奴婢同样如此。越往下,所从事的职业越卑贱,在社会结构中的位置越低。

不同阶层之人享有不同的权利,承担不同的义务,总的原则是:在社会分层结构中的排位越高,享有的权利就越大,受到的制约也越少;排位越低,享有的权利就越小,受到的制约也越大。因此,位于社会下层之人及其子孙被排除在入学范围之外。从总体上看,高丽学式似乎将唐制较为完整地移植了过去,但在结构因素的作用下,却做了两项根本性变异。

法条的内容常是综合性的,既有规范性、技术性的成分,也有文化性、结构性的内容,高丽式对有关唐制的变异也具有综合性特征。有的变异看似是技术性的,实质却是结构性的。显宗时期的《避马式》即是如此:

一品官,正三品以上马上祗揖,从三品以下下马回避;三品官,五品以上马上祗揖,六品以下下马回避;四品官,六品以上马上祗揖,七品以下下马回避;五品官,七品以上马上祗揖,八品以下下马回避;六品官,八品以上马上祗揖,九品以下下马回避;七品官,九品以上马上祗揖,流外杂吏下马回避。(18)《高丽史》卷八十四《刑法一》,第2661页。

此式显然移植自唐制。唐垂拱《仪制令》规定:“其准品应致敬,而非统属者,则不拜。”开元七年(719年)《仪制令》规定:“诸致敬之式,若非连属应致敬之官相见,或贵贱悬隔,或有长幼亲戚者,任随私礼。”是否下马又是“致敬之式”中最重要的内容。唐贞观《仪制令》规定:“三品已上遇亲王于路,不合下马”。(19)以上引文分别见[日]仁井田陞著:《唐令拾遗》,栗劲、霍存福等译,长春:长春出版社,1989年,第421、423、425页。开元七年(719年)《仪制令》规定:“诸官人在路相遇者,四品已下遇正一品、东宫四品已下遇三师、诸司郎中遇丞相,皆下马。”与这些令相应,在唐代必有相关的式。由于这些式已佚,我们只能以令与高丽的《避马式》做一对比。唐开元二十五年(737年)《仪制令》规定:

诸文武官三品以下拜正一品(中书门下则不拜),东宫官拜三师,四品已下拜三少。自余属官于本司隔品卑者皆拜。其准品应致敬,而非相统属者,则不拜。(20)以上引文分别见[日]仁井田陞著:《唐令拾遗》,栗劲、霍存福等译,长春:长春出版社,1989年,第425、422页。

在三品与一品的关系上,唐令的规定与高丽《避马式》完全相同。对三品以下,唐令规定的致敬原则有二:一是致敬的对象应为属官与本司长官之关系,即两者有统属关系,非统属者不拜;二是致敬的方法为“隔品卑者皆拜”。而在高丽,首先,不区分统属与非统属,官品卑者遇官品高者皆需致敬;其次,致敬的方法为隔两品者“马上祗揖”,隔三品者“下马回避”。

这些变异从表面上看似乎只是技术性的,但却是对高丽官府上下等级秩序更为严格这一结构性特征的反映。高丽社会的基本特征是严格的等级身份制,而官僚制的实施使官僚机构内的品级具有了区别身份与社会分层的作用。在官府中的品级高,意味着他们在社会上的门阀高,地位高;品级低则意味着门阀低,地位低。高品与低品之间差距越大,在身份上的差距也越大,礼数非严不可。高丽《避马式》反映的正是“土俗”对“华制”的拉动与变异。

三、伦理性内容的移植与变异

高丽前期,朝鲜半岛文化与中国文化差异巨大,精英阶层中存在着严重的“华化”与“土俗”冲突,由于伦理的价值与秩序在一国文化中居于核心地位,对那些伦理性较强的唐制,高丽人在以移植方式制定本国之式时,采取了更加审慎的态度,在移植路径上显现出了不同的特点。在现在还略知梗概的高丽式中,以《五服给暇式》的伦理性最强。成宗四年(985年),“新定《五服给暇式》”:

斩衰、齐衰三年,给百日;齐衰期年,给三十日;大功九月,给二十日;小功五月,给十五日;缌麻三月,给七日。(21)《高丽史》卷八十四《刑法一》,第2659页。

这是“式”之名称在现存高丽文献中的首次出现。由于唐代相关的式已佚,我们只能将其与相关唐令做一比较。《天圣令》载宋《假宁令》:

诸齐哀(衰)期,给假三十日,闻哀二十日,葬五日,除服三日。诸齐哀(衰)三月、五月,大功九月、七月,并给假二十日,闻哀十四日,葬三日,除服二日。诸小功五月,给假十五日,闻哀十日,葬二日,除服一日。诸缌麻三月,给假七日,闻哀五日,葬及除[服]各一日。(22)中国社会科学院历史研究所天圣令整理课题组:《天一阁藏明抄本天圣令校证·附唐令复原研究》,北京:中华书局,2006年,第323页。

唐令的规定应与此相近。仁井田陞早已注意到成宗所定《五服给暇式》与唐宋令略有不同的事实,他的解释是,此乃因成宗时还没必要对唐令进行原封不动的移植所致。(23)[日]仁井田陞著、池田温补编:《唐令拾遗补》,东京:东京大学出版社,1997年,第282页。至于为何没有必要,他未做说明。我们则认为,出现这种情况的主要原因在于两国不同的文化与伦理环境。

从高丽《五服给暇式》与宋(唐)《假宁令》的内容看,两者最大的差异在于:唐的服丧期长,完全按照儒家伦理规范进行;高丽的服丧期则较短,与儒家的伦理要求有一定差距。而这又是对更普遍之伦理状况的反映。比如,在高丽前期,一直未确立父母去世守孝三年的规则,而是行百日丧。成宗十一年(992年)六月制:“六品以下不入常参官,父母丧百日后,所司劝令出仕……遥谢行公。”(24)《高丽史》卷六十四《礼六》,第2039页。之后,行百日丧的范围不断扩展。直到高丽末期,李穑还感叹说:

丧制之废久矣……按本国服制图:三年丧,给暇一百日,余各以次而降……且暇者,为在官言也,暇尽当视事……服虽除,不饮酒……心丧三年可也。乃曰:“吾暇已尽矣,吾服已除矣。”而无所不为者……原其弊,在于在官者之暇。起复之泛及,而无职守者效之,而民庶又效之,因循苟简,遂不知其失焉耳。(25)[高丽]李穑:《牧隐藁·文藁》卷七《赠金判事诗后序》,首尔:景仁文化社,1996年,第57-58页。

在高丽,除给暇日外,官员们都应正常办公,这在唐代至少触犯了“冒哀求仕”罪。(26)刘俊文:《唐律疏议笺解》,北京:中华书局,1996年,第807页。又,文宗四年(1050年)正月制:

外官父母在京身死,除奏达,许令上京。军兴时,所管事体商量,兼考兵马使给暇移文,酌量裁决。其别命员及随使记事者,亦依此例。(27)《高丽史》卷六十四《礼六》,第2404页。

由此制可知,在此之前,如父母在京身死,在地方任职的官员必须得到国王准许后才能赴京奔丧。而在中国礼制,则必须奔丧。(28)[唐]杜佑:《通典》卷第一百四十《开元礼纂类三十五·凶礼七》,北京:中华书局,2003年,第1444页。

高丽一代,儒学虽是统治集团的政治理念,但影响力远不及佛教,佛教才是朝鲜半岛的主流意识形态。在此语境下对伦理色彩浓烈的《五服给暇式》进行大幅变异,便是当然之事了。不过,问题还有另一面:高丽在文化上一直走着一条虽然缓慢却持续不断的“华化”之路,成宗之后五服制在朝鲜半岛的不断进展就是其中的一个侧面。因此,成宗之后的五服给暇制度,内容也渐进而持续地扩展,主要方法就是以国王制、判的方式零星而断续地移植并变异唐制。

文宗二年判:“大小官吏四仲时祭,给暇二日。”(29)《高丽史》卷八十四《刑法一》,第2660页。

高丽此制乃截取了唐制的一段,并将给暇日期缩短了一半,体现的是断续但又是渐进的“华化”路径。

仁宗十八年判:“无亲子祖父母忌,依宋制,给暇一日两宵。”又判:“入流品以上者,妻父母服,给暇三十日;其忌日,依外祖父母例,给暇一日两宵。”(30)《高丽史》卷八十四《刑法一》,第2661页。

第一条判文直接移植自宋制,第二条判文则是基于朝鲜半岛妻父母地位高的现实,依据唐制原理制定的具有朝鲜半岛特色的给暇制度。

高丽时期,在朝鲜半岛既有的伦理状态下,妻父母的地位基本等同于己之父母。《高丽律》谋杀周亲尊长条便将唐律本条规定之“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者,皆斩”(31)刘俊文:《唐律疏议笺解》,北京:中华书局,1996年,第1263页。中的“夫、夫之祖父母、父母者”改为“夫妇之父母”。(32)《高丽史》卷八十四《刑法一》,第2685页。上引仁宗十八年(1140年)之判等于进一步确认了妻父母在法律上等同于齐衰期亲的地位。

至于该判文提到的“外祖父母例”,同样是对朝鲜半岛重外家习俗的反映。《高丽史》卷六十四《礼六》记载,“齐衰周年……义服:嫁继母为子。外族正服:为外祖父母。义服:为继母、慈母、义母、长母、为妻。”(33)《高丽史》卷六十四《礼六》,第2038页。在唐代为外祖父母所服之小功服,在高丽被提升到了齐衰。

丁若镛看到高丽时代为妻族、外族所服丧服较重的现象,认为其原因在于“高丽立国,适与五代相值,所奉礼义,皆唐人之绪余,故外党之服,若是其隆重,厥咎在唐”。(34)[朝鲜]丁若镛:《与犹堂全书》第三集《礼集(其一)》第十五卷《丧礼四笺》卷十五《丧期别十六·外亲七》,首尔:景仁文化社,2002年,第321页。其结论与历史事实正好相反。

总之,就与伦理相关之式的移植而言,高丽人采取的基本路径是,将唐制中那些与朝鲜半岛伦理抵触不大的部分先行移植;至于那些与朝鲜半岛“土俗”伦理抵触较大、不太能为普通大众接受的内容,则视本国文化上“华化”的进展情况与时机的成熟程度,以制与判的形式做零星、断续的移植。不论是哪种方式的移植,均非照搬,而是做了与本土社会相应的变异,国家的法律体系由此而完善、成熟起来。

四、结语

法律移植并非简单的法条或法律制度的跨国界流动,而是与重塑一国政治、社会乃至文化的运动密切相关,甚至就是其中的一环。因此,法律移植的路径选择常受多重因素影响,具有相当程度的复杂性。高丽在制定本国之式时对唐制的移植就是如此。

由于在社会、文化与权力格局诸层面,高丽与唐均存在重大差异,而式又具有“行政法细则”的性质,具体性、针对性、适用性是其特征,这就使得高丽在制定本国之式时,尽管遵循了唐制的原理,但在具体内容上,又依据本国国情进行了变异,并依据制度性质与内容的不同,采取了不同的变异方式。

由于法律存在于“结构—文化”的整体环境之中,是此种环境的产物,因此高丽在移植唐制制定本国之式时,对那些与社会结构与权力格局有关的制度做了相当程度的改造。从表面上看,这类改造似乎是技术性的,实质却是对朝鲜半岛贵族社会结构的反映。至于那些与伦理相关的式,高丽则采取了仅将唐制中那些与朝鲜半岛伦理抵触不大之内容通过改造而进行零星、部分移植的方法;对于那些与朝鲜半岛伦理抵触较大、不太能为普通大众接受的唐制,高丽则视本国“华化”的进展情况与时机的成熟程度,以制与判的方式做随时性移植。作为一种文明成果,法律有其相对独立的品格,具有很强的技术性,并非完全是结构与文化的附属物。主要作为行政法细则性质的唐式,不少内容即是“技术性”的,对唐式中的此类内容,高丽采取了基本照搬,又依据朝鲜半岛国情略加改造的移植方法与模式。

通过以上移植路径,高丽的法律体系逐渐完善、成熟起来,呈现出一种不断向华制“进化”的趋势。

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