网络直播营销中流量造假的法律性质与规制

王 珂

中南大学法学院 湖南长沙 410083

一、问题的提出

“流量经济”集中体现了“注意力”特色[1]，网络直播营销主体实施流量造假正是为了吸引消费者的“注意力”，实现其营利目的。网络直播营销中的流量造假是指商品经营者、直播营销人员或其服务机构为了牟取不法利益，通过自动化机器或者人工的手段制造虚假流量来谋取非法利益的行为，包括虚构或者篡改关注度、浏览量、点赞量、交易量及用户评价等形式。流量是消费者购买决策的重要衡量标准，在线观众多、互动多、点赞多以及产品销量较高的直播间对消费者更有吸引力。在流量造假的可观收益与较低成本的抉择下，部分追求利益最大化的直播营销主体便做出了流量造假的机会主义行为[2]。流量造假能为商品经营者、直播营销人员以及直播营销平台带来短期的经济利益，但长远来看，流量造假有如下危害：一是损害了消费者的知情权、公平交易权；二是诚信经营者的生存空间受到挤压，实施流量造假的经营者也会因为商品质次价高而失去消费者的信任；三是“割韭菜”的直播营销人员因为口碑的下降被淘汰；四是降低了消费者对平台的好感度，增加了直播营销平台的监管难度；五是破坏了直播营销市场中诚信经营的风气，扰乱了市场的价格机制，使市场优胜劣汰的竞争机制崩塌，进而危害整个直播营销产业。因而，有必要对网络直播营销中流量造假的规制重新审视并进一步完善。

我国对流量造假已经制定了比较完善的法律制度，但是制度与实践的接洽仍存在难点。《网络直播营销管理办法》（试行）明确了直播营销中流量造假的具体形式，即“虚构或者篡改交易量、关注度、浏览量、点赞量等”。《网络信息内容生态治理规定》明确了流量造假的手段，即“通过人工方式或者技术手段”。《互联网信息服务算法推荐管理规定》规定了算法推荐服务提供者的禁止性行为，即“不得利用算法虚假点赞、评论、转发”。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）明确了“虚构交易、编造用户评价和组织虚假交易”属于虚假宣传行为。《网络交易监督管理办法》具体规定了“虚构点击量、关注度等流量数据，以及虚构点赞、打赏等交易互动数据”属于虚假宣传行为。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）、《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）也对流量造假合同的效力、直播营销人员骗取佣金、创建刷量平台等行为作出了规制。然而，直播电商实时性、强互动性以及场景性的特征增加了直播营销中流量造假的规制难度，需要更专业化、细节化的法律规范。流量造假手段的高度复杂性以及隐蔽性、行为类型的多样性、实施主体的多元性也使得在其规制的过程中存在诸多难点。

现有研究多集中于对“直播营销”或“流量造假”的单独研究，鲜少针对直播营销中的流量造假展开专门研究，目前仅涉及其危害、规制等。关于其法律性质问题，虽对构成虚假宣传基本达成共识，但对其本质的认识还存在诸多争议和不完备之处。关于其规制问题，现有研究多认为其民法、经济法规制路径已经成熟完善，偏向于对其的刑法规制路径展开研究，但其具体法律责任的落实、监管路径的改良都缺乏针对性研究。有鉴于此，明确网络直播营销中流量造假的法律性质、落实其法律责任、改良其监管路径实有必要。

二、网络直播营销中流量造假的法律性质

《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》指出，“网络直播营销中虚构交易或评价等”属于不正当竞争。直播营销主体虚构直播间流量，可能被认定为虚假宣传[3]。某些严重侵害消费者权益的流量造假还可能构成欺诈[4]。流量造假严重影响了直播营销产业的良性运转，有必要明确其法律本质，深入探究其法律规制中存在的问题。

(一)网络直播营销中流量造假的不正当竞争本质

网络直播营销中，对流量造假进行定性的首要问题是判断其是否属于不正当竞争行为，即是否不正当地吸引消费者。直播营销中流量造假的实施主体包括商品经营者、直播营销人员及其服务机构等。参与市场行为且对商品交易具有重要影响，不论其是否具备法定的经营主体资格，都应属于《反不正当竞争法》上的经营者[5]。因而，直播营销人员或其服务机构独立于商品经营者进行商品交易，且能够对商品交易产生影响的，就可视为《反不正当竞争法》意义上的经营者。判断直播营销中实施流量造假的主体与利益受损害的经营者是否具有“竞争关系”，需要将竞争利益所承载的行为作为认定的核心标准[6]，如其争夺的是相同用户的注意力，则存在竞争关系[7]。直播营销中流量造假使消费者无法获得正确的商品信息，加剧了消费者和经营者之间信息的不对称，严重损害了消费者的利益。同时，其也使自己形成了不正当竞争优势，损害了其他竞争者的利益，破坏了市场的竞争规则和价格机制，对市场竞争秩序造成了严重的损害。因而，直播营销中流量造假违反诚实信用原则和商业道德，属于不正当竞争行为。

直播营销中的正向流量造假可能构成虚假宣传。直播营销中的交易量是销售状况的体现，用户评价也属于《反不正当竞争法》第8条的规制范畴。然而关注度、浏览量、点赞量是否应认定为直播营销主体对商品的宣传还需要进一步明确。对商品的宣传不应仅仅理解为商品页面上发布的宣传，还应包括相关主体为了塑造商品的良好口碑引诱消费者而作出的努力。关注度、浏览量、点赞量高是商品口碑好的表现，对商品的销量有重要影响，其对商品的宣传作用甚至超过了商品页面上的宣传信息，所以其也应该理解为直播营销主体对商品所做的宣传。因而，直播营销主体为提高商品人气获得非法利益而实施的流量造假可能构成虚假宣传。广告具有传播性、介绍行为、商业性三个要件。直播营销中直播间的关注量、点赞量、浏览量是直播间受欢迎程度的反映，商品的交易量以及用户评价是商品受欢迎程度以及用户口碑的表现，不是直接宣传商品，也不是宣传广告主的信誉、形象或经营理念，不具备介绍属性，不属于广告范畴。因而，虚构关注量、点赞量、浏览量、销售量、用户评价等不属于虚假广告。而直播营销中的反向流量造假则可能构成商业诋毁。反向流量造假表现为对竞争对手的关注度、浏览量、点赞量、销售量、用户评价等进行恶意虚构，使竞争对手因流量造假受到惩罚，削弱竞争对手的竞争优势[8]。直播营销主体的反向流量造假损害了其他经营者的商业信誉、商品声誉，属于商业诋毁。

(二)网络直播营销中流量造假构成欺诈的认定

直播营销中流量造假这一虚假宣传行为可能会构成欺诈，不仅包括对消费者的欺诈，也可能包括对其他直播营销主体的欺诈。直播营销主体为提升直播间、商品的人气实施的流量造假属于虚假宣传，这一行为可能构成对消费者的欺诈，消法关于欺诈的规定给予了消费者倾斜性保护[9]。虚假宣传与欺诈的边界较为模糊，需要进一步明确。首先，对消费者构成欺诈需从主客观两个方面考虑。客观上，直播营销主体隐瞒真实信息或编造虚假信息，使消费者与其订立合同；主观上，消费者因直播营销主体的欺诈行为陷入错误认识，基于错误认识做出选择。判断直播营销主体的虚假宣传行为与消费者的错误选择之间的因果关系，以是否足以构成消费者做出错误选择的主要影响因素为判断标准[10]。若消费者了解商品的真实情况，仍然购买商品，则直播营销主体的虚假宣传行为不属于消法中的欺诈[11]。但直播营销人员及其服务机构为了骗取商品经营者的坑位费、佣金，实施在线人数、点赞量、销售量等流量造假的，则构成对商品经营者的欺诈。

三、网络直播营销中流量造假的法律责任之落实

规制网络直播营销中流量造假的目的是落实违法实施者的法律责任，保护消费者、诚信经营者以及直播营销平台的利益，维持市场竞争秩序，促进直播营销产业的健康发展。因此，明确网络直播营销中流量造假的法律责任，提出落实法律责任的针对性策略具有重要意义。

(一)网络直播营销中流量造假法律责任落实的难点

网络直播营销中流量造假的法律责任落实主要存在如下难点。第一，直播营销中流量造假的行政、民事及刑事规制路径的界限不明。直播营销中流量造假的规制路径包括行政、民事及刑事三种，涉及的法律有《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电子商务法》《广告法》《民法典》《刑法》等，各法律之间存在交叉适用的情况，不同主体的不同利益诉求应当适用哪一部法律没有明确的规定，从而造成法律责任配置不明。第二，直播营销中实施流量造假的主体间的法律责任不明。实施流量造假的主体较多，追责主体不明，容易出现各主体互相推诿责任的情况，因此，经营者、直播营销人员及其服务机构之间的法律责任需要进一步明确。第三，对直播营销主体实施流量造假的惩罚力度小。实施流量造假可能获得巨额利益，但是行政处罚的数额较小，难以达到惩戒的效果[12]。此外，无论是直播营销主体实施流量造假获得的利益还是其他经营者受到的损失都很难确定，参考赔偿的空间跨度较大，赔偿金额有较大的裁量空间，没有明确的衡量标准[13]。第四，消费者缺乏维权动力，其因直播营销的流量造假权利受损走法律程序时，维权成本较高、程序复杂且周期较长。

(二)落实网络直播营销中流量造假的法律责任

首先，明确规制直播营销中流量造假的法律适用是落实法律责任的前提。直播营销中的流量造假行为侵犯了某些特定民事主体的利益，且产生了损害后果，相关直播营销主体一般需要承担民事责任。而行政责任的承担一般不需要以流量造假产生了损害后果为前提，只要实施了流量造假，即可追究行政责任。当流量造假的情形较为严重，追究相关直播营销主体的民事责任和行政责任难以达到惩治的目的时，就需要追究其刑事责任。具体而言，当直播营销主体为制造商品人气高的假象而实施的流量造假行为属于虚假宣传，为破坏竞争对手商誉而实施的流量造假行为属于商业诋毁，理应受到《反不正当竞争法》的规制。因流量造假而利益受损的经营者可以依据《反不正当竞争法》向相关不法经营者、直播营销人员及其服务机构主张权利、要求赔偿，也可以向行政机关举报相关主体的违法行为。消费者可以依据《消费者权益保护法》《电子商务法》《民法典》等向直播营销主体主张权利、要求赔偿，也可以向平台或行政机关举报流量造假。直播营销平台因商品经营者或者直播营销人员的流量造假行为而利益受损的，可依据《民法典》《电子商务法》主张权利。直播营销中流量造假情节严重的，可依据《刑法》对相关主体予以制裁。

其次，合理配置直播营销中流量造假各主体的责任是落实法律责任的基础。其一，当直播营销人员是商品经营者或其员工时，商品经营者承担流量造假行为产生的民事、行政责任，情节严重的还需要承担刑事责任。而直播营销人员的职务行为不需要对外承担法律责任。其二，当直播营销人员及其服务机构独立于商品经营者时，无论商品经营者是否实施了流量造假，买卖合同关系在其与消费者之间成立，其都应该承担相应的法律责任。如是直播营销人员及其服务机构实施的流量造假，商品经营者承担责任后可向其追偿。如是商品经营者实施的流量造假，基于对消费者信赖利益的保护，可考虑加重直播营销人员及其服务机构的责任[14]。消费者将直播营销人员及其服务机构当做独立的经营主体来对待，在追求责任的条件上不需要考虑直播营销人员主观上是否“明知或者应知”[15]，消费者可以直接向直播营销人员主张权利。直播营销人员及其服务机构赔偿后可向商品经营者追偿。直播营销人员及其服务机构实施流量造假骗取商品经营者坑位费、佣金，构成欺诈，应当承担相应的民事责任，情节严重的还需承担刑事责任。其三，当直播营销平台放任或者帮助其他直播营销主体实施流量造假的，需要承担相应的法律责任。《网络直播营销管理办法》（试行）规定，“直播营销平台不得为直播间运营者、直播营销人员虚假或者引人误解的商业宣传提供帮助、便利条件”。当直播营销平台明知其他直播营销主体实施流量造假，仍然不予监管，侵害了其他经营者、消费者利益的，虽然不能将其视为虚假宣传、商业诋毁行为，但在民事责任方面，应当与不法直播营销主体承担连带责任。而当直播营销平台为其他直播营销主体的流量造假提供便利的，应当承担实施帮助虚假宣传行为的相应的行政、民事责任。此外，商品经营者、直播营销人员及其服务机构违反与直播营销平台的协议约定，实施流量造假的，应当承担相应的违约责任。

再次，加大对直播营销中流量造假的惩治力度是落实法律责任的关键。其一，完善对直播营销中流量造假行为的处罚规定。当前法律对于新兴的行为如虚假增加关注度、浏览量、点赞量等行为的处罚力度较小，“200万元”是虚假宣传行为罚款的上限，“300万元”是商业诋毁行为罚款的上限，这就容易出现罚款的数额与流量造假所获得的高收益不相当的问题。提高罚款上限虽然能一定程度上缓解这一问题，但裁量空间大、缺乏合理的标准等又会留下不公平、不合理的隐患。因此，可考虑采用倍数罚款制，处以其违法所得三到五倍的罚款，达到提高违法成本，预防违法行为的目的。关于直播营销主体实施虚假宣传行为、商业诋毁行为对利益受损害经营者的参考赔偿标准，可考虑通过个案指导的方式予以明确。其二，补充完善直播营销平台对流量造假的处罚措施，除警告、限制流量、降低信用评价等级等措施外，还可采取店铺屏蔽、责令停业等举措[16]。

最后，疏通直播营销中因流量造假受损的消费者的维权路径是落实法律责任的保障。其一，提高消费者的维权意识。消费者要增强对商品的甄别能力，谨慎购物，不能单纯依赖人气判断商品的好坏。其二，《反不正当竞争法》应构建消费者诉讼制度。互联网经济下，消费行为不再是具体的消费行为，常表现为用户“注意力”，无法用消法保护，因此有必要赋予消费者反不正当竞争法下的诉权。其三，建立消费者维权平台以及直播营销线上审理法庭，简化消费者维权的流程。维权平台应当涵盖消费者维权处理的完整程序，给消费者提供一体化的服务。直播营销线上审理法庭应当简化诉讼流程、突破地域限制，提高纠纷解决的效率与质量。

四、网络直播营销中流量造假的监管路径之完善

行政部门、行业协会以及直播营销平台都制定了相应的制度对网络直播营销中的流量造假进行监管，这些监管制度也取得了一定的成效。然而，对网络直播营销中流量造假的监管过程中也存在诸多难题需要攻克，因此有必要明确其监管困境，完善其监管路径。

(一)网络直播营销中流量造假的监管难点

对网络直播营销中流量造假的监管过程中存在如下难点。第一，对直播营销中流量造假的监管技术要求高。在直播营销中，流量的基数大、随机性强、手段隐蔽，以目前的技术手段很难对其进行全面的监测，也很难对相关证据进行识别与固定。此外，流量造假的追责具有滞后性，更是增加了相关证据的收集难度。第二，对直播营销中流量造假存在管辖权争议、主管部门不明等问题。流量造假与商品营销牵涉的利益主体众多，直播营销平台、直播营销人员、商品经营者以及刷单公司的关系交织，造成主管部门管辖权的争议。对直播营销中流量造假存在多个监管部门，市场监督管理部门、互联网信息办公室等部门都对直播营销中流量造假具有管理权限，这虽然能够对流量造假的专门性问题进行解决，但不利于各监管主体间的协同合作，可能出现重复管理或无人管理的情况，降低行政效率[17]。第三，直播营销平台治理流量造假积极性不高且可能出现自我审查的闭环，相关平台规则也具有局限性。流量竞争是平台间最主要的竞争，直播营销平台迫于其他平台的流量竞争压力，在商品经营者、直播营销人员及其服务机构实施流量造假时，可能在“囚徒困境”下对流量造假持放任态度。且直播营销平台缺乏完善科学的评价机制，不法经营者或直播营销人员及其服务机构利用消费者对直播间及直播营销人员人气、销售量、好评量等数据的依赖，对其中一个指标造假就能获取较大收益，高收益的驱动使得流量造假愈演愈烈。

(二)完善网络直播营销中流量造假的监管路径

首先，提高对直播营销中流量造假的事前防范、事中监督以及事后取证的技术治理水平。其一，建立牢固的流量防护网，采用屏蔽流量造假空间的安全技术，防范直播营销中流量造假的产生。其二，对直播营销中流量的动态变化进行持续监测，还可考虑利用爬虫技术获取真实的数据流量情况，并将其向平台用户公开[18]。其三，推广区块链取证，兼具录屏、录像、拍照及录音四种取证功能，以应对直播营销中流量造假取证难的问题。

其次，明确直播营销中流量造假的管辖权，建立专门主管机构等。完善相关法律法规，使得跨地域、跨部门监管执法能够全面落地以及消费者维权协作能够顺利展开。相关部门也应建立信息共享机制，进行全方位覆盖的平台、产业的综合治理，实现部门间信息共享以及线上线下的无缝对接[19]。此外，流量造假已经形成了较为庞大的产业链，市场监督管理部门、互联网信息办公室等部门可联合设立专门性机构对直播营销中流量造假进行管理，这既能保证专业性，也能避免资源浪费，提高行政效率。

最后，加强行政机关、行业协会以及直播营销平台的联动治理。治理直播营销中的流量造假不能仅依赖法律保护，法律的制裁具有延时性，相关主体的利益无法得到及时的保护，因此，有必要实行行政机关、行业协会以及直播营销平台的联动治理。其一，行政机关应完善投诉监督渠道，积极开展网络市场监管专项行动。建立直播营销平台奖惩制度，不仅对放任或者帮助实施流量造假的直播营销平台进行公开、强制整改、处罚，也对治理流量造假成效较好的直播营销平台给予荣誉称号、政策优惠等，以调动直播营销平台对流量造假的治理积极性。此外，设置举报奖励制度，调动消费者的主观能动性，发挥消费者对直播营销中流量造假的监督作用。其二，行业协会需要不断完善规则来规制直播营销中的流量造假，如建立“黑名单”，对实施流量造假的经营者、直播营销人员及其服务机构进行公示，为直播营销平台管理商家及直播营销人员入驻提供参考。其三，直播营销平台应当积极配合监管部门，对流量造假严厉惩处，确保消费者的合法权益不受损害。一是加强对入驻经营者、直播营销人员的主体资质以及交易规则的审核管理。善用大流量、云计算等先进管理技术，设置人工巡查，对直播营销中流量造假进行核实。二是引入第三方监测机构，可由行业协会主导，多家直播营销平台联合建立监测机构，并且由政府部门、行业协会、直播营销平台对第三方监测机构共同监督，保证监测机构的客观性、公正性。三是完善运作机制，修改流量数据算法与处理规则，降低流量数据在网络平台中的利益性和价值性。完善信用评价机制，提供多元化的评价指标，改变“唯流量论”的错误导向。

结语

网络直播营销中流量造假的危害不容小觑，有必要对其法律规制情况进行深入研究。直播营销主体为提升自身人气，实现其营利目的而实施的流量造假一般构成虚假宣传，在消费者受欺骗损失更为严重的情况下可能构成对消费者的欺诈，恶意虚构竞争对手流量，使得竞争对手因流量造假而商业信誉受损的属于商业诋毁。落实直播营销中流量造假的法律责任，需要明确其法律适用和法律责任的配置、加大对实施流量造假的直播营销主体的惩罚力度以及疏通消费者的维权路径。完善直播营销中流量造假的监管路径，需要提高技术治理水平、解决管辖和主管机构问题以及加强行政机关、行业协会与直播营销平台的联动治理。