论超大型数字平台双轮垄断的法律规制

姚保松，常 慧

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

经济全球化和数字经济的迅速发展使得市场进一步开放，各领域之间的沟通和合作交流也日益密切，单一市场的“一元垄断”已经不能满足一些大型数字平台企业在市场支配力、垄断利润等多方面的需求，“双轮垄断”逐渐产生。双轮垄断会影响市场的活力，造成信息的垄断，从而进一步损害消费者的合法权益。针对超大型数字平台的双轮垄断行为，一味地提高市场准入势必会影响市场配置资源的均衡。一方面，政府应充分利用自身的调控能力，对各个领域超大型数字平台的准入进行严格的审查和监管，同时建立更加完善的创新产业政策，为初创企业提供更加强有力的保护；另一方面，超大型数字平台之所以具有市场竞争优势，最重要的原因就是其掌握了市场交易的关键数据，政府应注重资源共享，特别是数据方面的合理共享，促进企业之间的交流和合作。

一、双轮垄断内涵及理论分析

(一)双轮垄断的内涵界定

随着数字经济和平台企业的迅速发展，双轮垄断已经成为平台领域垄断的热门话题。超大型数字平台企业，以数据作为驱动力，将消费者的注意力作为与其他企业竞争的主要优势。这些平台企业既是在线交易市场的中介，又在某种程度上承担着基础设施的作用，因而在某些领域形成了独特的优势。而后，在原有的垄断优势的基础上，这些企业又拓展基本服务能力，试图在新的领域形成垄断，从而导致双轮垄断问题的产生。所谓双轮垄断，是指大型数字平台企业利用其基础服务能力产生的数据和流量优势，通过杠杆效应将其现有的垄断地位扩展到其他行业，以构成新行业的第二轮垄断。

这种垄断的实施者是超大型数字平台企业。就其行为内部结构而言，它由轴向市场的初始垄断和径向市场的第二轮垄断组成。在初始垄断层面，超大型数字平台由于在消费者数据和流量进入方面具有突出优势，因此更有能力将消费者的注意力变现，如谷歌和Facebook等具有支配力的平台越来越倾向于在数字市场领域“通吃”，比其他竞争对手更具有优势。这些企业在作为轴心的数字基础服务领域(例如即时通信领域、搜索引擎领域等)，通过控制数据、流量等方式强化塑造自身的支配地位，并利用强大的网络效应和数据优势，将自身的实力与控制力滚雪球般地放大，从而固化该项支配地位。在第二轮垄断层面，这些企业利用初始垄断形成的数据、资金、渠道等优势，进一步集中消费者的注意力，通过杠杆效应、规模效应、用户锁定效应等将其在初始基础领域的垄断地位延伸到多个其他领域，从而在新的相关市场形成新的垄断地位。

(二)双轮垄断的理论分析

1.双轮垄断中的杠杆作用

在早期的反垄断法理论和实践中，杠杆作用通常被解释为一种将一个市场的垄断权力转移到另一个市场的方式，从而使两个市场都受益。尽管杠杆作用经常被应用于美国法院的审判中，但却没有一个严格的定义，通常认为杠杆作用是搭售市场和被搭售市场中的企业之间的一种默示共谋，企业利用搭售市场的力量扩大其垄断能力，或通过搭售来阻碍另一产品市场的自由贸易，以获取利润。[1]

在杠杆作用下，企业把市场上的自由竞争变成垄断，垄断者可以任意加价或降价或限制生产，从而限制其他竞争者以获取利润。[2]杠杆作用主要体现在两个方面：首先，在杠杆作用下，市场结构发生了变化，垄断者将本来自由竞争的市场变为了垄断市场，而市场的这种结构变化并不是因为垄断者提供了一种较好的产品或者给予了消费者较低的价格，而仅仅是因为垄断者在其他市场拥有垄断地位，这种市场结构的变化可能会强迫消费者购买在其他市场原本不会购买的产品。其次，两个市场的垄断会给垄断者带来更大的利润，同时也会给其他经营者带来更大的经济损失。

2.双轮垄断中的“加速累积”效应

平台企业的核心竞争力是数据，这是一种新的生产手段。虽然数据对物质生产来说不是必需的，但这并不意味着它们不重要。在从前，一个产品的产业链中，由于消费者数据收集成本过于高昂，所以并没有办法直接作用于产业链最前端的物质生产环节。但是随着电子信息技术的发展，消费者数据可通过该系统以极低的边际成本获得，并可通过算法预测下一季度的消费者需求和库存。换句话说，本来处于产业链最末端的消费者数据，通过各种各样的算法，影响了最前端的物质生产环节以及其他的各个环节进而加速了资本的循环。

互联网企业必须通过垄断足够的数据来获得超额的利润。在数据竞争的环境下，所有超大型数字平台企业实施双轮垄断的成本很低，但效率很高。而且，双轮垄断不断积累叠加，呈指数型加速增长。回首过去二十年互联网企业的发展历程，数据频次发生最高的领域就是搜索、社交、电商等。而在这些高频的市场中，最突出的就是社交。我们以腾讯为例：腾讯在社交领域的突出战略就在于，它并没有将用户的数据直接变现，而是在垄断社会关系的基础上实现，即以垄断社会关系作为分布式发展的起点。腾讯的所有业务都是从社会关系开始的，它保证了所有后续业务进入的流量基础。腾讯的微信几乎已经成为所有手机的必备，腾讯借助这一流量，以极大的便利和优势延伸其垄断地位，这也是微信的支付功能能在很短时间内与支付宝竞争的主要原因。同样，微信在新冠肺炎疫情防控期间，一方面通过封锁链接，封锁“飞书”等在线办公方式，另一方面利用数据，迅速推广“腾讯会议”，成功扩大垄断地位。时至今日，互联网产业已经转变为资本的游戏，垄断格局已经形成，新进入者和新经济模式很快被第一垄断者淘汰，幸运的赢家也只能等待收购。

二、双轮垄断限制竞争的实施机制

总体而论，超大型数字平台利用其垄断地位在某一领域进入另一个领域时，往往会针对竞争对手的产品和自身旗下的产品实行差别化的待遇。此外，这些企业往往利用自身在数据领域的优势构筑在相关市场的主导地位，从而在新业务上形成优势。通过流量入口，纵向排斥上下游市场，对新创业者产生不利影响，这些都将导致超大型数字平台从最初的垄断市场向双轮垄断市场演变。

(一)利用流量优势延伸到其他领域

利用流量优势的一个显著特征就是“锁定效应”。[3]锁定效应一般是在性质相似的两种或者两种以上的产品中产生。它的基本原理是对于两种先后进入该市场的产品或服务，用户相比较而言比较熟悉第一种，而后进入市场的产品或服务，用户需要重新学习和理解，给用户带来很大的不便，由于其很难积累到用户，因此在竞争中并没有相应的市场份额，慢慢就退出了市场。那么先进入市场的产品或者服务就相当于锁定了这一类型的产品和服务，发展也就越来越快。

在大数据领域，用户在选择了大数据的产品或者服务之后，由于转换成本较高，往往并不会退出刚开始的选择而再选择其他的产品与服务。因此，先进入的大数据产品或者服务凭借其自身的优势，在短时间内聚集了大量的用户，后进入的产品或者服务就很难获得这些用户。以腾讯为例，其旗下的微信和QQ两款社交软件，除了最重要的社交功能之外，用户还可以使用这两款软件一键登录腾讯旗下的其他软件，长时间下去就会形成一定的用户黏度。如果其他公司出品了未授权微信、QQ一键登录的其他软件，用户选择该产品的概率就会十分小。此外，先进入市场的企业可以根据用户的喜好不断改进产品或服务，吸引更多的用户。通过这种方式，平台利用需求侧的用户优势，锁定用户的注意力，为将新用户传播到其他领域奠定基础。

另一种利用流量优势的方式是“默认设置”。默认设置进一步巩固了平台的市场力量，增加了准入门槛。以谷歌为例，谷歌在搜索引擎中占据巨大市场份额的主要原因是在谷歌的Chrome浏览器和苹果的Safari浏览器中是默认搜索引擎。Chrome和Safari垄断了欧洲浏览器市场约80%的份额，而这两种浏览器的主导地位本身就是由Android和iOS操作系统在移动设备上的主导地位决定的。因此，通过默认设置，流量优势也可以用来将垄断地位延伸到其他领域。

(二)数据力量传导

超大型数字平台企业往往是从特定的服务开始，在完成一定数量的用户资源积累之后，就会利用用户资源，在不同产品之间进行“引流”，通过搭售、限制交易等强制性要求吸引用户流向其他产品，从而限制用户资源流向其他竞争对手。由于用户在网络效应的存在下处于劣势地位，因此更容易屈服于这些大型数字平台的要求，从而放弃自身的自主选择权。当一项数据成为一个企业不可忽视的重要资产之后，就会在不同的市场之间交叉使用，轻易传导。

英国竞争与市场管理局在一份报告中指出，使用数据捆绑的可能性很大，也就是说，如果一家企业拥有高价值的数据集，那么它可以开发自己的数据分析服务。而这种数据分析服务的能力使其比没有这种能力的企业更具竞争力。谷歌以搜索引擎为中心，提供多种服务，涉及生活的方方面面，包括移动操作系统、云服务、虚拟现实和语音通信。谷歌安卓案的结论是，谷歌在安卓应用程序市场的主导地位被滥用。而此前“Google Shopping案”的结论是，Google利用其在搜索市场上的主导地位，过度优化自身新开发的比较购物服务，破坏竞争，影响公平。这两起案件都涉及超大型数字平台市场间力量的传导，不同的是，前者的传导者和接收者在各自的领域都具有市场主导权，后者只有传导者具有。

(三)弱化数据的互操作性

数据的互操作性是指不同技术的系统、产品或服务之间通过信息传输实现互联互通的能力。互操作通常是通过应用程序接口(API)完成的。一般来说，互操作性可分为协议互操作性、协议完全互操作性和数据互操作性，而数据互操作性是双轮垄断的一个重要因素。按照不同的类型，数据互操作应区分不同的情况，公共领域的数据即政府的信息应该公开透明；私人领域的数据使用区分不同的情况，电商、搜索等领域应根据公平、合理的原则来使用。

但事实上，脸书、谷歌、抖音及很多视频、音乐甚至社交平台，在轴心型和轴幅型相关市场收集了大量的数字资源。[4]为了从庞大的数字资源中获得可观的收益，它们往往会削弱甚至破坏数据之间的互操作性，并可能阻碍其移植，这很可能导致数据或服务供应的孤岛效应，导致数据和服务市场的分割和竞争机制受阻的后果。

三、双轮垄断的竞争效果评价

(一)阻碍创新创业影响市场的活力

双轮垄断扼杀了创新，剥夺了拥有创新技术的企业家生存或发展的希望。众所周知，中小企业想要挑战大企业，抢占大企业的市场份额，创新的技术和产品是它们唯一的出路。但如果该大型企业实行双轮垄断甚至多轮垄断，其必然会通过自己的垄断力量在短时间内大幅度地调整市场的价格、重新制定市场规则甚至对客户进行威胁，进而排斥中小企业的产品大规模进入市场。我们熟知的很多企业，包括阿里巴巴、腾讯、滴滴、58同城等皆是如此。这些企业虽然也在竞争，但大多以垄断为目的，甚至利用自身的实力优势烧钱进行补贴，目的是通过价格战把竞争对手赶出市场，而并非是利用技术创新。这严重影响了市场的活力，阻碍了创新创业。

(二)影响公平竞争和诚信竞争

公平竞争与价格垄断自古以来就是天敌，为了公平竞争，必须反对价格垄断，因为如果出现价格垄断，就不可能公平竞争。一个行业的价格垄断会直接影响其上下游行业的竞争状况，从而使垄断企业获得非法的优势。以我国的电商行业为例，原有的商家与电商平台已然形成了内在的利益关系，包括阿里巴巴在内的这些同时实施价格垄断的电商平台，也联合封锁了该行业的潜在市场参与者，以维护价格垄断的整体利益，这也构成了对其他行业企业的不公平竞争，破坏了线上甚至线下采购的竞争规则。如果你不主动加入垄断体系，极有可能直接出局。

(三)影响消费者的利益

超大型数字平台利用其基础服务能力将其垄断地位扩展到其他领域。简单来说，它为消费者提供了更便捷的服务。但事实上，这种效率和便捷损害了消费者的自由选择。超大型数字平台根据其已掌握的数据资源，运用算法对消费者进行个性化的推送，将消费局限在平台所设定的圈层，削弱了消费者对新产品的感受。尤其是在双轮垄断中，平台将消费者的数据进行跨领域使用，更加深了对消费者权益的损害。再者平台承担的是价值引领、文化传播等社会责任，不仅应推送个性化的内容，更应该推荐的是社会主流的内容。

四、双轮垄断的规制路径

(一)完善数据安全利用的法律制度

数据不仅是数字经济的血液，也是国民经济发展的战略物资。数字经济的安全与平台经济的反垄断已成为世界各国的共同行动。从我国的实际发展来看，维护我国数字经济的安全，不仅可以确保社会经济的可持续健康发展，而且可以保护国家的核心利益。同时，全球竞争和数据博弈也在不断深化，这不仅加速了数据安全法的制定，也导致了数据安全法从“内部”向“外部”的转变。我们不仅要解决内部的双轮垄断问题，还要参与国际竞争，进一步明确数据管理的全球规则。

早在2015年，中央的决策层就已经开始关注数据的安全问题。当年国务院印发的《促进大数据发展行动纲要》指出，要“科学规范利用大数据，切实保障数据安全”。从整体上看，我国关于数据安全的立法正在加速推进，《国家安全法》和《网络安全法》的颁布与实施，为数据安全的实现提供了重要的法律保障，《民法典》也明确了对个人信息以及数据的保护。但各法律之间衔接并不紧密。在数据安全法治尚不健全、数据安全形势尚且严峻的情况下，《数据安全法》肩负着应对我国数据安全内外风险、构建数据安全核心体系、维护大数据时代个人和国家利益的重大使命。但在跨境数据、重要数据保护和数据汇总等核心问题上，仍然缺乏进一步的监管和协调。

1.完善数据法制体系

虽然我国已经有相对完善的网络建设的法制体系，《国家安全法》和《网络安全法》已经生效，但在反垄断监管中，数据安全风险和漏洞依然存在。在隐私数据的采集、知识产权的保护以及区块链技术层面，应该进一步完善法制体系。同时，大力推进《个人信息保护法》的实施落地，补充完善相关重点信息基础设施安全保护法规，加强对平台垄断行为的认定、数据的收集和使用、消费者权益保护等方面的监管。同时，对不同领域产生的数据建立“防火墙”系统，不能混用和共用，以避免潜在的风险。

2.完善数据交易系统和数据标准

目前我国还没有数据要素市场，但已有一些数据交易平台，大致可以分为两类：一类是以数据生产或数据服务为主的数据交易平台；另一类是具有第三方匹配性质的数字交易平台。因此，有必要完善我国的数据交易体系。制止垄断行为，让平台经济健康发展的关键是运用数据和技术手段解决数据信息不对称的问题，而不是使用数据垄断和技术壁垒加剧信息不对称，阻碍竞争，导致市场扭曲。

虽然超大型数字平台收集的交易数据在某种程度上属于该平台的私有财产，但不受管制地使用这些数据会损害消费者和其他企业的基本利益。因此，有必要对超大型数字平台智能定价算法的行为进行界定。智能算法是一把“双刃剑”，既可以促进竞争，也可以阻碍竞争。它不仅可以提高交易效率，而且会导致算法合谋和价格歧视。因此，监管部门需要规范和完善超大型数字平台使用用户数据的合理性和合法性。

(二)施行前置协同审慎监管

1.监管机制的前置性转变

国内外政府对于超大型数字平台的双轮垄断行为普遍采取事后监管，当一些超大型数字平台出现滥用市场支配地位等垄断行为时，监管机构将对这些平台进行管理监督。[5]然而反垄断调查需要极大的时间成本，少则几个月，多则几年，还需要投入大量的人力和财力。因此，对于超大型数字平台的监管，应逐渐从事后监管转变为事前、事中监管，比如平台的收购、商业的并购等，应该事先向监管部门申报、备案，得到监管部门的批准之后，再进行相应的并购和合并。超大型数字平台，随着交叉网络外部性的存在，容易出现“一家独大”“赢者通吃”的现象，监管部门应严格监管这些平台，对垄断行为进行精准监控，有效衡量其市场份额，判断其经营行为是否违反国家法律法规，避免超大型数字平台的双轮垄断问题的出现。

平台监管模式由事后监管转变为事前、事中监管，由静态监管转变为动态监管。传统的静态竞争理论包括三个步骤：界定相关的市场——限制或排除相应的竞争行为——确定其是否对市场产生负面影响。然而，随着数字经济的快速发展，传统的理论已不再适用。超大型数字平台突破了原有的产业格局，模糊了市场边界。因此，在动态竞争理论下，市场份额和持续时间不应该是一成不变的，我们更需要关注的是市场进入者对后来者的关注程度和行业门槛的高低。

2.加强多部门之间的协同监管

各行业、各部门之间应共同对超大型数字平台的双轮垄断行为进行监管，尽快建立和完善新的监管机制，避免跨界监管的疏漏。

超大型数字平台往往连接多个用户，业务范围涉及多个领域。我国现有的监管体系是以传统行业为基础进行划分的，行业之间界限分明，有各自的监管理念和方法，监管部门之间的合作并不多。但显然，这种监管模式已经不能适应平台经济的发展。在当前的数字经济时代，超大型数字平台有能力涉足不同的行业，从事不同的业务。如果出现超大型数字平台的双轮垄断现象，多个部门对同一平台进行共同监管不可避免。一方面，可以建立多个部门之间的联合工作机制；另一方面，可建立一个新的部门进行统筹监督。

3.对并购创新型初创企业审慎监管

双轮垄断效应往往体现在并购领域。在发现创新型初创企业后，超大型数字平台往往会决定对其进行合并和收购，并利用其现有的数据优势和流量优势，迅速扩大相关领域的市场份额，导致行业投资大幅下降，从而导致“狩猎融合”。之所以形成“杀戮区”，是因为初创企业往往面临一个艰难的选择，即要么自身被收购，要么在竞争对手被收购后，自身面临更大的破产风险。

然而，在现行反垄断法的框架下，超大型数字平台对初创企业的并购往往达不到经营者集中申报标准，被反垄断执法机构忽视。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第19条已经将该种情况予以规定，该条款主要针对的即是“猎杀式”并购，初衷是为更好地保持市场的竞争动态，更好地促进创新。然而，应当指出的是，并非所有新兴互联网公司的合并和收购都具有反垄断效应。事实上，一些并购旨在降低自身成本，但它们将继续面临相关市场上其他公司的竞争。此外，中国的资本市场还不发达，在没有退出渠道情况下，被收购不失为初创企业的理想方式。因此，基于理性原则，我们仍然应该谨慎对待所谓的“猎杀式并购”。初创企业一方面应推动产品创新，创造差异化优势。企业利用大数据对消费者进行分析，促进供给侧与需求侧的精准对接，注重个性化产品的研发，努力创造因客而变的竞争优势。另一方面，促进技术创新，创造智慧效益。企业不仅要依靠人工智能技术提高产品的附加值，还要通过创新促进企业管理，将大数据、人工智能等技术嵌入企业的生产、营销等环节，进而实现规模化运营，降低运营成本。竞争政策的关键作用是防止市场垄断者利用其市场力量通过收购潜在竞争者来排斥竞争者。因此，对于利用基础服务能力压制初创企业的超大型数字平台，要建立相应的惩戒制度，尤其是对于不正当竞争行为的举报者要建立相应的奖励制度。

(三)建立“白名单”制度

作为要素流通和资源配置的重要节点，平台必须在解锁国民经济周期、促进中小企业协调发展、便利人民生活、繁荣市场经济等方面发挥重要作用，不应滥用其市场支配地位，实施垄断行为，损害中小企业和消费者的利益。国家继续加强平台经济领域的反垄断监管，依法查处垄断行为，恢复市场竞争，引导和督促平台企业通过个案示范和警示作用，自觉服从和服务于经济社会发展大局，为各类市场主体特别是中小企业创造更广阔的发展空间，建立政府扶持和发展的“白名单”，促进大型平台企业与中小企业良性互动，更好地保护消费者利益，让各类市场主体共享平台经济发展成果，实现共同繁荣。

1.培育公共领域竞争者

如果超大型数字平台在一个或几个领域存在双轮垄断行为，政府可以引入或培育新的竞争对手，创建“白名单”，为名单上的企业提供相应的政策和资金支持，支持其与现有的超大型数字平台竞争，从而降低超大型数字平台的垄断力。特别是在公共物品领域，为了避免这些领域出现过多的竞争者而“交通拥堵”，竞争对手的数量也不宜过多，支持两到三个寡头企业，一方面可以避免垄断，另一方面也可以防止挤兑公共资源。

对于公众领域的后续进入者，由于存在一定的用户黏性，所以后进入者在与大平台竞争时面临很大的困境，国家市场监管的相关部门可以给予相应的政策性补贴，逐渐形成几个平台互相制约的格局，从而避免单一平台垄断问题。

2.扶持“专精特新”型企业

现代工业体系一直以中小企业为主，主要为大公司提供细分领域和供应链的支持服务。在当前以创新带动先进制造业转型和现代化的情况下，中小企业参与创新的重要性日益突出，主要是因为产业链的分工越来越细，细分领域的完善要求越来越高，产业链各个环节的协同创新要求也越来越高，这为中小企业带来了创新发展的机会。政府应将“专精特新”企业作为“白名单”企业的重点。“专精特新”的灵魂是创新。“专精特新”类中小企业有能力发明创造、创新制造关键零部件、基础技术和配套产品。这些公司往往受到尖端技术的驱动，在细分技术领域具有独到的技术能力、强大的市场坚韧性和快速的产品迭代速度，能够保持对市场需求变化的敏感性并实时响应。因此，政府应将这些企业加入“白名单”，培育和发展一个内部有机关联、相互促进的“专精特新”中小企业生态，保持和提高产业链的水平和硬度，从而防止超大型数字平台双轮垄断的产生。

3.提供良好环境促进产业集聚

从政府的角度来看，政府应为“白名单”上的企业尽力提供良好的政策和环境，包括重大产业导向政策和创新支持政策以及公平公正的市场经营环境。互联网领域需要政府投资，以提供公共产品和服务，提供充分的知识产权保护，并支持创新型中小企业的创新。对于有潜力的中小企业，应支持包容性创新，帮助中小企业快速实现技术进步。过去，政府可能会担心，为中小企业提供资金要取得成果并不容易。事实上，这取决于当地的市场环境。如果市场环境鼓励创新，政府对企业的资助公开、公平和公正，就可以对企业产生积极的激励作用，并发挥政府资助对企业创新投资的杠杆效应。

同时，政府还必须充分发挥产业集聚和产业园区的作用，中小企业主要在产业链中对大企业起到支撑作用，产业集聚的较好效果有利于降低这些企业的经营成本。因此，政府应为“白名单”上的企业投资建立工业园区，更好地发展适合中小企业的智能化公共服务，减轻企业负担，充分发挥孵化功能，从而促进“白名单”上企业的发展，进一步防止双轮垄断的发生。

五、结语

互联网平台的崛起给经济发展带来了深远的影响。超大型数字平台的双轮垄断行为不断出现，现有监管体系亟待调整。数字平台双边市场的特性和边际效应的递减，导致大量用户数据的聚集，引发了流量垄断。对于超大型数字平台的双轮垄断问题，不应该仅仅适用反垄断法等法律，应严格按照国务院办公厅印发的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中的精神与理念，纳入动态监管机制，考虑平台潜在风险，促进平台健康发展。对于超大型数字平台的双垄断行为,不能盲目采用拆分的方法，因为其形成原因不同于之前，避免超大型数字平台进行双轮垄断的最佳方式是在市场形成的第一阶段就保护竞争。